證券法律責任失衡的立法矯正

摘要：《證券法》雖然兼容許多公法條款，但本質(zhì)上仍屬于私法�，F行《證券法》中公法責任規定比較到位而私法責任規定明顯缺位，導致證券法律責任失衡。證券民事責任制度設計不能僅規范證券交易行為，而應同時(shí)規范證券發(fā)行行為。因違法發(fā)行證券、違法交易證券而致投資者損害的，行為人均應承擔私法上的損害賠償責任。

　　關(guān)鍵詞：證券法；公法責任；私法責任；違法發(fā)行；違法交易

　　一、《證券法》中法律責任制度的特點(diǎn)及其影響

　　《證券法》自1999年7月1日實(shí)施至今三年多來(lái)，在維護證券市場(chǎng)秩序、規范市場(chǎng)行為、保護投資者合法權益等促進(jìn)我國證券市場(chǎng)健康發(fā)展的諸方面作用至巨，但隨著(zhù)證券市場(chǎng)三年多來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展，《證券法》本身的許多缺點(diǎn)逐漸暴露出來(lái)。其中，證券民事責任制度的淡化與缺位成為理論與實(shí)務(wù)界詬病的焦點(diǎn)問(wèn)題�？v觀(guān)《證券法》在法律責任方面的全部規定，可以看出，公法責任與私法責任在該法里嚴重失衡。這種失衡具體體現在兩個(gè)方面：其一，條文比重失衡。在《證券法》中，對違法者的行政責任和刑事責任規定占絕對多數，尤以行政責任最為突出，而對民事責任的規定卻極少，多處出現立法漏洞�！蹲C券法》第11章所規定的法律責任中，對各種證券違法行為均以追究行政責任為主要內容，且絕大多數條文附有轉引《刑法》的內容，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述有15處之多。而對于民事責任，僅在第192、202、207條中有些微體現。其二，詳細程度與可操作性失衡�！蹲C券法》不但在公法責任方面規定的法律條文較多，而且內容也相對詳細，可操作性較強；而在私法責任方面，除了諸多法律漏洞之外，僅有的幾條關(guān)于民事責任的規定均屬宣誓性條款，因過(guò)于粗略而不易操作。

　　就法域性質(zhì)而言，《證券法》本質(zhì)上無(wú)疑屬于私法。在民商分立的國家屬商事法，在民商合一的國家屬民事特別法。盡管各國《證券法》中都有一定數量的公法規范介入，使其在外觀(guān)上表現出一定的公法特征，但并不能改變其私法的本質(zhì)屬性。作為民商事私法，《證券法》理應以保護投資者權利為核心，在法律適用上應為私法優(yōu)位輔以公法保障，這樣才能恰當地體現私法的本質(zhì)要求。然而，《證券法》對法律責任制度的規定卻過(guò)于重公法而輕私法、強調行政處罰和刑事懲罰而輕視民事賠償。這種立法導向的法律效果突出了對違法責任人的公法懲處，強調保護國家經(jīng)濟利益，而對廣大投資者個(gè)人利益的私法救濟與保護卻遠遠不夠，從而增加了投資者選擇投資的顧慮，影響了其投資積極性，客觀(guān)上阻礙了證券市場(chǎng)的健康發(fā)育。我國證券市場(chǎng)不斷發(fā)生影響巨大的證券違法案件，如前幾年的瓊民源案、蘇三山案，近兩年的鄭百文案、銀廣廈案等，已成為證券違法行為的典型案例，違法行為人均受到了嚴厲的公法懲處，但對廣大投資者所受損失的私法救濟卻相去甚遠。因此，無(wú)論是從現實(shí)還是從長(cháng)遠考慮，如果不盡快著(zhù)手解決證券民事責任制度的立法缺位問(wèn)題，建立一套完整的法律保障機制來(lái)維護廣大投資者的利益并促進(jìn)企業(yè)形成良性的自我發(fā)展與自我改良機制，證券市場(chǎng)的穩定繁榮和科學(xué)治理則為期尚遠。

