淺論商事表見(jiàn)代理制度的完善

　　表見(jiàn)代理是指行為人雖無(wú)代理權，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔法律后果的代理行為。標見(jiàn)代理實(shí)質(zhì)上是無(wú)權代理，是廣義無(wú)權代理的一種。若無(wú)權代理行為均由被代理人追認決定其效力的話(huà)，會(huì )給善意第三人造成損害，因此，在表見(jiàn)的情形之下，規定由被代理人承擔表見(jiàn)代理行為的法律后果，更有利于保護善意第三人的利益，維護交易安全，并以此加強代理制度的。

　　摘要：在商事領(lǐng)域中，外觀(guān)的代理權主要體現于商事代理制度。商事代理作為代理的一種，是民法關(guān)于代理行為在商法領(lǐng)域的延伸和實(shí)現。但基于交易便捷和交易安全的考量，采民商分立的國家在其民法典中對民事代理作出一般規定的同時(shí)，商法典中又對商事活動(dòng)中的代理行為作出了一些不同于民事代理的特殊規定。商法不僅允許非顯名代理，也允許委托人死亡時(shí)代理權的存續，而且在表見(jiàn)代理的情形下，因交易相對人或者第三人具有代理權存在的外觀(guān)，足令使相對人相信其代理行為而與之進(jìn)行交易，由此產(chǎn)生的后果應由本人承擔。

　　關(guān)鍵詞：商事;表見(jiàn)代理

　　一、相關(guān)立法規定

　　大陸法國家的通說(shuō)認為，代理制度為私法自治的擴張與補充，本應尊重本人的意思，考慮本人的利益。在表見(jiàn)代理的情形，既然被代理人未作實(shí)際授權，自不應發(fā)生代理的效力，以免使本人遭受不測之損害。但代理制度的設計，不僅涉及本人的利益，也涉及與之進(jìn)行交易的相對人的利益。若完全尊重本人的意思，而置相對人的利益于不顧，則世人皆不愿與代理人進(jìn)行交易，不僅社會(huì )交易受其影響，而且代理制度也將有名無(wú)實(shí)，難以實(shí)行。故對于無(wú)權代理人與相對人之間有授權表象的情形，承認表見(jiàn)代理有效，雖然多少對本人不理，但可以維護交易安全，維持代理制度。

　　德國法民法上，有關(guān)表見(jiàn)代理的制度主要體現在《德國民法典》第170―173條，但并未涉及到表見(jiàn)代理的重要表象之一的超越代理權問(wèn)題�！度毡久穹ǖ洹分杏嘘P(guān)表見(jiàn)代理的規定相對比較明確，主要體現于第109條、第110條以及第112條，并將表見(jiàn)代理區分為代理權授予、超越代理權以及代理權的消滅三種情形。

　　但是，如果是商事代理人導致的表見(jiàn)代理，即商人不知以其代理人行事，但是他本可以盡到合理的注意義務(wù)就能夠得知并加以阻止此行為人的行事，若交易的相對人同樣盡到合理的注意義務(wù)后仍然未能發(fā)現此種虛假的代理行為，從而根據所知悉的外觀(guān)表象信息合理信賴(lài)該代理權的存在，并基于該合理信賴(lài)而與之進(jìn)行交易，那么，該行為人就被認為具有了代理權，相應的法律后果則由被代理人來(lái)承擔。對交易安全保護的需求在高風(fēng)險的商事領(lǐng)域顯得更被拔高，因此卡納里斯將表見(jiàn)代理制度歸入商法上的制度，其通常作用于設定商人的負擔�！兜聡�商法典》規定了判斷商事代理人是否具有代理權授予的外觀(guān)，主要基于三種情形：一是經(jīng)理權的授予;二是是否屬于被代理人的代理商;三是是否存在代理權授予的其他外觀(guān)形式。

