- 相關(guān)推薦
試析中標通知書(shū)的法律性質(zhì)和毀標者的法律責任
論文摘要 建設單位經(jīng)過(guò)法定的招投標程序，確定了建設工程施工的中標人，并依法向中標人發(fā)出中標通知書(shū)，因為種種原因，招標人或者中標人一方毀標，拒絕簽訂施工合同，那么，此時(shí)，施工合同是否成立生效，毀標者承擔締約過(guò)失責任還是違約責任?對此，理論界和司法實(shí)踐中有兩種截然相反的觀(guān)點(diǎn)，一種認為施工合同沒(méi)有成立，毀標者承擔締約過(guò)失責任;一種認為施工合同成立并生效，毀標者承擔違約責任。本文通過(guò)對招標文件、投標標書(shū)、中標通知書(shū)這三個(gè)文件的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，結合《合同法》、《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《招標投標法實(shí)施條例》等有關(guān)法律、法規的規定，并進(jìn)一步與國外有關(guān)招投標理論與實(shí)踐分析相結合，作者得出結論：中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)，建設工程施工合同成立并生效，中標人或者招標人任何一方毀標、拒不簽訂建設工程合同書(shū)的，應當承擔違約責任。
論文關(guān)鍵詞 招投標 中標通知書(shū) 合同書(shū)
《中華人民共和國招標投標法》第45條第2款規定“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”但是法律以及2012年2月1日實(shí)施的《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》，均沒(méi)有明確中標通知書(shū)的法律性質(zhì)和毀標者所應承擔的法律責任是締約過(guò)失責任還是違約責任，從而導致理論界和司法實(shí)踐的混亂，甚至產(chǎn)生了兩種截然相反的觀(guān)點(diǎn)：一種認為中標通知書(shū)發(fā)出后，建設工程施工合同沒(méi)有成立，毀標者承擔締約過(guò)失責任;一種認為中標通知書(shū)發(fā)出后施工合同成立并生效，毀標者承擔違約責任。這兩種責任的大小有很大的差異，違約責任包括對方的可得利益損失而前者沒(méi)有。所以，正確區分毀標者承擔何種民事責任事關(guān)當事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律后果，毀標者承擔何種民事責任的認定就顯得尤為突出和重要。兩種觀(guān)點(diǎn)的矛盾集中在“中標通知書(shū)”發(fā)出后建設工程合同是否成立的問(wèn)題上，解決了這一問(wèn)題，“中標通知書(shū)”發(fā)出后法律責任的性質(zhì)問(wèn)題則迎刃而解。因此，本文著(zhù)重從多個(gè)角度論證“中標通知書(shū)發(fā)出后建設工程施工合同成立”，繼而得出“中標通知書(shū)發(fā)出后，一方毀標不簽訂書(shū)面合同將承擔違約責任”的結論。
一、以案例說(shuō)明這兩種對立的觀(guān)點(diǎn)
下面這個(gè)案例可以集中說(shuō)明這兩種觀(guān)點(diǎn)的矛盾對立和各自的法律依據：
某鋼廠(chǎng)擴建工程通過(guò)公開(kāi)招標，E公司中標，鋼廠(chǎng)向E公司發(fā)送了中標通知書(shū)，雙方未簽訂合同書(shū)，鋼廠(chǎng)卻取消了E公司的中標資格，并確定了其他公司中標。為此，E公司向所在市中級人民法院起訴，要求鋼廠(chǎng)賠償違約損失。
法院認為：《合同法》第13條規定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”;第26條規定“承諾通知到達要約人時(shí)生效”;第25條規定“承諾生效時(shí)合同成立”。通過(guò)招投標程序締約過(guò)程雖然與常規的商務(wù)談判有著(zhù)顯著(zhù)的區別，但仍需遵循這一基本法理。招投標程序一般要經(jīng)過(guò)招標、投標、定標這三個(gè)階段，它們分別相當于合同法中的要約邀請、要約與承諾。中標通知書(shū)正是招標人作出承諾的特定表現方式。通過(guò)招投標程序訂立的建設工程施工合同自招標人發(fā)出中標通知書(shū)時(shí)起成立�，F在鋼廠(chǎng)毀標，拒絕簽訂施工合同書(shū)，屬根本違約行為，應當承擔違約責任，賠償E公司可得利益的損失。
一審判決后，鋼廠(chǎng)提起上訴。
該省高級人民法院審理后認為：依照《招標投標法》第45條第2款“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”的規定，鋼廠(chǎng)應對其毀標行為承擔法律責任。但依照《招標投標法》第46條的規定，“招標人和投標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。”《合同法》第270條也明確規定“建設工程合同應當采用書(shū)面形式。”《合同法》第10條、第32條規定“法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式”、“當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。該院認為，中標通知書(shū)的發(fā)出，僅是招標投標階段的結束和合同簽訂階段的開(kāi)始，并不意味著(zhù)合同的成立。因雙方當事人后沒(méi)有簽訂書(shū)面形式建設工程合同，合同不成立。因此，鋼廠(chǎng)在發(fā)出中標通知書(shū)后，不依法履行與E公司簽訂建設工程合同的義務(wù)，屬于違背誠實(shí)信用原則的行為，判令鋼廠(chǎng)對E公司承擔締約過(guò)失損害賠償責任。
