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論“民事法律行為”命名的謬誤
近來(lái),因民法典編輯引起的學(xué)術(shù)爭議紛紛而起,這是非常的事情。一部法典編輯,如同一面鏡子,它既能反映出我們的法學(xué)成果和學(xué)術(shù)水平,也能暴露出我們法學(xué)所存在的各種。所謂“民事行為”,正是長(cháng)期以來(lái)一直使很多學(xué)者尤其是民法學(xué)者感到困擾的一個(gè)困難。此次《民法草案》第四章又對其專(zhuān)門(mén)作出規定,這就使得澄清這個(gè)題目更為迫切。由于第一,“民事法律行為”的命題本身在邏輯上是不成立的;第二,由于法律翻譯的文化間隙,造成了我國民法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)將“法律行為”和“法律交易”混淆;第三,我國民法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)談?wù)摰摹胺尚袨椤睂?shí)質(zhì)上應是“法律交易”。因此,假如在未來(lái)的民法典中對相應予以專(zhuān)門(mén)規定的話(huà),那么它應該是“法律交易”,而不是“法律行為”,至少不能是“民事法律行為”。一、“民事法律行為”命題的邏輯錯誤與熟悉題目
從民法典編輯角度來(lái)講,“民事法律行為”的命題本身從邏輯上講是不能成立的。由于在一個(gè)專(zhuān)門(mén)調整民事法律關(guān)系的民法典編輯中,任何一個(gè)具體概念都不必要,也不應該重復大條件或最上位概念,換言之,民法或民法典這個(gè)上位概念已經(jīng)包容了其下位概念的外延,而其下位概念則不應該具有包容其上位概念外延的表達成分。例如,我們不能在民法典中作出諸如“民事物權”、“民事債權”、“民事繼續權”或“民事婚姻權”這樣的規定,由于它違反了上述思維邏輯。當我們談到繼續權,談到債權和物權時(shí),所指向的范疇必然是民事法律關(guān)系,無(wú)需再用“民事”加以限定。同樣的道理,“民事法律行為”這一表達所指向的思考對象,實(shí)在也是一個(gè)必然屬于民法范疇的題目。所以,用“民事”加以限定,上沒(méi)有必要,邏輯上也不成立。
“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”題目是我國民法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)糾纏不清的題目之一。自清末民初法律改制到***時(shí)期民法典的編輯完成乃至此后相當長(cháng)的時(shí)間里,我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”,、澳門(mén)至今仍然如此。但到了上個(gè)世紀八十年代中期,在我們討論制定民法通則的過(guò)程中,隨著(zhù)對“法律行為”制度和理論熟悉的深進(jìn),越來(lái)越多的學(xué)者意識到“法律行為”命題下的理論和邏輯存在著(zhù)題目。最為關(guān)鍵的是,人們發(fā)現“法律行為”概念并非民法獨占的一個(gè)范疇。為了與其他領(lǐng)域的“法律行為”相區分,有學(xué)者建議在民法領(lǐng)域的“法律行為”前加一個(gè)“民事”予以限定,以避免與民法領(lǐng)域以外的“法律行為”理論相混淆。正是在此背景下,1984年的《中華人民共和國民法總則》(草案初稿)中首先采用了“民事法律行為”這一表述,而且對此作了專(zhuān)章規定。兩年后通過(guò)頒行的《中華人民共和國民法通則》正式采用了這個(gè)表述,從而使“民事法律行為”這一概念正式進(jìn)進(jìn)民事立法。但是,很少有人意識到,這種避免混淆或誤解的做法恰正是因熟悉錯誤而起。這種有意以“民事法律行為”與“法律行為”加以區分的做法,主要由于我們對現今“民事法律行為”(或“民事行為”)特定的客觀(guān)指向或實(shí)質(zhì)特征從一開(kāi)始就沒(méi)有正確熟悉和把握。如前所述,在民事法律領(lǐng)域內,談“民事法律行為”本身就是一個(gè)邏輯錯誤。何況,特定種類(lèi)的法律活動(dòng)或法律事實(shí)不可能由于加上“民事”一詞的限定就會(huì )發(fā)生性質(zhì)的改變。事實(shí)上,這里涉及如何區分“法律交易”和“法律行為”兩個(gè)完全不同的概念。而對于這兩個(gè)在德國民法理論上原本存在的概念的區分,我國民法學(xué)界至今還沒(méi)有提到討論的層面。
二、“法律交易”和“法律行為”之區分
