論無(wú)權代理人對相對人承擔民事責任的根據

論無(wú)權代理人對相對人承擔民事責任的根據

（一）無(wú)權代理人對相對人承擔民事責任根據的相關(guān)學(xué)說(shuō)
1、契約當事人說(shuō)。該說(shuō)認為無(wú)權代理人為契約當事人，應受簽訂契約的效力約束。因此無(wú)權代理人對相對人的民事責任的根據是違約責任。
2、侵權責任說(shuō)。該說(shuō)以薩維尼為代表。違約責任的構成要件包括主觀(guān)和客觀(guān)兩個(gè)方面，客觀(guān)條件是指違反合同或者合同不履行的事實(shí)；主觀(guān)條件是債務(wù)人對于合同不履行有過(guò)錯，即違約行為和過(guò)錯是違約責任的一般構成要件。由于違約責任存在的前提是雙方當事人之間的合同關(guān)系，因此違約責任制度保護的是當事人因合同所產(chǎn)生的利益。此說(shuō)則認為在無(wú)權代理的情況下，無(wú)權代理人與相對人之間不存在任何契約關(guān)系，無(wú)權代理人不負契約上的責任。故確定無(wú)權代理人民事責任，可以適用契約外的責任原則，即將無(wú)權代理人對善意相對人所為的無(wú)權代理行為認定為侵權行為，由行為人負侵權賠償責任。
3、締約過(guò)失責任說(shuō)。締約過(guò)失責任的系統理論為德國偉大的法學(xué)家耶林所創(chuàng )。1861年耶林在其主編的《耶林民法學(xué)理論年刊》第4卷發(fā)表了題為“締約上的過(guò)失--契約無(wú)效與不成立時(shí)的損害賠償”的論文，闡述了一個(gè)極為重要的概念。在侵權行為與契約法之間找到了另一種責任根據，即締約過(guò)失責任制度所保護和救濟的不是一般侵權行為保護的對象，也不是契約責任所涵蓋的內容，但關(guān)于舉證責任、時(shí)間及責任基礎等問(wèn)題上卻適用契約法的原則加以處理[2]。由于侵權責任說(shuō)不利于保護善意第三人的利益，因而耶林采用締約上的過(guò)失原則來(lái)解釋無(wú)權代理人對相對人的責任，以擴大責任的范圍。該說(shuō)認為締約過(guò)失責任是責任人違反了積極協(xié)力、通知、照顧等義務(wù)而發(fā)生的責任，所以必須找出發(fā)生這些積極義務(wù)的根據。無(wú)權代理人正是違反了在訂立合同是因誠實(shí)信用所發(fā)生的附隨義務(wù)而發(fā)生的責任，因此是積極的告知相關(guān)事情的義務(wù)，故而為締約過(guò)失責任。
4、默示擔保責任說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)以巴赫為代表。該說(shuō)認為，無(wú)權代理人為代理行為時(shí)，除有明顯的反對意思表示外，其與相對人間常有擔保相對人不因此而受損害的默示契約。按巴赫的觀(guān)點(diǎn)，代理人為代理行為時(shí)，存在兩個(gè)層次的意圖：第一層次的意圖是代理人為被代理人為法律行為，使該法律行為之效果直接及于被代理人；第二層次的意圖是如果該法律行為對被代理人不能發(fā)生法律效力，則由行為人自己依法律行為的內容而負責。默示擔保責任說(shuō)擴大了無(wú)權代理人的責任范圍，達到了保護善意第三人的目的，因為無(wú)權代理人有無(wú)過(guò)錯均應承擔責任。
5、特別責任說(shuō)。又稱(chēng)法定責任說(shuō)。該說(shuō)認為，無(wú)權代理人的責任系由法律直接規定產(chǎn)生的，不以無(wú)權代理人的過(guò)錯為成立要件，亦非因為無(wú)權代理人違反了默示擔保義務(wù)，當是一種特別責任。這種責任的承擔不以無(wú)權代理人的故意、過(guò)失為要件，屬于一種無(wú)過(guò)失責任。由此可見(jiàn)，即使無(wú)權代理人不知其無(wú)權代理，或者被欺騙、脅迫進(jìn)行無(wú)權代理，同樣要承擔民事責任。這種學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為新派，先為德國所采納，后德國民法典、日本民法典、瑞士債務(wù)法等都做了規定；而其他學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為舊派，為法國民法典及奧地利民法典所采用，法典中沒(méi)有做明文規定，而是適用于債的不履行或侵權行為的規定。
