民事共同行為和多數人責任芻議（上）

【關(guān)鍵詞】共同行為；按份；連帶；共同之債/補充責任 　　民事共同行為是民事關(guān)系同一方復數主體之效力及于全部事實(shí)后果，但均不足以導致全部法律后果的同向行為。比較多數人損害同一主體的財產(chǎn)和人身的各類(lèi)情況，可以得出結論：多數人之債除學(xué)界承認的按份關(guān)系、連帶關(guān)系、共同之債關(guān)系、不真正連帶關(guān)系、補充責任關(guān)系外，還包括不完全連帶關(guān)系和不真正按份關(guān)系；且補充責任關(guān)系又有一般補充責任關(guān)系和特殊補充責任關(guān)系之分。在此基礎上可以發(fā)展出多數人責任的一般理論�！　　∫�、民事共同行為概念　　　民事共同行為指民事領(lǐng)域中的共同行為。本文中的共同行為，均指民事共同行為。所謂民事領(lǐng)域，即同等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，也就是民事關(guān)系，或者說(shuō)民事法律關(guān)系。[1]現實(shí)生活中存在大量的民事共同行為，如共同購買(mǎi)、共同擔保、共同創(chuàng )作、共同侵權，等等。民法學(xué)沒(méi)有共同行為范疇，也沒(méi)有共同行為定義。民法學(xué)論著(zhù)也未見(jiàn)探討共同行為的一般理論�！　　∪欢�，民事關(guān)系一方的復數主體的復數行為，可能發(fā)生民事法律后果，可能不發(fā)生民事法律后果；可能發(fā)生同一性質(zhì)的民事法律后果（或均取得權利，或均承擔義務(wù)），可能發(fā)生不同性質(zhì)的民事法律后果（部分主體取得權利，部分主體承擔義務(wù)）；可能發(fā)生同一性質(zhì)民事法律后果的分配題目，可能不發(fā)生同一性質(zhì)民事法律后果的分配題目。為公平分配多數人行為的法律后果，民法學(xué)應建立共同行為理論，明確共同行為的要件，確定共同行為法律后果的分配原則。共同行為理論也是多數人責任理論的基礎。民法學(xué)至今未能建立多數人責任的一般理論，直接原因就是沒(méi)有共同行為理論。共同行為必須具備以下條件�！　　�1.復數行為　　　共同行為必然是復數行為，單數行為無(wú)所謂“共同”題目�！　　�2.復數主體的行為　　　共同行為必須是復數主體的行為，同一主體的復數行為不發(fā)生在不同主體之間分配同一性質(zhì)民事法律后果的題目。行為是意志的表示，復數主體的行為是復數主體各自意志的表示，是數個(gè)行為，非單個(gè)行為�！　　�3.有民事效力　　　民法學(xué)提出共同行為概念，目的是分配法律后果。無(wú)民事效力的行為，不存在分配法律后果的題目，非共同行為。所謂民事效力，指變更（含延長(cháng)、限制）或可能變更民事關(guān)系，包括：（1）變更民事關(guān)系，如設定、變更或終止權利；（2）行為完成時(shí)不變更民事關(guān)系，但如不撤回或撤銷(xiāo)該行為，將變更民事關(guān)系，如遺囑、非即時(shí)生效的要約和承諾；（3）延長(cháng)民事關(guān)系的期限，如債務(wù)到期，債權人請求債務(wù)人給付，引起時(shí)效中斷；（4）限制民事關(guān)系的期限，如限制行為能力人訂立合同后，相對人催告其法定代理人，法定代理人在法定期限內未作表示，視為拒盡追認�！　　�4.民事關(guān)系之同一方行為　　　共同行為之復數主體，均為民事關(guān)系之同一方。復數主體之行為可因內容同一而發(fā)生多方法律關(guān)系，如成立合伙，為復數行為。通說(shuō)視內容同一的復數行為為單數行為（通稱(chēng)多方行為），與事實(shí)不符。多方行為為復數行為，但非民事關(guān)系同一方之行為，非共同行為�！　　�5.同向行為　　　民法學(xué)提出共同行為概念的目的，不是區分權利人和義務(wù)人，而是在法律關(guān)系同一方之復數權利人中分配權利，或者，同一方之復數義務(wù)人中分配義務(wù)。這意味著(zhù)，共同行為分配之法律后果屬同一性質(zhì)，或均為權利，或均為義務(wù)。因此，共同行為必須同向，即行為人或均取得權利，或均承擔義務(wù)。