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房屋轉租效力探討-兼議《合同法》的完善
[內容提要]：出租人將房屋租賃給承租人后，承租人轉租后輕易發(fā)生糾紛。如承租人違約不付租金，出租人要求收回房屋；次承租人以轉租無(wú)效為由拒付租金，我國現行《合同法》未規定次承租人的抗辯權，對轉租的規定既不科學(xué)，對次承租人也不公平。本文論證了租賃權的性質(zhì)和立法上的不足，提出完善立法的思路，即賦予租賃權人以物權的保護方法，給予租賃合同各當事人以同等保護。[關(guān)鍵詞]：租賃轉租效力完善
一、題目的提出
出租人甲將房屋出租給承租人乙，乙又將房屋轉租給丙，后來(lái)乙違約未交房租，甲遂要求解除租賃合同，收回房屋，丙聽(tīng)甲講乙轉租房屋未告訴甲，丙遂訴至法院，要求法院判令丙與乙之間的租賃合同無(wú)效，不付租金，并要求乙賠償其損失。
本糾紛的處理關(guān)鍵在于對房屋轉租行為效力的認定，房屋轉租是否需要出租人同意。我國現行法律對轉租合同關(guān)注較少，《合同法》第224條規定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效。第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失�！薄俺凶馊宋唇�(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同�！边@一規定基本上沒(méi)有涉及轉承租人的權利義務(wù)，給有關(guān)案件的審理流下了一定的法律漏洞。
本文提出的題目，主要在于房屋轉租是否需要房屋所有人的同意，在房屋所有人不知道或不同意的情況下，是否應認定轉租合同無(wú)效？要認清轉租合同的效力，需要先對租賃權的性質(zhì)有正確的熟悉。
二、租賃權的性質(zhì)
關(guān)于租賃權的性質(zhì)，有債權說(shuō)、物權說(shuō)和租賃權之物權化說(shuō)三種
1、債權說(shuō)。該說(shuō)以為承租人對于租賃物使用收益的權利因租賃物的交付而取得，此權利系從屬于租賃權的權能，并非如物權之直接支配標的物的獨立的權利，故租賃權是債權而非物權，這一學(xué)說(shuō)是羅馬法以來(lái)的舊說(shuō)，以為租賃權無(wú)對抗第三人的效力，此與羅馬法上的“買(mǎi)賣(mài)破租賃”的思想一致。
2、物權說(shuō)。該說(shuō)以為，租賃權應屬于對物支配的一種物權，由于租賃權是占有租賃物而為使用收益的，支配權實(shí)為租賃權的本體，至于承租人的其他權利不過(guò)是由此而發(fā)生的效果而已。
3、租賃權為物權性質(zhì)的債權。該說(shuō)以為租賃權仍屬于債權，但法律強化其效力，使之物權化。其物權化的效力包括以下四個(gè)方面：（1）對抗力。對抗力主要表現為，在租賃關(guān)系存續期間，承租人對于取得租賃物所有權或其他物權的人，也能主張租賃權的成立和延續，即“買(mǎi)賣(mài)不破租賃�！保�2）對于事實(shí)上侵害租賃權的第三人的效力。第三人事實(shí)上侵害租賃權時(shí)，承租人得基于租賃權而請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權處分的可能性。此處指租賃權可以讓與及轉租的情形。租賃權的處分性逐漸被承認，不再特別重視誰(shuí)為承租人；出租人使承租人得為使用收益的積極債務(wù)，漸漸退化為消極的容忍的債務(wù)。（4）租賃權的永續性。一般說(shuō)來(lái)，物權的存續期間較長(cháng)，債權存續期間較短，而租賃權多為較長(cháng)期間存續，所以這也是租賃權物權化的表現。各國法律雖對于租賃權多有最長(cháng)期間的限制，但同時(shí)承認期間的更新。[1]我國一些學(xué)者以為，租賃合同在當事人之間既引起債權法律關(guān)系，又引起物權法律關(guān)系，即導致承租人獲得物權性質(zhì)的承租權和先買(mǎi)權。承租人依租賃合同可獲得物權，從而使出租人與承租人之間產(chǎn)生了物權法律關(guān)系。