（二）筆者對以上學(xué)說(shuō)的評議及觀(guān)點(diǎn)
違約責任的基礎是存在有效的合同，而無(wú)權代理人與相對人之間的合同效力待定，當被相對人拒絕追認時(shí)合同無(wú)效，或相對人之行使撤銷(xiāo)權使之歸于無(wú)效，因此不存在有效合同。既然他們之間不存在合法、有效的合同，則根本談不上無(wú)權代理人的違約責任。同時(shí)，違約責任違反的民事義務(wù)是合同義務(wù)，而無(wú)權代理人與相對人之間所訂立的合同內容并未涉及確定代理人是否享有代理權，因此他們之間不存在違反合同義務(wù)的事項�；�于上述理由契約當事人說(shuō)不能做為無(wú)權代理人對相對人民事責任的根據，該說(shuō)的漏洞非常明顯。
侵權責任的責任基礎是法律的規定，不體現當事人的意思自治，且違反的民事義務(wù)是法定義務(wù)，基于此，該學(xué)說(shuō)有利于保護相對的合法利益，這也是該說(shuō)存在的原因之處，但此說(shuō)的缺點(diǎn)在于不足以完全保護善意第三人的利益。因為按照這種學(xué)說(shuō)，無(wú)權代理人僅就代理權的存在和范圍以惡意的方法欺騙相對人時(shí)才產(chǎn)生無(wú)權代理人的責任，即以過(guò)錯為一般情況，無(wú)過(guò)錯為特殊情況，其責任范圍也只以消極利益為限，而不包括積極利益[3]。然而無(wú)權代理的責任也存在過(guò)失的情況，該學(xué)說(shuō)將無(wú)權代理人民事責任限于非常狹窄的范圍之內，不能適應客觀(guān)情況的要求，不能完全保護善意第三人的利益。因此筆者也不贊同用該學(xué)說(shuō)來(lái)作為無(wú)權代理人承擔民事責任的基礎。
按照耶林的觀(guān)點(diǎn)，就從事締結契約的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進(jìn)入契約上的積極義務(wù)的范疇，締約當事人于契約締結之際或準備締約的過(guò)程中，對于相對人負有與契約有效締結時(shí)相同的注意義務(wù)。如果締約當事人未盡到此種契約締結上的注意義務(wù)，致使契約不能成立的，該當事人應賠償相對人因信賴(lài)其契約有效成立而產(chǎn)生的損害。無(wú)權代理人在締約時(shí)，即應注意到自己有無(wú)代理權及能否得到本人的承認。如果行為人本無(wú)代理權，又未得到本人的同意，則顯然無(wú)權代理人有過(guò)失，自己應負責。這種學(xué)說(shuō)將無(wú)權代理人責任的范圍擴大到無(wú)權代理人有過(guò)失的場(chǎng)合，這為當時(shí)的許多學(xué)者所支持[4]。但依本人看來(lái)締約過(guò)失責任學(xué)說(shuō)仍不足以適應交易安全及保護善意第三人的需要。同時(shí)，無(wú)權代理人系以被代理人的名義訂立契約的，無(wú)權代理人與第三人之間不存在任何契約關(guān)系，因而也就談不上締約過(guò)失責任，這是該說(shuō)致命的缺點(diǎn)所在。因此用締約過(guò)失責任來(lái)解釋無(wú)權代理人對相對人的民事責任也是不妥的。