同一案件兩種不同的判決結果大相徑庭，究其原因，分歧在于對中標通知書(shū)的法律性質(zhì)認識不一致，此種法律適用的不統一不僅損害了是司法的權威，也是合同當事人的權利義務(wù)處于不確定的狀態(tài)中。這個(gè)案例說(shuō)明，準確認定中標通知書(shū)的法律性質(zhì)，其重要性可見(jiàn)一斑。
二、建設工程施工合同應自招標人發(fā)出中標通知書(shū)時(shí)起成立
所謂合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。作者從以下幾個(gè)方面論證，中標通知書(shū)的發(fā)出意味著(zhù)建設工程施工合同成立。
1.從招標文件、投標標書(shū)、中標通知書(shū)的法律性質(zhì)分析，可以得出中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)建設工程合同成立的結論。建設工程施工合同的訂立，通常要經(jīng)過(guò)招標、投標、評標定標三個(gè)階段，與此對應形成招標文件、投標標書(shū)、中標通知書(shū)三個(gè)文件。從法理上分析，招標文件屬要約邀請，投標標書(shū)是要約，中標通知書(shū)是承諾�！逗贤ā返�13條規定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”通過(guò)招投標簽訂建設工程施工合同當然遵從合同法的原理。根據《合同法》第14條規定，招標行為的法律性質(zhì)是要約邀請，因為招標文件一般沒(méi)有具體明確的內容，發(fā)出對象也不是特定的，即便是邀請招標，也需對三個(gè)以上施工企業(yè)發(fā)出。而投標標書(shū)內容具體明確且對特定的招標人發(fā)出，是投標人向招標人作出的希望與招標人訂立合同的意思表示。一旦中標，投標人將受投標書(shū)的約束。投標行為符合要約的規定，因此投標行為的性質(zhì)是要約。中標通知書(shū)在法律上的性質(zhì)符合《合同法》第21條對承諾的規定，因為招標人發(fā)出中標通知書(shū)，就是無(wú)條件同意投標人的投標標書(shū)的內容，并同意受投標標書(shū)(包括詢(xún)標文件)的約束，故中標通知書(shū)是承諾。根據《合同法》第25條，可以得出，中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)，建設工程合同成立。
2.以招標投標方式訂立合同的特殊性不能否定中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)建設工程合同成立。以招投標方式確立合同關(guān)系是比較特殊的，這種特殊性表現在：訂立合同分成了兩個(gè)階段，第一個(gè)階段由招標文件、投標文件和中標通知書(shū)構成了書(shū)面合同，確定了雙方的合同關(guān)系，并明確了合同的實(shí)質(zhì)性條款;第二個(gè)階段由雙方進(jìn)一步完善該書(shū)面合同的內容，形成了補充合同。這是因為第二階段對具體事項的約定通常無(wú)法體現在第一階段的招標文件和投標文件中，因此，為便于合同適當全面履行，需要將一些具體的進(jìn)一步的約定同時(shí)將兩個(gè)階段的內容一并體現在建設工程施工合同書(shū)中。
3.正確理解投標保證金的法律性質(zhì)，可以得出中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)建設工程合同成立的結論。2003年5月31日《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條作出了招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金的規定。該辦法第81條規定“中標通知書(shū)發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無(wú)正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸�，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒(méi)收其投標保證金;給招標人的損失超過(guò)投標保證金數額的，中標人應當對超過(guò)部分予以賠償;沒(méi)有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”關(guān)于投標保證金的法律性質(zhì)，首先應當明確投標保證金不是《擔保法》規定的擔保方式;其次，從投標保證金與締約過(guò)失責任關(guān)系分析，投保保證金并不是損害賠償金，中標人悔標承擔的不是締約過(guò)失責任。因為締約過(guò)失應承擔的損害賠償責任是法定的，即受損一方的實(shí)際損失，締約過(guò)失的損害賠償責任不能由當事人約定。投標保證金數額是經(jīng)招標人提出，投標人認可，如中標人悔標，則招標人可沒(méi)收投標保證金，并可要求投標人賠償超過(guò)部分的損失，還可向中標人要求賠償;如果招標人的實(shí)際損失小于保證金金額的，也不予退還。
