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從《指導意見(jiàn)》的修改與國際比較看中國的獨立董事制度
摘要：本文通過(guò)對最新頒布的《獨立董事制度指導意見(jiàn)》的修改與國際比較的，認為建立獨立董事必須承認現實(shí)，同時(shí)積極推動(dòng)；《指導意見(jiàn)》存在的最大空白是未明確和建立對獨立董事的責任追究制度。通過(guò)對獨立董事制度和監事會(huì )制度的比較，本文提出取消監事會(huì )制度的建議。此外，本文還對獨立董事的薪酬結構、兼職數量等提出了自己的看法。眾所周知，中國的上市公司由于國有股比重過(guò)大問(wèn)題，公司治理結構極不完善，大股東掠奪中小股東的事例屢屢發(fā)生。而國有股減持由于多種因素，一直未能順利推行（現行的以市價(jià)存量發(fā)行的方案遭到各方批評）。因此，想從根本上解決公司治理的“源頭”問(wèn)題，還缺乏政策支持。這就是我國上市公司獨立董事制度建設的背景。脫離這個(gè)背景來(lái)看上市公司獨立董事制度，無(wú)疑會(huì )比較片面，或期望過(guò)高，或悲觀(guān)失望，而這是不利于完善我國上市公司的公司治理結構的。正確的態(tài)度是，承認現實(shí)，積極推動(dòng)，在中建立和完善獨立董事制度。
5月31日，中國證監會(huì )發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》），8月16日，在吸收各方意見(jiàn)的基礎上，證監會(huì )正式發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導意見(jiàn)》），對上市公司建立獨立董事制度進(jìn)行了較詳細的規定�！吨笇б庖�(jiàn)》明確要求在2002年6月30日前，上市公司董事會(huì )成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會(huì )成員中應當至少包括三分之一獨立董事。
一、《指導意見(jiàn)》對《征求意見(jiàn)稿》的修改
解讀一個(gè)法規，一個(gè)非常重要的是看這個(gè)法規的修改，從中可以看出法規制定者（具體而言就是指證監會(huì )）和業(yè)界人士的思路形成過(guò)程和看法�！吨笇б庖�(jiàn)》對《征求意見(jiàn)稿》主要作了以下幾個(gè)方面的修改。
1、規定“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”。
2、廢除“獨立董事每年為上市公司的工作時(shí)間不應少于十五個(gè)工作日”的工作時(shí)間限制，同時(shí)明確規定“獨立董事連續3次未親自出席董事會(huì )會(huì )議的，由董事會(huì )提請股東大會(huì )予以撤換”。廢除《征求意見(jiàn)稿》的工作時(shí)間限制規定的可能是考慮到實(shí)踐中“獨立董事每年為上市公司的工作時(shí)間不應少于十五個(gè)工作日”難于界定，因為，獨立董事為上市公司的工作不一定在上市公司的辦公場(chǎng)所�！蔼毩⒍逻B續3次未親自出席董事會(huì )會(huì )議的，由董事會(huì )提請股東大會(huì )予以撤換”作為硬性規定，將督促獨立董事用“足夠的時(shí)間和精力”去認真履行職責，獨立董事的腦袋上無(wú)疑又多了一個(gè)“金箍圈”。
3、規定“上市公司董事會(huì )、監事會(huì )、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人”， 而《征求意見(jiàn)稿》在明確“上市公司董事會(huì )、監事會(huì )可以提出獨立董事候選人”之外，規定只有“單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東可以提出獨立董事候選人”。 《指導意見(jiàn)》將提名獨立董事候選人的持股比例要求從5%降為1%，這無(wú)疑有利于中小股東，他們將比過(guò)去有叫多的聲音，聲音可能還會(huì )比過(guò)去響亮一些。