默示擔保責任說(shuō)也存在一些缺陷：一是當被代理人不受代理行為約束時(shí)使無(wú)權代理人成為該法律行為的當事人而享有權利和承擔義務(wù)，是與代理制度的旨意相悖的；二是代理行為的主體應為被代理人與相對人，而擔保契約的主體為代理人與相對人，故將以代理人自己作為當事人而與相對人所締結的擔保契約，包含于以他人名義并以為他人的意思所為的代理行為中，顯然不妥。為補救這一缺點(diǎn)，有的學(xué)者修正了默示擔保責任說(shuō)。主張無(wú)權代理行為雖系以被代理人名義為之，但無(wú)權代理人與相對人間另有以自己名義所訂立的擔保被代理人應受其代理行為拘束的附隨契約。默示擔保責任說(shuō)曾為德國帝國法院所采用[5]。在英國法中亦以默示擔保責任說(shuō)來(lái)認定無(wú)權代理人的民事責任[6]。在1857年的“考倫”一案中[7]，被告（代理人）在未經(jīng)授權的情況下，聲稱(chēng)自己是甲（被代理人）的代理人，并把甲的一塊耕地出租給原告（第三人）。法院認為，被告應當對原告承擔責任，因為被告已經(jīng)默示保證自己擁有出租耕地的代理權限，并認為，被告向原告承擔的損害賠償包括原告由于對甲提起強制履行耕地出租合同之訴卻一無(wú)所獲而承擔的各種費用。法院在該判例中責令代理人承擔責任的理論基礎就是代理權限默示保證義務(wù)。依筆者看來(lái)，該說(shuō)在我國并沒(méi)有相關(guān)的立法和實(shí)踐依據，如果在我國引用此說(shuō)的話(huà)會(huì )給司法實(shí)踐活動(dòng)帶來(lái)不便，因為我國是大陸法系國家，判例在我國不是法律淵源，沒(méi)有法律效力，且立法上沒(méi)有該說(shuō)的立法規定，在實(shí)踐中引用此說(shuō)來(lái)解決無(wú)權代理人對相對人民事責任問(wèn)題則會(huì )造成司法混亂的現象，不利于我國法治社會(huì )的建設。
再深入分析可知，默示擔保責任說(shuō)相對于侵權責任說(shuō)和締約過(guò)失責任說(shuō)，擴大了無(wú)權代理人的責任范圍，達到了保護善意第三人利益的目的，但是這種學(xué)說(shuō)中的擔保契約的存在系出于學(xué)者們的擬制，而非客觀(guān)的存在。將無(wú)權代理人的責任建立在擬制的基礎上，當然不太妥當。但是，這種學(xué)說(shuō)不以無(wú)權代理人是否有過(guò)錯來(lái)認定其責任，則具有合理的因素。學(xué)者們基于這一合理因素創(chuàng )立了特別責任說(shuō)。目前，特別責任說(shuō)已成為通說(shuō)。
綜上所述,本人也贊成特別責任這一學(xué)說(shuō)。該說(shuō)的責任基礎是法律的規定，違反的民事義務(wù)也是法定義務(wù)，且責任的構成是以無(wú)過(guò)錯為基礎的，這樣看來(lái)運用該說(shuō)來(lái)解釋無(wú)權代理人對相對人的民事責任則可以徹底地、完全地保護善意第三人的利益，同時(shí)可以看到該說(shuō)在立法上也是存在根據的�！兜聡�民法典》第179條第⑴款規定：“以代理人的身份訂立契約者，如不能證明其有代理權，而被代理人又拒絕追認者，相對人有權依其選擇，得令代理人履行或賠償損害。”《日本民法典》第117條第⑴款規定：“作為他人代理人締結契約者，如不能證明其代理權，且得不到本人追認時(shí)，應依相對人的選擇，或履行契約，或負損害賠償責任。”我國臺灣民法典及判例亦采取特別責任說(shuō)[8]。從我國民法通則的規定來(lái)看，我國民法對于無(wú)權代理人責任采取的是特別責任說(shuō)。民法通則第66條規定：“沒(méi)有代理權、超越代理權或代理權終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。”顯然這種特別責任是不以無(wú)權代理人的過(guò)錯為成立要件的，是無(wú)權代理人違反法律規定的沒(méi)有代理權不得以他人名義從事代理行為的義務(wù)的當然結果。因此該說(shuō)在我國在理論上和立法上都有根據，并表明特別責任說(shuō)更有利于明確無(wú)權代理人責任的性質(zhì)，保護善意第三人的利益�；�于此在我國適用該說(shuō)來(lái)確定無(wú)權代理人的責任性質(zhì)更有利于司法實(shí)踐活動(dòng)和我國的法制建設，更符合我國的具體情況。
 

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