法學(xué)流派與法治論文

　　在日復一日的學(xué)習、工作生活中，大家都接觸過(guò)論文吧，借助論文可以有效訓練我們運用理論和技能解決實(shí)際問(wèn)題的的能力。那么一般論文是怎么寫(xiě)的呢？以下是小編為大家收集的法學(xué)流派與法治論文，僅供參考，大家一起來(lái)看看吧。

　　現實(shí)主義法學(xué)不是一個(gè)嚴格意義的法學(xué)流派，而是一種法哲學(xué)傾向，或者說(shuō)是一種特殊的研究方法和思想方法。這一法學(xué)思潮強調對法學(xué)理論所提出的一切正統的假設（包括法治）保持懷疑�，F實(shí)主義法學(xué)指出，法在很大程度上曾經(jīng)是、現在是、而且將來(lái)永遠是含混和不確定的。雖然，現實(shí)主義法學(xué)的斷言存在著(zhù)偏激，但是，我們如果循其思路，確實(shí)能發(fā)現傳統法治存在著(zhù)理論上的漏洞，我們也確實(shí)能發(fā)現法治的一些弊端，現實(shí)主義法學(xué)看清了傳統法治理論中對法律認識的假定成份。

　　第一，傳統的法治理論要求依法辦事，把法視為規則體系，強調每一法律規則其意義不僅是清楚的而且是穩定的。但大量的事實(shí)表明，用同一法律規則衡量人們的行為往往產(chǎn)生不同的結論。這主要是因為：邏輯明確的法律規則只是一種抽象的規則，面對紛繁復雜的事實(shí)，它的不確定性隨時(shí)可以暴露出來(lái)，法官們辦案時(shí)隨時(shí)可摻入自己的意見(jiàn)。另外，面對同一個(gè)法律規則，理解它的是各種各樣的法官，法官的不同經(jīng)歷，對法律價(jià)值的不同認識，以及理解法律時(shí)的不同心態(tài)，或者掌握不同的法律知識結構，對法律的意義會(huì )有不同的闡釋。所以，斷言法律是確定的、穩定的只是一種幻想和神話(huà)。他們由此推定，法官無(wú)法依法判案，他們所進(jìn)行的活動(dòng)只能是無(wú)法司法。嚴格依規則辦事，在法治技術(shù)層面貫徹不到底。美國法學(xué)家博登海默曾講：“盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會(huì )生活制度，但它像人類(lèi)創(chuàng )建的大多數制度一樣，也存在著(zhù)某些弊端。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見(jiàn)，那么，它們就會(huì )發(fā)展為嚴重的操作困難�！�

　　第二，北歐的現實(shí)主義法學(xué)強調法律不過(guò)是一系列的事實(shí)。他們認為法學(xué)必須是以對事實(shí)和實(shí)際的聯(lián)系觀(guān)察為基礎，而不是以對個(gè)人評價(jià)或形而上學(xué)的東西為基礎的自然科學(xué)。如果循著(zhù)這一思路把法治之法當成社會(huì )事實(shí)的角度來(lái)考察，我們便會(huì )發(fā)現，法治不僅存在操作技術(shù)上的呆板，而且還存在著(zhù)與社會(huì )進(jìn)步相比較的僵化和保守的因素。傳統的法治理論認為，法律不僅應是明確的，而且也應當是穩定的，法律的穩定性在一定程度上決定著(zhù)法律的實(shí)際生存。所以傳統法治理論不能解決穩定的法律和變動(dòng)的社會(huì )事實(shí)之間的矛盾。這里的矛盾在于，“一旦法律制度設定了一種權利與義務(wù)方案，就應當盡可能避免對該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞，但當業(yè)已確定的法律同一些易變的迫切的社會(huì )發(fā)展力量相沖突時(shí)，法律就必須對這種穩定政策付出代價(jià)。并且社會(huì )的變化從典型意義上看比法律的變化要快。如果我們在社會(huì )發(fā)生大的變化時(shí)仍恪守法治的原則，常常會(huì )被指責為迂腐。當然，也可能有人會(huì )說(shuō)，人們不能對法律進(jìn)行及時(shí)的廢立改嗎？但這又是一種幻想。因為這樣做不僅僅會(huì )破壞法律的穩定性，而且也忘記了立法過(guò)程本身是一個(gè)緩慢的過(guò)程。