[2]也有人提出在立法上應明確規定租賃權為物權。筆者以為，租賃權盡管出現物權化的趨向，但就一般而言，其性質(zhì)仍應為債權。從各國的立法規定看，租賃在各國民法里始終被回為合同，只是賦予不動(dòng)產(chǎn)租賃權一定的物權效力，即確立“不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)不破租賃”的原則，而對于動(dòng)產(chǎn)則不適用，由于動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)后須現實(shí)交付，不能同時(shí)保持租賃行為，而且假如也實(shí)行動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)不破租賃，則不利于財產(chǎn)流通。綜上所述，租賃權性質(zhì)上是一種物權化的債權，即本質(zhì)為債權，具有某些物權特征。
確認租賃權可以具有物權效力，不是所有的租賃權都有物權效力，只有符合“能夠直接支配物”這一條件的租賃權才是具有物權效力的租賃權。也就是說(shuō)，只有取得并且維持著(zhù)占有的租賃權才是一種物權；沒(méi)有取得或已經(jīng)失往了占有的租賃權不是物權。由于占有是租賃可以直接支配物的原因，在租賃合同簽定后、承租人取得占有前，承租人擁有請求出租人轉移租賃物占有的權利，只有在真正獲得占有后，承租人才直接支配標的物，這時(shí)的租賃權才符合物權的要求。
三、轉租合同效力辨析
租賃合同的出租人是負有將租賃物交付對方使用收益的一方當事人。出租人一般應為出租標的物的所有人，但不以所有人為限。凡對標的物享有正當的使用收益權的人，原則上均可為出租人，有權將其使用的標的物轉由他人使用。但是法律規定須經(jīng)所有人同意的，正當使用人出租財產(chǎn)的，須經(jīng)所有人的同意。以自己無(wú)權出租的他人之物出租的，租賃合同可以有效，但由于合同不能履行，出租人應負債務(wù)不履行的責任，這屬于出租人的權利瑕疵擔保題目。承租人是否可以出租人不是財產(chǎn)所有人或未告知所有人而轉租房屋，主張轉租無(wú)效呢？就租賃合同的目的而言，承租人是要取得對租賃物的使用收益，只要出租人能滿(mǎn)足承租人的這一要求，承租人就沒(méi)必要提出其他的要求，因此承租人無(wú)權已出租人無(wú)出租權而主張合同無(wú)效，只能請求出租人承擔合同不履行的責任。正如1982年臺灣上字第4690號判決所說(shuō)：“查出租人固負有使承租人就租賃物為使用收益之義務(wù)，惟此項義務(wù)之履行，并不以轉移租賃物之所有權為必要，故出租人對其租賃物是否有所有權或其他權利，概非租賃之成立要件�！比欢�，我國《合同法》第224條第二款卻又這樣規定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同�！睆亩穸顺凶馊说姆商幏謾�。法律如此規定，無(wú)非是為了防止承租人在未經(jīng)出租人同意的情況下，利用租賃物轉租漁利，攪亂市場(chǎng)價(jià)格；也為了防止承租人利用租賃物進(jìn)行非法活動(dòng)，損害社會(huì )公共利益。但筆者對此持不同的見(jiàn)解。由于訂立租賃合同轉移的是租賃物的占有、使用和收益權，承租人取得租賃物的目的也是為了使用、收益，所以在當事人沒(méi)有特別約定的情況下，承租人依租賃合同取得租賃物后，有使用和收益的權利，出租人不得進(jìn)行不當干涉。所以承租人進(jìn)行轉租，是取得收益的一種方法，也是在租賃合同目的范圍內應有的權利，不應該加以否定。也許有人會(huì )以為：假如第三人對租賃物造成了損害，則不利于對出租人的利益保護。這種擔心完全沒(méi)有必要，由于在出租人與承租人之間，承租人和第三人之間分別有合同關(guān)系，根據合同相對性原則，當第三人對標的物造成損害時(shí)，由第三人向承租人承擔損害賠償責任，再由承租人向出租人承擔賠償責任。這種情況，與承租人自己使用租賃物造成其毀損從而向出租人承擔責任的情形并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區別。