在德國民法中,同時(shí)存在一對概念,即“法律交易”(Rechtsgesch?ft)和“法律行為”(Rechtshandlung)。兩者相對存在,而且顯然都是在各種具體的法律現象或法律事實(shí)基礎上逐漸抽象而成的。也就是說(shuō),它是回納的產(chǎn)物,而不是演繹的產(chǎn)物。所謂法律交易,是說(shuō)以一定意思表示指向特定法律后果的行為,簡(jiǎn)單地說(shuō),是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為則是說(shuō)根據法律規定必然產(chǎn)生一定法律后果,無(wú)論交易行為人是否有獲此法律后果的意思指向。由此可見(jiàn),法律交易與法律行為的本質(zhì)區別在于一個(gè)行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易,無(wú)此意思指向者則為法律行為。法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現;與此相對,法律行為則是作為法律規定其后果的行為出現,而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如除了準交易行為和事實(shí)行為以及某些程序行為外,還有住所的設定和取消、無(wú)因治理、占有取得行為、加工行為等,都可納進(jìn)法律行為范疇。
德國法學(xué)界對法律交易的熟悉雖有不同觀(guān)點(diǎn),但基本上是明確和一致的!兜聡穹ǖ洹窙](méi)有對法律交易給出定義,但《德國民法典第一草案提案說(shuō)明》所采用的溫德沙伊德的觀(guān)點(diǎn)是德國民法關(guān)于法律交易理論的出發(fā)點(diǎn),即:“法律交易是一種私人意思表示,目的在于導致一種法律后果,該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發(fā)生!爆F今德國法學(xué)對于法律交易的理解基本就是這個(gè)思路的展開(kāi),即法律交易是“一個(gè)人或多個(gè)人從事一項交易或若干項具有內在聯(lián)系的交易,其目的是為了引起某種私法上的后果,亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更!蓖山灰滓粯,法律行為也是一個(gè)非常抽象的概念。根據《德國民法典第一草案提案說(shuō)明》的闡釋?zhuān)骸胺尚袨槭欠山灰淄獾囊粋(gè)特殊范疇。與作為具有意欲達到的法律后果而出現的法律交易相對。由于事實(shí)上就存在著(zhù)這樣一些行為,其法律后果產(chǎn)生于法律秩序的要求,而不論行為人是否愿意獲得!钡敃r(shí)的立法者們以為,這樣的表述難以說(shuō)是一個(gè)嚴謹的概念,故《德國民法典》最后不僅干脆放棄了對法律行為作一般的定義,而且根本沒(méi)有采用法律行為這個(gè)表述,只是采用了法律交易這個(gè)概念。至于有關(guān)題目,則靈活地留給了法學(xué)家們或法官們根據具體情況來(lái)確定解決。從德國法學(xué)理論的現實(shí)看,法律行為迄今為止還是一個(gè)懸而未決的題目,是一個(gè)開(kāi)放的、有探索余地的學(xué)理題目。
在此還應該指出的是,關(guān)于法律行為還有一個(gè)廣義和狹義的分別題目。前面所說(shuō)的是狹義上的法律行為。廣義上講,在整個(gè)法律秩序范疇內,所有正當的,與法律后果相連接的行為都是法律行為。所以,除了民法上的法律行為以外,還可能有公法上,如行政法上和司法上的法律行為,像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等;介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為,更非法律交易;法律理論或法意義上的廣義法律行為,現今歐盟法律制度中的法律行為,也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨。此外,違法行為,其中主要是侵權行為?不法行為?、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為,都是廣義上的法律行為。