如分別發(fā)生權利義務(wù)，為逆向行為，非共同行為�！　　『贤�行為包括訂約行為和履約行為。前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)，均為復數行為。通說(shuō)視合同行為為合同雙方共同完成的單數行為（通稱(chēng)雙方行為），與事實(shí)不符，也無(wú)法區分各行為的效力。合同行為屬復數行為，但各行為逆向，非共同行為�！　　�6.行為效力及于同一事實(shí)后果　　　行為導致的事實(shí)狀態(tài)，是行為的事實(shí)后果。法律對行為事實(shí)后果的評價(jià)，是行為的法律后果。共同行為的效力，必須及于同一事實(shí)后果，否則各行為無(wú)法律上的聯(lián)系，不存在分配法律后果的題目，非共同行為。設甲傷丙，乙為丙治傷耽誤了傷情，甲乙行為效力不相及，非共同行為�！　　�7.行為效力及于全部事實(shí)后果　　　共同行為的效力，必須及于行為的全部事實(shí)后果，否則，各共同行為不發(fā)生就全部事實(shí)后果分配法律后果的題目，非共同行為。需要指出，及于全部事實(shí)后果的各行為效力必然及于同一事實(shí)后果，但及于同一事實(shí)后果的各行為效力未必及于全部事實(shí)后果。設甲傷丙之頭，乙傷丙之腳：如有合意，甲乙行為效力均及于全部事實(shí)后果，必須分配責任，為共同行為；如無(wú)合意，甲乙行為效力不相及，非共同行為�！　　∮�，設甲乙無(wú)合意，同時(shí)槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害。甲行為及于全部事實(shí)后果，乙行為及于部分事實(shí)后果，不發(fā)生分配法律后果的題目，非共同行為（具體分析見(jiàn)下文）�！　　�8.任一行為不足以導致全部法律后果　　　復數主體的同向行為中，如一行為足以導致全部法律后果，不發(fā)生分配法律后果的題目，上文甲乙無(wú)合意同時(shí)槍擊他人之犬即為一例。因此，各共同行為均不足以導致全部法律后果。以上為共同行為要件，也就是共同行為之“共同”的含義。換言之，同時(shí)完成的，或目的相同的，或均有民事效力的，或效力同向的復數行為，未必就是共同行為�！　　」餐�行為包括正當行為、違法行為（如共同侵權）、違約行為（如共同違約，違約實(shí)為間接違法）；法律后果可以是積極的，即取得權利，如共同接受贈與；也可以是消極的，即承擔義務(wù)，如共同借貸。共同行為所發(fā)生義務(wù)，性質(zhì)可相同，如因共同侵權均發(fā)生侵權責任，或因共同違約均發(fā)生違約責任；性質(zhì)也可不同，如債務(wù)人與第三人通謀，不清償債務(wù)，債務(wù)人發(fā)生違約責任，第三人可能發(fā)生侵權責任（非侵害債權）。共同行為可以是法律行為，如共同委托，也可以是事實(shí)行為，如共同創(chuàng )作；可以是財產(chǎn)行為，如共同承租，也可以是身份行為，如共同收養；可以變動(dòng)相對關(guān)系，如共同提供勞務(wù)，也可以變動(dòng)盡對關(guān)系，如繼續人共同變更遺產(chǎn)產(chǎn)權登記；可以同時(shí)完成，如演出之齊唱、齊奏，也可以先后完成，如甲設計，乙加工。共同行為的事實(shí)后果或可分離，如合作作品中不同作者創(chuàng )作的不同章節；或不可分離，如甲制作箱子，乙油漆�！　　」餐�行為可有合意，如成立合伙；也可無(wú)合意，如復數主體對受害人的人身傷害偶然發(fā)生于同一部位。但正當共同行為必須有合意，否則違反意思自治。需要指出，未經(jīng)他人同意，利用他人制造物制造新產(chǎn)品，如上文中甲制作，乙油漆，可產(chǎn)生共同產(chǎn)品，但非共同制造行為；或者，利用他人作品創(chuàng )作新作品，如為他人詩(shī)詞譜曲，可產(chǎn)生共同作品，但非共同創(chuàng )作行為�！　　】梢�(jiàn)，行為事實(shí)后果是否積極，是否可分離，行為是否正當，是否同時(shí)完成，是否同一過(guò)程，是否有行為相對人，是否作用于同一對象，是否法律行為（或事實(shí)行為），是否財產(chǎn)行為（或身份行為），是否變動(dòng)相對關(guān)系（或盡對關(guān)系），共同行為均無(wú)專(zhuān)門(mén)要求。