況且，承租人對租賃物進(jìn)行轉租，只是占有、使用權發(fā)生了轉移，對出租人的所有權并不產(chǎn)生任何影響。而由于轉租，能使第三人更好地利用租賃物，更大地發(fā)揮租賃物的價(jià)值。既然轉租在法理上可行，于實(shí)踐上有利，我們還有何理由否定他呢？所以應當以為承租人未經(jīng)出租人同意，而對租賃物進(jìn)行轉租，并不屬于無(wú)權處分，而是正當行使收益權。從世界各國的立法看，對轉租的規定有兩種立法模式，即承諾轉租和責任轉租，所謂承諾轉租指未經(jīng)出租人同意，不得轉租。如《日本民法典》第612條規定，承租人除非經(jīng)出租人承諾，不得讓與其權利或轉租租賃物；所謂責任轉租，指承租人非經(jīng)禁止可以轉租，承租人承擔相應的后果。如《法國民法典》第1717條規定承租人有轉租或以租賃權讓與于他人的權利，但承租人被禁止此種權利者，不在此限。
轉租合同的法律后果要區分正當轉租和非法轉租。正當轉租包括經(jīng)出租人同意的轉租和在不動(dòng)產(chǎn)租賃中當事人未約定不得轉租時(shí)，承租人將租賃物轉租。在正當轉租時(shí)，當事人之間發(fā)生如下法律后果：第一、出租人與承租人之間的關(guān)系不因轉租而受影響，承租人并應就因次承租人應負責的事由所產(chǎn)生的損害向出租人負賠償責任。第二、承租人為轉租人，其與次承租人之間的關(guān)系與一般租賃關(guān)系并無(wú)區別。第三、在出租人與次承租人之間，并不存在直接的權利義務(wù)關(guān)系，次承租人未經(jīng)承租人認可，不能直接向出租人履行承租人的義務(wù)，出租人也不能直接向次承租人行使權利。第四、轉租是以承租人享有租賃權為基礎，在承租人的租賃權因合同終止等原因消滅時(shí)，次承租人不能向出租人主張租賃權。如因上述原因次承租人不能行使租賃權而受有損害時(shí)，次承租人也只能向轉租人請求賠償。非法轉租包括約定禁止轉租或轉租應經(jīng)出租人同意而未經(jīng)其同意的情況下進(jìn)行的轉租。非法轉租發(fā)生以下法律后果：第一、就轉租人與次承租人之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，雙方之間的租賃合同有效，轉租人負有使次承租人取得對租賃物為使用收益權利的義務(wù)，因轉租人的原因不能使次承租人取得使用收益權利的，次承租人應向轉租人請求損害賠償。由于次承租人在租賃房屋或其他財產(chǎn)時(shí)，沒(méi)有義務(wù)一定了解誰(shuí)是產(chǎn)權人，承租人有無(wú)權利轉租，轉租人有義務(wù)告知，未告知的后果應由轉租人承擔。第二、對出租人與承租人來(lái)說(shuō)，承租人轉租為嚴重的違約行為，出租人有權終止合同，如《德國民法典》第549條規定，在出租人拒盡答應轉租時(shí)，承租人不顧出租人的警告而繼續轉租的，出租人可以終止租賃關(guān)系。出租人終止合同的，并可以請求損害賠償；出租人不終止合同的，租賃關(guān)系仍然有效，不因承租人的轉租而受影響。第三、就出租人與次承租人之間的關(guān)系而言，次承租人的租賃權不能對抗出租人。在出租人終止租賃關(guān)系時(shí)，出租人可以直接向次承租人請求返還租賃物。但如出租人不終止租賃關(guān)系，可否向次承租人主張權利呢？依日本判例及德國學(xué)說(shuō)，出租人雖不終止租賃關(guān)系，也可以以擁有租賃物所有權為理由，對次承租人提出排除妨害的請求。[3]依我國臺灣地區學(xué)者的解釋?zhuān)鲎馊瞬唤K止與承租人的租賃關(guān)系時(shí)，次承租人的租賃權源于承租人的租賃權而發(fā)生，在承租人有租賃權期間，次承租人為承租物的占有、使用收益并非不法，出租人不能直接向次承租人請求返還租賃物。[4]筆者同意這種觀(guān)點(diǎn)，不然，次承租人的權利沒(méi)有任何保障，租賃權也沒(méi)有任何物權的對抗效力，與租賃權的性質(zhì)不符，不利于租賃物的流轉和用益效能的發(fā)揮。
四、對我國《合同法》關(guān)于轉租合同規定完善的思考