　　第三，現實(shí)主義法學(xué)由于對規則持懷疑態(tài)度而主張法官創(chuàng )造法律，斷言法律就是對法院的判決所作的預測。理所當然地，現實(shí)主義法學(xué)的這一觀(guān)點(diǎn)受到了傳統法治理論的批評。因為，在傳統法治理論看來(lái)，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能實(shí)際決定法律是什么。但是，現實(shí)主義法學(xué)的觀(guān)點(diǎn)也完全不是無(wú)中生有，法官在判案的過(guò)程中，對法律規則的空缺結構確實(shí)存在著(zhù)彌補的作用，這種彌補無(wú)疑是在對具體所要判決的案件立法（在普通法系中甚至是創(chuàng )立法律規則）。傳統法治理論認為，制定法律規則是為了防止和反對無(wú)序狀態(tài)和專(zhuān)制因素。但由于在法治社會(huì )中突出了法官的地位，它行使著(zhù)很大的自由裁量權，而這些權力的運用在很多場(chǎng)景下超越了法定范圍，所以一方面在“某些歷史條件下可能會(huì )轉化為強制，控制轉化為壓制的現實(shí)，另一方面，如果法律制度為了限制私人的權利和政府的權力而規定的制衡原則變得過(guò)分嚴厲和僵化，那么，一些發(fā)展和實(shí)驗的有益形式就會(huì )受到窒息”。這就是說(shuō)，現實(shí)主義法學(xué)所揭示的法律預測說(shuō)可能會(huì )導致兩個(gè)方面的問(wèn)題，一方面允許法官造法，就等于宣告規則統治的失敗，另一方面，不承認規則的法治則可能使社會(huì )陷入混亂。

　　我國，在理論上一直倡導規則的至上地位，即大多數法學(xué)論者所談的法律至上。但是，在司法實(shí)踐中卻存在著(zhù)事實(shí)上的悖論，它表現在：第一，從規則的角度看，法官應是法律的適用者，沒(méi)有任何自由裁量權，只能依法判決，但實(shí)際上，由于法律規則本身的粗疏及對法律精神和原則理解的偏差，許多案件的判決中都滲入了大量的自由裁量因素；第二，從國家權力機構的分工來(lái)看，立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)有明確的分工。從憲法的規定來(lái)看，立法工作只能由全國人大和常委會(huì )進(jìn)行，但又通過(guò)法律的授權使得行政機關(guān)等也有了立法權。另外，雖然沒(méi)有對司法機關(guān)授予立法權，但司法機關(guān)是否就真的沒(méi)有創(chuàng )造法律的權力呢？在我國，最高司法機關(guān)雖然沒(méi)有立法權，但卻打著(zhù)解釋法律的旗幟確實(shí)沒(méi)少創(chuàng )造法律。對這種現實(shí)，理論界有些爭議，一些學(xué)者認為司法權在這時(shí)侵蝕了立法權。但我們認為，這種侵蝕可能在一定程度上彌補了立法之不足，克服了法律之僵化。實(shí)際上，賦予各級法官在疑難案件中享有自由裁量權，恐怕也不是不可以討論。關(guān)鍵是要對自由裁量權設置程序和原則，而不是掩蓋這一問(wèn)題。

　　五、理想與現實(shí)相統一的法治———法律解釋學(xué)與法治

　　法律解釋學(xué)，在一定程度上，它是狹義法學(xué)的代名詞。它研究的對象不僅包括成文法律，而且包括法律事實(shí)�，F實(shí)主義法學(xué)（或法律社會(huì )學(xué)）在很大程度上就是對事實(shí)進(jìn)行注解的法學(xué)學(xué)派。法律解釋學(xué)可以說(shuō)是以法治為存在前提的。