違法共同行為對有無(wú)合意也無(wú)專(zhuān)門(mén)要求�！　　「鶕�以上分析，可以定義：民事共同行為是民事關(guān)系同一方復數主體之效力及于全部事實(shí)后果，但均不足以導致全部法律后果的同向行為�！　　《�、共同行為后果的分配　　�。ㄒ唬┕餐�行為所生權利的分配　　　共同行為是復數主體的復數行為，各行為人分別承受自己行為的后果，包括權利和義務(wù)。如發(fā)生權利，共同行為人均取得同類(lèi)權利，包括身份權、物權、債權、知識產(chǎn)權。如發(fā)生物權、知識產(chǎn)權，無(wú)份額不等的證據，推定為等份共有（或準共有）關(guān)系。如發(fā)生債權，主要包括以下方面�！　　�1.債權人之間為按份關(guān)系，發(fā)生按份債權。如：4人向1人出賣(mài)共有之車(chē)，價(jià)20萬(wàn)。買(mǎi)賣(mài)雙方約定，每個(gè)出賣(mài)人只能向買(mǎi)受人請求給付5萬(wàn)�！　　�2.債權人之間為連帶關(guān)系，發(fā)生連帶債權。如：4人向1人出賣(mài)共有之車(chē)，價(jià)20萬(wàn)。買(mǎi)賣(mài)雙方約定，任一出賣(mài)人可向買(mǎi)受人請求給付20萬(wàn)。買(mǎi)受人向任一出賣(mài)人給付20萬(wàn)后，全體出賣(mài)人對買(mǎi)受人之債權消滅�！　　�3.債權人之間無(wú)按份關(guān)系或連帶關(guān)系，發(fā)生共同債權，任一債權人不得單獨請求債務(wù)人給付，分兩種情況。（1）權利人和義務(wù)人無(wú)約定或約定不明，為份額不明型共同債權。如：4人向1人出賣(mài)共有之車(chē)，價(jià)20萬(wàn)，買(mǎi)賣(mài)雙方未約定按份關(guān)系，也未約定連帶關(guān)系。全體出賣(mài)人可共同請求買(mǎi)受人給付20萬(wàn)，任一出賣(mài)人不得單獨請求買(mǎi)受人為任何給付。（2）須債權人互相以特定行為配合方能受領(lǐng)，為協(xié)同型共同債權。如：拍“全家�！闭�，任一債權人不得單獨請求給付（此處之“給付”指照相行為）。各按份債權、連帶債權、共同債權均為單數債權，但按份債權和連帶債權表示復數債，共同債權表示單數債�！　　⌒枰�指出，民法中的共有，并非兩個(gè)以上主體對同一物共享一個(gè)所有權，而是兩個(gè)以上主體對同一物的各個(gè)份額分別享有所有權。民法中的準共有，并非兩個(gè)以上主體對同一不可占有財產(chǎn)共享一個(gè)回屬權，而是兩個(gè)以上主體對同一不可占有財產(chǎn)的各個(gè)份額分別享有回屬權�！　　」灿谢驕使灿芯�非對權利的共有，而是對權利所蘊含的價(jià)值量的共有；不是分享權利，而是分割權利。分享權利意味著(zhù)被分享權利之存在，分割權利意味著(zhù)被分割權利之消滅。權利可以分割，不能分享。據此，共同債權并非部分權利，或者說(shuō)部分行為資格，而是一項完整的權利，完整的行為資格。全體共同債權人分別行使自己的權利，發(fā)生行使全部債權的效力�！� 　�。ǘ�）共同行為所生義務(wù)的分配　　　民法學(xué)中，義務(wù)表示法律上的行為強制資格，債務(wù)是特定人的義務(wù)，責任是義務(wù)人因過(guò)錯不履行義務(wù)的法律后果，當然還是義務(wù)和債務(wù)。共同行為所生義務(wù)，包括債務(wù)和責任，具體地說(shuō)，正當共同行為所生義務(wù)是債務(wù)；違法共同行為所生義務(wù)是責任，也是債務(wù)；正當共同行為人不履行所生債務(wù)，其債務(wù)也成為責任�！　　」餐�行為如發(fā)生債務(wù)，各行為人均承擔同類(lèi)債務(wù)，主要包括以下方面�！　　�1.各債務(wù)人按份額承擔債務(wù)，為按份關(guān)系，發(fā)生按份債務(wù)。如：4人向1人共購1車(chē)，價(jià)20萬(wàn)，買(mǎi)賣(mài)雙方約定，每人承擔5萬(wàn)�！　　�2.全部債務(wù)人均可互相替換并均可互相追償，為連帶關(guān)系，發(fā)生連帶債務(wù)。