4、明確擔任獨立董事的人士資格，對不得擔任獨立董事人員的直系親屬、主要關(guān)系進(jìn)行了界定�！吨笇б庖�(jiàn)》獨立董事應“至少包括一名會(huì )計專(zhuān)業(yè)人士（會(huì )計專(zhuān)業(yè)人士是指具有高級職稱(chēng)或注冊會(huì )計師資格的人士）”，而《征求意見(jiàn)稿》未對會(huì )計專(zhuān)業(yè)人士的任職資格做出明確規定�！吨笇б庖�(jiàn)》對會(huì )計專(zhuān)業(yè)人士的界定，有利于確保擔任獨立董事的會(huì )計專(zhuān)業(yè)人士的業(yè)務(wù)水平和專(zhuān)業(yè)判斷能力。
5、在《征求意見(jiàn)稿》對“獨立董事的提名人應當充分了解被提名人職業(yè)、學(xué)歷、職稱(chēng)、詳細的工作經(jīng)歷等情況”的基礎上，《指導意見(jiàn)》規定還必須了解被提名人的全部兼職情況。這一點(diǎn)是和“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”相對應的。
6、對獨立董事的任職資格和獨立性進(jìn)行審核的權力由公司所在地證監會(huì )派出機構行使轉為中國證監會(huì )行使。
《指導意見(jiàn)》規定“在選舉獨立董事的股東大會(huì )召開(kāi)前，上市公司應將所有被提名人的有關(guān)材料同時(shí)報送中國證監會(huì )、公司所在地中國證監會(huì )派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所”。而 《征求意見(jiàn)稿》僅規定“上市公司應當將上述情況同時(shí)報送公司所在地中國證監會(huì )派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所備案”。 《征求意見(jiàn)稿》規定“上市公司所在地的中國證監會(huì )派出機構對當選獨立董事的獨立性進(jìn)行認定”，而《指導意見(jiàn)》規定“中國證監會(huì )在15個(gè)工作日內對獨立董事的任職資格和獨立性進(jìn)行審核”，審核不僅包括獨立性，還包括任職資格。
7、增加了獨立董事對關(guān)聯(lián)交易的特別職權�！吨笇б庖�(jiàn)》規定“重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會(huì )討論；獨立董事做出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務(wù)顧問(wèn)報告，作為其判斷的依據�！倍� 《征求意見(jiàn)稿》對獨立董事就重大關(guān)聯(lián)交易的權限僅僅是“發(fā)表獨立意見(jiàn)”，并且也未對重大關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行明確界定。對重大關(guān)聯(lián)交易的認可權力是獨立董事保護中小股東利益不受侵害的實(shí)質(zhì)性權力，有了這一權力，上市公司肆無(wú)忌憚地進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易就得三思了。
8、除其他重大事項外，《指導意見(jiàn)》規定了獨立董事必須就“提名、任免董事”、事項、“上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)對上市公司現有或新發(fā)生的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的借款或其他資金往來(lái)，以及公司是否采取有效措施回收欠款”事項發(fā)表獨立意見(jiàn)。這一方面加大了獨立董事的責任，另一方面又保障了獨立董事的發(fā)言權。
9、《指導意見(jiàn)》將《征求意見(jiàn)稿》就獨立董事行使特別職權的條件即必須“取得全體獨立董事一致同意”修改為“獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意”。這一修改無(wú)疑是恰當的，原《征求意見(jiàn)稿》使獨立董事行使職權受到很大限制，因為它要求“一致同意”。