　　二、證券違法行為的類(lèi)型

　　在我國證券市場(chǎng)業(yè)已運行的十多年中，國家曾陸續頒布過(guò)一些關(guān)涉證券違法行為的法律法規，其中直接規范證券違法行為的，主要是《股票發(fā)行與交易管理條例》、《禁止欺詐行為暫行辦法》和《證券法》�！豆善睏l例》是在我國證券市場(chǎng)發(fā)育早期制定的行政法規，其中第77條規定，“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任”。據此，我們可以認為，無(wú)論何種證券違法行為，只要造成他人損失，行為人就應承擔民事賠償責任�！督�止證券欺詐行為暫行辦法》首次將證券違法行為定名為“證券欺詐行為”，并將證券違法行為的類(lèi)型劃分為內幕交易行為、操縱市場(chǎng)行為、欺詐客戶(hù)行為和虛假陳述行為。但該辦法將民事賠償責任僅限定于“欺詐客戶(hù)行為”一種，對其他證券違法行為的民事賠償責任均未作規定。由此可知，該辦法對民事責任的規定局限在證券交易階段，而且僅適用于“欺詐客戶(hù)”之情形，其他情形下的民事責任制度均告缺位，證券發(fā)行階段的民事責任制度亦屬立法空白。

　　事實(shí)上，無(wú)論證券發(fā)行階段還是交易階段，均有可能違法行為發(fā)生。這些違法行為不但侵害國家利益，而且直接侵害投資者的利益。因此，將民事賠償責任之規定局限于證券交易階段，而且僅適用于“欺詐客戶(hù)行為”一種情形，顯然失之偏頗。筆者認為，除虛假陳述、內幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶(hù)四種情形之外，證券違法行為還應包括發(fā)行人擅自發(fā)行證券和制作虛假發(fā)行文件發(fā)行證券兩種情形。所有這些違法行為均可能因其違反法定義務(wù)而導致投資者受到損害，因而均應對其規定相應的民事責任。但《證券法》強調行政責任和刑事責任而忽視民事責任，使得本應承擔民事賠償責任的違法者在私法制裁層面上幾乎處于失范狀態(tài)，違法行為所侵害的民事權利因證券民事責任制度缺位而難依《證券法》獲得救濟，這對廣大投資者極不公平。

　　三、證券違法行為的私法責任-民事責任

　�。ㄒ唬┌l(fā)行人擅自發(fā)行證券或制作虛假文件發(fā)行證券的民事責任

　　《證券法》第175條規定，“未經(jīng)法定的機關(guān)核準或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任�！痹摋l規定是對違法發(fā)行人追究行政責任和刑事責任，而民事責任缺位。條文中的退款退息之規定是基于行政機關(guān)“責令”而非持券人依不當得利向發(fā)行人直接提出返還請求或向人民法院提起訴訟請求，故此處的退款退息不是民事責任而是發(fā)行人承擔行政責任的方式之一。但這不等于發(fā)行人沒(méi)有民事責任。發(fā)行人擅自發(fā)行或制作虛假文件發(fā)行證券，極有可能導致證券買(mǎi)賣(mài)行為已經(jīng)發(fā)生，善意買(mǎi)受人所持證券在發(fā)行行為被宣告無(wú)效之后自然成為非法證券，除基于發(fā)行人承擔的行政責任可獲得發(fā)行人的退款退息之外，其因買(mǎi)賣(mài)證券所支出的費用及所受的損失應該得到補償。但民事責任缺位的情形下，善意買(mǎi)受人這部分損失無(wú)法獲得法律救濟，發(fā)行人卻因法律制度之漏洞而逃脫私法的制裁，這對投資人顯失公平。實(shí)質(zhì)上，發(fā)行人擅自發(fā)行證券或制作虛假文件發(fā)行證券，與投資者之間建立買(mǎi)賣(mài)證券的合同關(guān)系，違背了法定的如實(shí)告知等先合同義務(wù)，主觀(guān)上有過(guò)錯，屬于惡意締約，應對善意買(mǎi)受人承擔締約過(guò)失民事責任。因而，明確規定擅自發(fā)行或制作虛假文件發(fā)行行為的損害賠償民事責任，是修改《證券法》必須解決的問(wèn)題。

　�。ǘ�）虛假陳述的民事責任

　　《證券法》第63條規定，“發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財務(wù)會(huì )計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時(shí)報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司的負有責任的董事、監事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任”。該條是《證券法》對證券違法行為規定的較為清晰的民事責任條款，但仍然存在缺陷。從該條

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