　　近代以來(lái)，隨著(zhù)公法和私法劃分觀(guān)點(diǎn)的增強，法律解釋學(xué)逐漸朝兩個(gè)方向發(fā)展。第一，從對公法的整體影響來(lái)看，法律解釋學(xué)的作用很小，公法領(lǐng)域中的許多場(chǎng)景被官方意志所壟斷。這一點(diǎn)正像許多馬克思主義法學(xué)家所看到的那樣，法律無(wú)非是統治階級意志的體現。所以在公法被認為是法律的主要成份的國家，或者以公法為背景研究法律的學(xué)者，一般不重視法律解釋學(xué)的研究，因為法律解釋學(xué)如果盛行，必定會(huì )打破官方對法律意義的壟斷闡釋。第二，從私法的角度看，由于商品使得各種社會(huì )關(guān)系較之公法更為復雜，私法中的許多利益也較之公法離官方較遠，再加上它沒(méi)有像罪刑法定那樣的嚴格法治規則的限制（許多學(xué)者認為法治就是對公權力的一種制約），以及私法中的許多原則又體現了意思自治，所以，官方?jīng)]有壟斷（或者很難壟斷）人們對私法的闡釋?zhuān)�三段論式的法律推理方式�(jīng)]有占絕對優(yōu)勢。這就造成了法律解釋學(xué)在私法領(lǐng)域中的盛行。我個(gè)人認為，法律解釋學(xué)是一門(mén)以闡釋法律意義為目的的獨立學(xué)科，雖然它具有方法論色彩，但在一定程度上也決定了法律的性質(zhì)和內容，它對法治有獨特的意義。在法律解釋學(xué)基礎上構建的是一種理想與現實(shí)相統一的法治。

　　當然，關(guān)于法律解釋學(xué)對法治的獨特意義，人們的認識并不一致。我們知道，法律解釋學(xué)越發(fā)達，人們對法律意義的闡釋越不統一，因而就會(huì )形成像波斯納所講的，在法律問(wèn)題上只有不同，而沒(méi)有正確答案，尤其是沒(méi)有惟一正確答案的情況。如果這種局面出現，所謂整齊劃一的法治就沒(méi)有辦法實(shí)現。所以，人們理想中的法治不僅沒(méi)有類(lèi)推，也沒(méi)有解釋?zhuān)�所有的只是法律推理（或依法辦事）。但實(shí)際情況是，依法辦事意義上的法治只是理想，它在常規的典型形態(tài)中還能發(fā)揮指導作用，但在疑難或復雜情形以及新生事物面前，如若強要依法辦事，人們便會(huì )感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能為我們設計好解決所有問(wèn)題的現成方案。對于成文法律，只要人們在理解，理解便可能不同。如果解釋哲學(xué)的這種觀(guān)點(diǎn)能夠成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全變?yōu)楝F實(shí)。

　　德沃金認為，如果我們把法律視為明確法律和隱含法律，并對隱含法律進(jìn)行法律解釋的話(huà)，我們完全可以在原則上獲得在法律問(wèn)題上惟一正確的答案。在此基礎上，德沃金指出，真正的法治是允許政治道德理由，特別是法律原則在法律推論中發(fā)揮作用的，允許這些“根據”和通常的明確法律彼此共存。只有當政治道德理由尤其是法律原則被看作法律推論，法治才是切實(shí)可行的。所以，法治不可能僅是明確規則的統治，它還包含著(zhù)包括法官在內的法律解釋學(xué)者的共識。德沃金運用哲學(xué)解釋學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，所言明的解釋性法律（即創(chuàng )造性的構建法律）為法治的理想與現實(shí)統一提供了理論基礎，值得我們認真研究。尤其是德沃金在闡釋法律解釋技術(shù)時(shí)，不忘記用法律價(jià)值對隱含法律內容的填充，值得我們認真學(xué)習。

　　在我國，現代意義上（即在哲學(xué)解釋學(xué)指導下）的法律解釋學(xué)還沒(méi)有受到重視。過(guò)去法學(xué)所批評的注經(jīng)式的法律解釋學(xué)雖有人實(shí)踐但卻沒(méi)有人從理論上進(jìn)行整理，這就使得法律解釋學(xué)研究一直處于較落后的狀態(tài)。我們認為，我國20年的法治建設已出臺了一大批成文法律，這就為法治奠定了規則意義上的法治前提。但是規則所構建的只是理想層面的應然要求，它如何與所欲調整的事實(shí)結合，卻是值得我們認真研究的。如果我們不注意在規則與現實(shí)之間架起一座理論橋梁，規則法治中的理想就很難變成現實(shí)。

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