10 、明確規定“獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時(shí)所需的費用由上市公司承擔”。
11、對個(gè)別用語(yǔ)作了更準確的界定。一是上市公司應當給予獨立董事適當的“補償”改為適當的“津貼”；二是將上市公司可以建立必要的獨立董事“責任補償制度”改為“責任保險制度”。
二、中國上市公司獨立董事制度與國外公司的獨立董事制度比較
1、獨立董事的人數及其在董事會(huì )中的比例
英國Cadbury報告4.11條指出，“董事會(huì )應至少有3名非執行董事”，“另外，三人中二人應具有獨立性；”《美國商業(yè)圓桌會(huì )議公司治理聲明》指出，“對于一家大型公眾公司的董事會(huì )而言，相對于管理層保持實(shí)質(zhì)上的獨立性是重要的。相應的，該公司的董事的多數應該是外部董事（非管理層）；”《道.瓊斯公司治理原則》規 定，“董事會(huì )中外部董事必須占多數；”。由于看到了日本治理模式的弊端，日本經(jīng)濟同友會(huì )發(fā)起制定了《日本公司治理原則》，《原則》規定“社外董事應過(guò)半數”。在股權比較集中的韓國，其《韓國公司治理最佳實(shí)務(wù)準則》規定，“上市公司至少任命其1/4的董事會(huì )成員為外部董事。銀行與公共服務(wù)公司董事會(huì )中外部董事的最低比例為1/2”。而中國《指導意見(jiàn)》將獨立董事的人數規定為“至少2名”；比例“至少包括1/3”。中國和英美不同，股權非常集中，將獨立董事的人數和比例作如此規定是做出了很大努力的，其“至少1/3的比例”就高于同樣股權集中的韓國。但由于股權比例的原因，不可能象英美那樣在董事會(huì )中居支配地位，因此，必然是弱勢群體，這就需要我們在特別職權和發(fā)表獨立意見(jiàn)上對獨立董事進(jìn)行授權，以此對抗大股東的“團隊優(yōu)勢”。
2、獨立董事在董事會(huì )各委員會(huì )中的地位與作用
英國Cadbury報告規定：“提名委員會(huì )主要由非執行董事組成，并且由董事長(cháng)或者非執行董事領(lǐng)導”；“審計委員會(huì )至少應由3人組成，成員僅限于公司的非執行董事且對于公司具有獨立性”；“董事會(huì )應選出報酬委員會(huì )，將全部或主要由非執行董事組成并由非執行董事領(lǐng)導”�！兜�.瓊斯公司治理原則》規定，“審計、薪金、公司治理委員會(huì )成員僅限于外部董事”�！度毡竟局卫碓瓌t》規定董事提名、經(jīng)營(yíng)者報酬、公司治理委員會(huì )中的“社外董事應過(guò)半數，委員會(huì )主席由社外董事任命”；“總裁等代表董事 的報酬只由社外董事決定”。 《韓國公司治理最佳實(shí)務(wù)準則》規定：“審計委員會(huì )最少2/3（包括委員會(huì )主席）應為外部董事�！�
《指導意見(jiàn)》指出，“如果上市公司董事會(huì )下設薪酬、審計、提名等委員會(huì )的，獨立董事應當在委員會(huì )成員中占有二分之一以上的比例”。這里必須注意的是“如果”二字，也就是說(shuō)上市公司如果不設各委員會(huì )，獨立董事作用的發(fā)揮無(wú)形中就受到很大限制。
3、關(guān)于獨立董事的特別職權及獨立意見(jiàn)發(fā)表權利，英美公司治理原則提及較少。這主要是因為獨立董事已經(jīng)在董事會(huì )及各委員會(huì )占絕對多數，獨立董事已經(jīng)具有絕對的發(fā)言權�！俄n國公司治理最佳實(shí)務(wù)準則》對此未做出詳細規定。由此差異可以看出管理層的良苦用心。中國上市公司的獨立董事不論在人數還是在比例上都不占優(yōu)勢，因此必須賦予獨立董事更多的職權和發(fā)言權，不然，很可能真的成為“橡皮圖章”。獨立董事的特別職權及獨立意見(jiàn)發(fā)表權利是《指導意見(jiàn)》的一個(gè)亮點(diǎn)。有了這個(gè)利器，獨立董事在關(guān)聯(lián)交易、提議聘用或解聘師事務(wù)所、提請召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì )與董事會(huì )等方面將發(fā)揮積極作用。大股東再也不敢小覷獨立董事了。