投標保證金的法律性質(zhì)應界定為違約金。理由是：
我國《合同法》114規定，當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
投標保證金實(shí)際上是雙方對中標人悔標的違約金金額做出了約定。既是違約金，那么中標通知書(shū)就應視為合同成立生效的標志。
4.中標通知書(shū)發(fā)出建設工程合同不成立的觀(guān)點(diǎn)錯誤，系對法律規定的錯誤理解得出的。在簽訂書(shū)面合同之前，雙方已經(jīng)通過(guò)招投標程序對合同的主要條款和實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行了確認，并以書(shū)面形式(招標文書(shū)、投標文書(shū)和中標通知書(shū))予以存在�！墩袠送稑朔ā返�46條規定“招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。“不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”這句話(huà)正好說(shuō)明了已有合同的存在。如合同還沒(méi)有成立的話(huà)，那怎會(huì )有合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸拇嬖谇也坏门c之背離呢?不得訂立其他協(xié)議也正好印證了已有協(xié)議的存在。由此可見(jiàn)，在訂立“書(shū)面合同”之前，招標人和中標人之間的合同就已經(jīng)成立了，且對雙方具有約束力�！墩袠送稑朔ā返�46條的規定，其目的并不是要求招標人和中標人通過(guò)訂立書(shū)面合同的方式來(lái)成立一個(gè)新的合同，而是要求采用書(shū)面合同書(shū)這一文本的方式對雙方業(yè)已成立的合同予以規范和完善，以便日后實(shí)際履行和解決糾紛。在這里，書(shū)面合同只是雙方在通過(guò)招投標程序進(jìn)行締約的書(shū)面形式的一個(gè)組成部分。招標文書(shū)、投標文書(shū)與中標通知書(shū)確立了雙方合同的成立，以及合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热莺椭饕獥l款，書(shū)面合同只是招投標項目合同所應表現出來(lái)的外在形式。沒(méi)有這一外在表現形式，雙方的合同仍然可以通過(guò)其他書(shū)面形式所表現出來(lái)，其并不是合同成立的必要條件。需指出的是，根據《招標投標法》和《合同法》的規定，通過(guò)招標的建設工程合同，遵循的仍然要約與承諾的合同成立方式，并不強制采用合同書(shū)形式�！逗贤ā返�270條雖明確規定“建設工程合同應當采用書(shū)面形式”，但并沒(méi)有規定建設工程合同必須采用合同書(shū)形式，把合同書(shū)等同于書(shū)面形式犯了以偏概全的錯誤。再者，《招標投標法》和《建筑法》也沒(méi)有規定建設工程合同必須采用合同書(shū)形式，合同書(shū)僅是書(shū)面形式之一，以其他書(shū)面形式訂立的合同也是書(shū)面合同�？傊�，把合同書(shū)等同于書(shū)面合同是不恰當的。
5.國外有關(guān)要約與承諾的理論以及對中標通知書(shū)效力的認定，也可以佐證中標通知書(shū)發(fā)出時(shí)建設工程施工合同成立�！秶H工程合同原理與實(shí)務(wù)》 2.4要約：“承包商為履行工作而進(jìn)行的投標通常稱(chēng)之為要約。”《國際工程合同原理與實(shí)務(wù)》2.5接受(無(wú)條件接受)：“當受約人對要約做出無(wú)條件接受(UnconditionalAcceptance)時(shí)，一個(gè)有拘束力的工程合同就形成了(典型案例見(jiàn)Nicolene訴Simmonds)。在國外，中標函的發(fā)出標志合同成立，中標函發(fā)出后再簽訂一份正式合同也不是基于合同沒(méi)有成立的緣故。
三、中標通知書(shū)發(fā)出后，建設工程施工合同有效成立，毀標者應當承擔違約責任
上面已經(jīng)充分論證，中標通知書(shū)發(fā)出后，建設工程施工合同有效成立，那么招標人或者中標人任何一方毀標，將承擔違約責任，其作用在于彌補或補償違約行為造成的損害后果。因此，毀標者將賠償對方可得利益的損失。
四、立法建議
作者建議，《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》應當明確規定：“《中華人民共和國招標投標法》第四十五條規定的法律責任是指違約責任。”盡早結束理論和實(shí)踐中的爭論，以便保證法律適用的統一性，維護司法的尊嚴。
【試析中標通知書(shū)的法律性質(zhì)和毀標者的法律責任】相關(guān)文章：
試析稅務(wù)代理人的法律責任03-18
試析學(xué)校體育學(xué)生傷害事故的法律責任研究03-18
試析土地承包經(jīng)營(yíng)權的法律性質(zhì)03-19
CFO的法律責任與經(jīng)營(yíng)責任03-22
不申報納稅的法律責任03-21
社保給付受領(lǐng)權的性質(zhì)和法律根據03-23
淺談監理的法律責任與存在的問(wèn)題03-01
談高校體育傷害的法律責任思考03-20
試論抽象行政行為的法律責任12-09