如：4人向1人共購1車(chē)，價(jià)20萬(wàn)，買(mǎi)賣(mài)雙方約定，出賣(mài)人可請求任一買(mǎi)受人給付20萬(wàn)，任一買(mǎi)受人承擔逾額給付后，可根據買(mǎi)受人內部約定，向未完成給付的買(mǎi)受人追償。按份債務(wù)人和連帶債務(wù)人均有各自的給付份額，但在按份債務(wù)中，個(gè)別債務(wù)人給付不能的風(fēng)險回債權人；而在連帶債務(wù)中，個(gè)別債務(wù)人給付不能的風(fēng)險回債務(wù)人�！　　�3.不得請求任一債務(wù)人單獨給付，發(fā)生共同債務(wù)，即不可分債務(wù)，包括兩個(gè)方面。（1）權利人和義務(wù)人無(wú)約定或約定不明，為份額不明型共同債務(wù)，如：4人向1人共購1車(chē)，價(jià)20萬(wàn)，出賣(mài)人與各買(mǎi)受人未分別約定債務(wù)份額。出賣(mài)人可請責備體買(mǎi)受人共同給付20萬(wàn)，但不得請求任一買(mǎi)受人為任何給付。（2）須全體債務(wù)人互相以特定行為配合方可給付，為協(xié)同型共同債務(wù)，如相聲演出。共同債務(wù)即不可分債務(wù)，如因過(guò)錯不清償，也成為不可分責任。共同債務(wù)人終極均須分別承擔各自的行為后果。共同債務(wù)人就共同債務(wù)份額有約定從約定，無(wú)約定或約定不明均分債務(wù)。份額不明型共同債務(wù)因債權人和債務(wù)人未明確約定債務(wù)份額而發(fā)生，個(gè)別共同債務(wù)人給付不能風(fēng)險應回債權人。按份債務(wù)和連帶債務(wù)均表示復數債，共同債務(wù)表示單數債�！　　№槺阒赋�，債法有不可分之債概念，通說(shuō)謂給付不可分，債權人多數為不可分債權，債務(wù)人多數為不可分債務(wù)。此說(shuō)不明確：此處之“給付”究竟表示標的物，還是行為？民法學(xué)提出不可分之債的概念，實(shí)在是為了確定標的物不可分之債的效力。如標的物不可分而債權人復數（如數人向1人共購一車(chē)），任一債權人無(wú)權擅自占有標的物，故不得單獨請求債務(wù)人給付，發(fā)生共同債權，屬單數債。如標的物不可分而債務(wù)人復數（如數人向1人共售一車(chē)），各債務(wù)人均有各自的給付份額，均須通過(guò)給付標的物以給付自己的份額，故債權人可請求任一債務(wù)人給付標的物，發(fā)生連帶債務(wù)，屬復數債。任一債務(wù)人給付標的物后，債權人和全體債務(wù)人之間債的關(guān)系消滅。故給付物不可分未必給付行為不可分。給付行為不可分屬共同之債，發(fā)生共同債務(wù)，債務(wù)不可分。給付物不可分稱(chēng)不可分之債，債務(wù)人復數時(shí)，債務(wù)是可分的。也就是說(shuō)，不可分之債未必發(fā)生不可分債務(wù)。應留意區別共同之債、協(xié)同之債和不可分之債。共同之債是不可分別受領(lǐng)或分別給付之債，不可分別受領(lǐng)之債權為共同債權，不可分別給付之債務(wù)為共同債務(wù)。共同之債包括份額不明之債和協(xié)同之債。份額不明之債包括份額不明債權和份額不明債務(wù)。協(xié)同之債是債權人必須互相以特定行為配合方能受領(lǐng)，或債務(wù)人必須互相以特定行為配合方能給付之債，前者發(fā)生協(xié)同債權，后者發(fā)生協(xié)同債務(wù)。共同之債為單數債。不可分之債是標的物不可分之債，債權人復數為單數債，債務(wù)人復數為復數債�！　　」餐�行為發(fā)生之債可列表如下：　　　三、共同行為責任與相似責任比較　　　設甲乙無(wú)合意，同時(shí)槍擊他人之犬：（1）甲命中，乙未命中；（2）一人命中，一人未命中，難以確定命中者；（3）甲命中前腿，乙命中后腿；（4）一人命中前腿，一人命中后腿，難以區分命中者；（5）甲命中要害，乙命中非要害；（6）一人命中要害，一人命中非要害，難以區分命中者；（7）甲乙分別命中同一非要害部位；（8）甲乙分別命中要害。僅甲槍擊他人之犬：（9）甲利用乙之疏忽，擅用乙槍傷犬；（10）未成年人甲盜用其父乙之槍傷犬；（11）乙之雇員甲受雇時(shí)故意傷犬�！　　