4、關(guān)于獨立董事的報酬，英國Cadbury報告要求“報酬應體現非執行董事的貢獻”，“為確保非執行董事的獨立性，我們認為好的做法是非執行董事不參加股票期權計劃和公司的養老金計劃�！钡锻ㄓ闷�(chē)公司董事會(huì )公司治理準則》對此持不同觀(guān)點(diǎn)，認為“作為董事總報酬的一部分并為了創(chuàng )造與公司的業(yè)績(jì)直接聯(lián)系，董事會(huì )認為董事報酬的相當一部分應以公司普通股股票來(lái)支付�！痹诿绹�，外部董事的股票收益和認股權方案數量持續上升，通常提供年度或一次性的股票收益作為董事報酬的補充。由此可見(jiàn)，對獨立董事發(fā)放股權性質(zhì)報酬不是不可以加以考慮。我國《指導意見(jiàn)》對此持否定態(tài)度，規定獨立董事只能從上市公司領(lǐng)取津貼。
5、美國有52部法典允許公司為其董事投保，而《指導意見(jiàn)》也明確指出“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風(fēng)險�！�
三、對《指導意見(jiàn)》與中國上市公司獨立董事制度的幾點(diǎn)建議
1、減少個(gè)人兼任獨立董事數量
為確保獨立董事有足夠的時(shí)間和精力有效地履行職責，一人不能兼任過(guò)多的獨立董事�！吨笇б庖�(jiàn)》“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”實(shí)在過(guò)于寬松，不僅可以有5家數目之多，而且是“原則上”，也就是說(shuō)獨立董事可以在超過(guò)5家以上的上市公司兼任獨立董事。因此，此條應盡快修改。實(shí)踐中應區分兼職擔任獨立董事和全職擔任獨立董事（如CEO退休后），以不得超過(guò)2-3個(gè)為宜。
2、對獨立董事出席董事會(huì )會(huì )議設置更嚴格的標準
《指導意見(jiàn)》關(guān)于“獨立董事連續3次未親自出席董事會(huì )會(huì )議的，由董事會(huì )提請股東大會(huì )予以撤換”的條文看起來(lái)很?chē)栏�，仔細就發(fā)現有大漏洞。何謂“連續3次”？如果是“非連續性3次未出席董事會(huì )會(huì )議”呢？公司法對董事會(huì )會(huì )議的時(shí)間也只是規定“每年不得少于兩次”，有的上市公司一年就開(kāi)兩次至三次董事會(huì )會(huì )議，如果獨立董事連續3次未親自出席董事會(huì )會(huì )議，實(shí)際上一年內根本就沒(méi)有參加。還有一個(gè)，如果獨立董事未嚴格遵守董事會(huì )議事規則，中途退場(chǎng)呢？制定《指導意見(jiàn)》應盡可能細化，以防范部分人的“ 鉆空子”行為。
3、明確獨立董事行使特別職權和發(fā)表獨立意見(jiàn)既是權利，也是義務(wù)，“應當”一詞改為“必須”； 同時(shí)，建立獨立董事的責任追究制度
為強化獨立董事的責任意識，應明確獨立董事行使特別職權和發(fā)表獨立意見(jiàn)既是權利，也是義務(wù)，獨立董事“必須”行使特別職權和發(fā)表獨立意見(jiàn)，而不僅僅是“應當”。否則便是未能認真履行獨立董事職責。
如果獨立董事未能履誠信與勤勉義務(wù)，不能履行職責，未能保護中小股東利益不受損害時(shí)，獨立董事應受到責任追究。遺憾的是，《指導意見(jiàn)》通篇對此卻只字未提。應該說(shuō)，這是《指導意見(jiàn)》最大的空白。而與此同時(shí)，完善配套的責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風(fēng)險。
4、設置上市公司設立董事會(huì )薪酬、審計、提名委員會(huì )的時(shí)間表，使獨立董事能有效地發(fā)揮在各專(zhuān)業(yè)委員會(huì )的作用