由此可見(jiàn),德國民法上有關(guān)交易和法律行為的十分嚴密。廣義上講,兩者是不同層次的概念,狹義上講,它們是不同范疇的概念。通常情況下,民法范圍內所談的大多是法律交易,法律行為只是法律交易以外的部分。進(jìn)一步來(lái)說(shuō),在談到“法律交易”時(shí),必定是在談民法范疇的;在談?wù)摗胺尚袨椤睍r(shí),一般是談法律交易以外的民事法律活動(dòng)或事實(shí)。在德國民法理論中,對于法律行為的定性和涵蓋范圍固然有爭議,但并不構成十分嚴重的題目,F在一般有兩種理解方式:其一是將法律交易以外的民事法律活動(dòng)或事實(shí),如準法律交易行為和事實(shí)行為概括為“法律行為”;另一種是,有意識地回避采用法律行為概念,只是具體地談準法律交易和事實(shí)行為。但是無(wú)論如何,法律交易與法律行為的區別是存在的。從現今德國民法著(zhù)述或教科書(shū)來(lái)看,所談?wù)摰闹饕懂犑欠山灰,不是法律行為。更為重要的是,法律行為只是一個(gè)學(xué)理上的概念,在《德國民法典》中自始至終沒(méi)有采用法律行為的表述,而只是采用了法律交易的概念。因此可以說(shuō),在德國民法中,法律行為只是一個(gè)學(xué)理概念,而不是一個(gè)規范概念。但由于和現實(shí)的原因,我國法學(xué)界的情況卻恰恰相反:人們只熟悉到一個(gè)法律行為概念,但在這個(gè)概念之下所談?wù)摰挠质欠山灰椎膬热。于是乎,將法律行為這個(gè)德國民法的學(xué)理概念作為規范概念在我們的民法中予以規定就不可避免了,而本來(lái)在《德國民法典》中存在的實(shí)體規范概念,即法律交易反而被摒棄了。由此可見(jiàn),我們對法律交易和法律行為熟悉和闡釋的混亂和錯誤是十分明顯的。我國民法學(xué)界在法律行為理論上產(chǎn)生諸多混亂的根本癥結就在于此。
對于“民事法律行為”存在的題目,有的學(xué)者已經(jīng)敏銳地察覺(jué)。盡管這些人所闡釋的觀(guān)點(diǎn)仍然沒(méi)有擺脫我國法學(xué)界法律行為原始混亂的迷惑和,沒(méi)有走出“民事行為”這樣一個(gè)陷阱和怪圈,更沒(méi)有發(fā)現這一困惑的真正原因所在,但至少指出了“民事行為”不是什么理論上的突破,而是為了避免自相矛盾使用的一種規避手段或權宜之計。
三、法律翻譯的文化間隙造成的誤導和錯覺(jué)
我國民法學(xué)界甚至整個(gè)法學(xué)界對于法律行為和法律交易熟悉的混亂,之所以存在而且長(cháng)期以來(lái)沒(méi)有解決,最主要的原因是我們從一開(kāi)始就陷進(jìn)了概念的錯亂當中。具體說(shuō),我們當初在引進(jìn)“法律交易”這個(gè)概念時(shí)就已經(jīng)將它與“法律行為”混淆起來(lái)。其后,在鑒戒西方法律的過(guò)程中,多少又受到法律翻譯偏差的影響,從而導致了這種混亂的發(fā)生。具體可以從歷史和現實(shí)兩個(gè)方面予以說(shuō)明。
首先,日本法律翻譯對我國學(xué)者的誤導。應該指出,上個(gè)世紀初法律按照西方法律模式改制并制定民法時(shí),并未對所接受的各種法律概念和制度進(jìn)行過(guò)透徹充分的。當時(shí)的法律改制顯然具有“一攬子”接受的情形,有些先拿來(lái)再慢慢消化的心理。所謂“法律行為”也是其中之一!胺尚袨椤边@個(gè)術(shù)語(yǔ)實(shí)際上是我國清末民初法律改制過(guò)程中從日本民法中借用的,而日本民法中的“法律行為”,又是日本法學(xué)者在明治年間法律改制過(guò)程中接受德國民法的“法律交易”概念和制度時(shí)的日文表達。從史料上看,最早將德國的“Rechtsgesch?ft”譯成“法律行為”的日本學(xué)者是梅謙次郎。他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時(shí),最先在日本民法中引進(jìn)了德國民法概念“法律交易”(Rechtsgesch?ft),不過(guò)卻將其譯作“法律行為”。對此題目,日本學(xué)界也曾有人提出不同看法,可惜并沒(méi)有能夠引起廣泛的重視和討論。日本學(xué)者將德文的“Rechtsgesch?ft”譯作“法律行為”,實(shí)際上產(chǎn)生了這樣的題目:首先,假如是在整個(gè)法律領(lǐng)域,它是將一個(gè)大概念用作了本位概念,即將法律行為用作了法律交易;其次,在民法領(lǐng)域,它是將一個(gè)相對概念混淆了本位概念。也就是說(shuō),在原生法律理論中的實(shí)際上三個(gè)概念,狹義上講至少兩個(gè)概念,現在被我們用作一個(gè)概念同一予以闡釋。更為糟糕的是,很多學(xué)者沒(méi)有看到其中題目所在,故不少民法學(xué)者用一般意義上的法律行為理論來(lái)解釋法律交易,有些法者用民法上法律交易的理論來(lái)闡釋一般意義上的法律行為,如此一來(lái),亂上加亂。
其次,西方法律翻譯所造成的錯覺(jué)。除了上述歷史方面的原因外,還有另外一個(gè)不可忽視的現實(shí)原因。由于法律交易是一個(gè)典型的德國法概念,所以西文的轉譯有各種不同的方法,而且多離不開(kāi)“行為”。例如,對于德文“法律交易”(Rechtsgesch?ft),英譯有幾種不同的譯法:“juristic
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