∮�，設甲乙有合意，同時(shí)槍擊他人之犬：（12）甲命中，乙未命中；（13）甲命中前腿，乙命中后腿。以上各例中，甲乙的作用或相同，或不同。為確定當事人各方的權利義務(wù)，必須比較各例的具體情況�？梢园l(fā)現，上述例（2）、（3）、（4）、（6）、（7）、（12）、（13）中，各侵權人共同完玉成部侵權事實(shí)，任一侵權行為效力均及于全部事實(shí)后果，但均不足以導致全部法律后果，必須分配責任，發(fā)生責任分配關(guān)系，屬共同行為。是否發(fā)生責任分配關(guān)系是共同加害行為與其他多數人加害行為之區別所在。共同侵權行為中，個(gè)別責任人清償不能風(fēng)險應回侵權方，故發(fā)生連帶關(guān)系。以下具體比較責任分配關(guān)系和其他多數人責任（債務(wù)）關(guān)系�！　　。ㄒ唬┡c不完全連帶關(guān)系債務(wù)比較　　　連帶關(guān)系包括債權人連帶關(guān)系和債務(wù)人連帶關(guān)系。債務(wù)人連帶關(guān)系中，各債務(wù)人均有追償資格，即追償資格是雙向的，同等的。債務(wù)人追償資格同等蘊含清償務(wù)人替換資格同等。完全的債務(wù)人連帶關(guān)系可界定為債務(wù)人替換資格同等，追償資格也同等的法律關(guān)系；簡(jiǎn)單一些，也可界定為債務(wù)人追償資格同等的法律關(guān)系。追償資格同等是債務(wù)人連帶關(guān)系的本質(zhì)屬性。如各債務(wù)人替換資格同等，但追償資格不同等，即部分債務(wù)人有追償資格，部分債務(wù)人無(wú)追償資格，則是一種單向的債務(wù)人連帶關(guān)系，可簡(jiǎn)稱(chēng)不完全連帶關(guān)系，舉例如下�！　　�1.連帶保證關(guān)系。債務(wù)人和連帶保證人替換資格同等，追償資格不同等：連帶保證人有追償資格，債務(wù)人無(wú)追償資格，連帶保證人和債務(wù)人之間發(fā)生不完全連帶關(guān)系，連帶保證人發(fā)生不完全連帶關(guān)系債務(wù)。但連帶保證人如因過(guò)錯不清償保證債務(wù)，也發(fā)生連帶責任�！　　∵B帶之債中，債務(wù)人之替換資格反映債權人和債務(wù)人之間的關(guān)系，即所謂連帶之債的外部關(guān)系；債務(wù)人之追償資格反映各債務(wù)人之間的關(guān)系，即所謂連帶之債的內部關(guān)系。僅有一層關(guān)系不構成連帶關(guān)系。一債務(wù)人向債權人之允諾，可發(fā)生允諾債務(wù)人之替換資格。一債務(wù)人向其他債務(wù)人之允諾，可發(fā)生其他債務(wù)人向允諾債務(wù)人之追償資格，但不能發(fā)生允諾債務(wù)人向其他債務(wù)人之追償資格。這意味著(zhù)，發(fā)生約定性連帶關(guān)系至少需要兩類(lèi)合同：（1）各債務(wù)人和債權人的合同；（2）任一債務(wù)人和其他債務(wù)人的合同。連帶保證合同是保證人和債權人的合同，只發(fā)生連帶保證人和債權人之間的連帶保證關(guān)系，即連帶保證人的連帶債務(wù)；不發(fā)生連帶保證人和債務(wù)人之間的連帶關(guān)系，即債務(wù)人不能向連帶保證人追償�！　　�2.授權不明�！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款：“委托授權書(shū)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任�！睋�此，代理人有替換資格和追償資格；被代理人有替換資格，無(wú)追償資格；代理人承擔連帶責任，代理人和被代理人發(fā)生不完全連帶關(guān)系�！　　�3.產(chǎn)品責任�！睹穹ㄍ▌t》第122條：“因產(chǎn)品質(zhì)量分歧格造成他人財產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷(xiāo)售者應當依法承擔民事責任�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執行

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