我國《合同法》第224條關(guān)于轉租的規定，既不是承諾轉租的立法模式，也不是責任轉租的立法模式，使人感覺(jué)軟弱無(wú)力，缺乏操縱性。由于從該條規定看，承租人經(jīng)出租人同意可以轉租租賃物，假如出租人不同意或不知道時(shí)，承租人能否轉租，假如出租人不提出異議，是否可視為默認？轉租期限與承租人的租賃期限不一致時(shí)應如何處理。這些題目從現行規定中無(wú)法查出，只能根據法理來(lái)解決。筆者以為應改變我國《合同法》對轉租題目無(wú)關(guān)痛癢的規定，從發(fā)揮租賃權使用、收益的效能出發(fā)對轉租題目重新進(jìn)行定位，以保護次承租人的正當權益，具體理由如下。
第一、轉承租人與承租人訂立租賃合同是基于對承租人擁有租賃權的信任，在轉租時(shí)，承租人有租賃權，轉承租人沒(méi)有過(guò)錯，出租人因轉租就可以解除合同，將給次承租人帶來(lái)很大損失，次承租人在目前無(wú)法抗辯，對他不公平。
第二、轉租在現實(shí)生活中廣泛存在，目前很多辦公樓、店展甚至居民住宅以轉租的形式進(jìn)行使用。辦公樓和店展往往涉及價(jià)值高昂的裝修用度及其它本錢(qián)，住宅則關(guān)系到人民群眾的日常生活，即便是承租人違約，出租人收回房屋，善后題目也會(huì )非常麻煩，何況次承租人沒(méi)有過(guò)錯。尤其是承租人拖欠的租金金額小于解除合同給次承租人造成的損失時(shí)，片面保護出租人利益更不可取。次承租人的損失只能向承租人追討，假如承租人支付困難，則索賠風(fēng)險極大。
第三、在次承租人已履行合同義務(wù)、完全沒(méi)有過(guò)錯的情況下，答應出租人收回房屋，將使次承租人的地位處于極不穩定的狀態(tài)。次承租人無(wú)法控制前手承租人的行為，也無(wú)法預見(jiàn)前手承租人可能的違約。無(wú)法猜測自己的合同地位，必然會(huì )降低投進(jìn)，不能充分利用租賃物收益，使出租人的利益也終極會(huì )受到損害。
保護轉租權需要對我國的《合同法》進(jìn)行完善，根據租賃權的性質(zhì)對轉租行為做出評價(jià)。筆者以為應做如下改進(jìn)：《合同法》應明確規定，法律不禁止轉租，出租人與承租人未約定不能轉租的，承租人可以轉租，轉租后，出租人因承租人違約或其他原因要求收回租賃物的，出租人應先與承租人解除合同，在租賃合同解除前，次承租人的租賃權可以對抗出租人；在租賃合同解除后，出租人可以要求次承租人交出租賃物，但應給次承租人公道的預備時(shí)間，次承租人因此造成的損失由承租人進(jìn)行賠償。
這樣規定租賃合同與轉租合同的權利義務(wù)，可收到如下成效：1、各方權利義務(wù)真正做到了公平公道，承租人與次承租人可以憑占有享有物權保護，不必擔憂(yōu)出租方的變更影響自己的權利，次承租人也不必擔心因承租人的過(guò)失危及自己的權利，穩定了租賃關(guān)系，保證租賃合同各方當事人能夠依據法律猜測自己行為的后果和風(fēng)險，強化了租賃交易安全。2、解決了租賃權與物權之間的沖突，使直接支配物的租賃權能獲得物權保護，使物權體系做到了邏輯嚴密。3、把占有作為租賃能否得到物權保護的根本要件，使有占有受到物權保護，無(wú)占有受到債權保護，解決了長(cháng)期以來(lái)對租賃進(jìn)行債權保護還是物權保護的困難，對租賃合同的權利義務(wù)作出了明確的界定，有利于協(xié)調《合同法》與《物權法》的關(guān)系。
注釋?zhuān)?BR>
[1]史尚寬：《債法各論》，第140-142頁(yè)；鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），第200-202頁(yè)。
[2]參見(jiàn)王家福：《中國民法學(xué)。民法債權》第650頁(yè)。
[3]郭明瑞、王軼：《合同法新論。分則》第120頁(yè)。
[4]史尚寬：《債法各論》，第178頁(yè)；鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），第250頁(yè)。
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