如前所述，董事會(huì )是否設立各專(zhuān)業(yè)委員會(huì )，《指導意見(jiàn)》并沒(méi)有強制規定。因此，上市公司可以通過(guò)不設立各專(zhuān)業(yè)委員會(huì )來(lái)規避“獨立董事應當在委員會(huì )成員中占有二分之一以上的比例”的規定�？紤]到充分發(fā)揮獨立董事的作用，應設置上市公司設立董事會(huì )薪酬、審計、提名委員會(huì )的時(shí)間表，使此款落到實(shí)處。
5、借鑒國外經(jīng)驗，建議每個(gè)年度在內部董事缺席的情況下，由外部董事和獨立董事對總經(jīng)理業(yè)績(jì)進(jìn)行評估
《美國商業(yè)圓桌會(huì )議公司治理聲明》指出，“董事會(huì )應有機會(huì )在首席執行官和內部董事缺席的情況下周期性會(huì )晤，一年至少一次。這可以是常規董事會(huì )會(huì )會(huì )議的一部分，首席執行官年度業(yè)績(jì)評估適合在此會(huì )議進(jìn)行�！鄙鲜泄緦Υ丝梢越梃b。
6、獨立董事報酬可實(shí)行津貼與股票期權相結合的辦法
為保持獨立董事在自身利益與獨立性之間的平衡,獨立董事的報酬確定非常重要。對獨立董事的報酬，《指導意見(jiàn)》規定為津貼�？紤]到獨立董事的積極性、貢獻與公司業(yè)績(jì)的關(guān)聯(lián)性，上市公司可引入股票期權。有人反對股票期權，認為會(huì )獨立董事的獨立性。國際上也有兩種聲音，如英國Cadbury報告就持反對態(tài)度，而美國則對獨立董事普遍實(shí)施了股票期權制度。筆者認為獨立董事的提名應把獨立性放在第一位，但獨立董事進(jìn)入董事會(huì )后，為調動(dòng)其積極性，可以實(shí)施股票期權，由此給其獨立性的影響可以通過(guò)其他措施來(lái)加以消除或削弱，如獨立董事的股票期權方案應不同于其他董事和高級管理人員等 。必須說(shuō)明的是，中國上市公司尚不具備實(shí)施股票期權的條件，但獨立董事報酬可實(shí)行津貼與股票期權相結合的辦法應是一個(gè)方向。
7、隨著(zhù)獨立董事制度的逐漸成熟，可考慮取消監事會(huì )制度
中國的監事會(huì )不同于德國的監事會(huì )，德國的監事會(huì )是高于董事會(huì )的，因此監事會(huì )可以充分發(fā)揮監督作用。中國上市公司的大量實(shí)踐證明，監事會(huì )是公司治理結構中的最薄弱環(huán)節，監事會(huì )的作用非常有限。從本質(zhì)上講，監事會(huì )是一種“決策后監督”，監督主體主要由居于被領(lǐng)導地位的職工代表和少數股東代表組成，權力有限；而獨立董事是“決策中監督”，監督主體是具有獨立性的、具有專(zhuān)業(yè)技能的獨立董事，占董事會(huì )各專(zhuān)業(yè)委員會(huì )中1/2以上比例，擁有特別職權和獨立意見(jiàn)發(fā)表權。無(wú)疑，在監督、獨立性、專(zhuān)業(yè)等方面來(lái)看，獨立董事較監事會(huì )都有著(zhù)更多的優(yōu)勢，獨立董事制度應逐步取代監事會(huì )制度。當然，前提是獨立董事制度的成熟。我堅決反對獨立董事制度和監事會(huì )制度并存，因為這會(huì )造成機構重疊，互相推卸責任的局面的發(fā)生。必須指出的是，在獨立董事制度未真正建立和完善以前，監事會(huì )還將繼續發(fā)揮它應有的作用。
資料： 1、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》
2、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》（征求意見(jiàn)稿）
3、《公司治理結構：中國的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗》，梁能主編，中國人民大學(xué)出版社2000年
4、《公司治理原則與國際比較》，李淮安主編，中國財政出版社2001年
5、《關(guān)于獨立董事制度的思考》，殷少平，《中國證券報》2001/4/25，
6、《“冷眼”看獨立董事》，羅培新，《資本市場(chǎng)》，2001年第7期
7、OECD Principles of Corporate Governance，
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