　　就經(jīng)理權的授予而言，依照德、日商法典的規定，所謂經(jīng)理人是指接受商人的委托，代為實(shí)施其營(yíng)業(yè)行為的人。經(jīng)理人與被代理人之間的關(guān)系時(shí)委托代理關(guān)系。經(jīng)理權的授予只能采取明示的意思表示授予，且必須在商事登記簿上登記。一旦完成上述手續受，經(jīng)理人即成為實(shí)施授權行為的商人的代理人，可以實(shí)施因經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)所需的任何訴訟上或訴訟外的行為。雖然“作為被代理人的商人可以在與代理人的協(xié)議中，規定經(jīng)理只能從事某種特定種類(lèi)的交易，但是，這種對經(jīng)理權范圍的限制只能適用于本人與經(jīng)理人之間的內部關(guān)系，對第三人不發(fā)生效力。只有在處分不動(dòng)產(chǎn)或設定土地負擔時(shí)，經(jīng)理人才需要表明其代理權的范圍。”因此，本人與經(jīng)理人之間關(guān)于對經(jīng)理權范圍的限制，對與之交易的第三人來(lái)說(shuō)，是沒(méi)有約束力的，只要是經(jīng)理人在從事商事活動(dòng)時(shí)，在相關(guān)的文件上簽署了商人的商號和自己的姓名，與之交易的第三人就可以要求被代理的商人對經(jīng)理人的行為后果承擔責任，而不論經(jīng)理人的行為是否超出了被授權的范圍。同時(shí)，經(jīng)理權雖然在任何時(shí)候都是可以撤回的，但全權代理的授予與撤回，只有在商事登記簿上登記后，方可產(chǎn)生撤回的效力。因此，被代理人單純撤回代理權的意思表示，如果不與相關(guān)的登記行為相結合，則對第三人來(lái)說(shuō)，仍具有代理權授予的外觀(guān)，被代理人仍然需要對已被取消代理權的“經(jīng)理人”的行為承擔責任。

　　就代理商的行為而言，依照《德國商法典》的規定，代理商是獨立的商人，他受企業(yè)主的委托，以自己的名義為企業(yè)主洽談業(yè)務(wù)或締結契約，并據此收取傭金。這是代理商與經(jīng)理人的主要區別。同時(shí)，代理商必須自行決定其工作方式和事件，如果在這些問(wèn)題上，他要受到企業(yè)主指示的約束，那么《德國商法典》將之視為商業(yè)輔助人而非代理商。代理商在代理活動(dòng)中，既可以自己的名義從事中介活動(dòng)，也可以本人的名義為本人締結契約，在以本人的名義與交易相對人或者第三人締結契約而又未經(jīng)本人授權的情況下，《德國商法典》第91條a款規定事實(shí)上是表見(jiàn)代理的又一種情況。

　　除了經(jīng)理人與代理商的行為可以構成表見(jiàn)代理外，《德國商法典》還設有代辦權的規定。依照《德國商法典》第54條的規定，如果一個(gè)人未被授予經(jīng)理權，而是被授予經(jīng)營(yíng)某種業(yè)務(wù)，或者被授權進(jìn)行某種特定的交易，那么他就屬于代辦人。因而代辦人與經(jīng)理人的區別就在于：經(jīng)理人是商人的全權代理人，而代辦人只是商人的特定事務(wù)人;經(jīng)理人需要在商業(yè)登記簿上登記，而代辦人無(wú)需登記。在實(shí)踐中，企業(yè)聘用的經(jīng)理為經(jīng)理人，而企業(yè)下屬的各部門(mén)經(jīng)理為代辦人。此外，企業(yè)中那些需要經(jīng)常與公眾保持接觸的人，如銀行的收款員或出納員等，也屬代辦人的范疇�！兜聡�商法典》第57條規定，享有代辦權的人在簽署文件時(shí)，必須注明自己的權限，以明確自己并不是經(jīng)理人。在其權限范圍內以本人的名義實(shí)施的行為，無(wú)論是否得到本人的授權，均被視為表見(jiàn)代理行為，由本人承擔行為的后果。此外，由于商事代理為營(yíng)業(yè)行為，代理人實(shí)施代理行為當然以營(yíng)利為目的，《德國商法典》對傭金請求權的行使條件、傭金數額的計算、傭金的支付時(shí)間、傭金的支付方式等問(wèn)題作出了十分詳細的規定;商事代理的營(yíng)業(yè)性特點(diǎn)，決定了商事代理人在從事代理活動(dòng)時(shí)，比一般的民事代理人承擔更高的注意義務(wù);商事代理人既然承擔比民事代理較重的義務(wù)，當然也享有比民事代理人更多的權利。主要包括法定的傭金支付請求權，法定的費用償還請求權，為擔保上述兩項請求權的實(shí)現，而對被代理人的財產(chǎn)或其他物品享有的法定留置權以及查閱被代理人的營(yíng)業(yè)賬簿或其他文件的權利。

　　而英美法系學(xué)者認為，因外表授權而產(chǎn)生的代理權，使本人承受代理行為的效力，是禁反言原則在代理關(guān)系中的具體運用。按照這一原則，法律不允許當事人否認別的有理智的人從他的言論中得出合理的推論。一個(gè)人的言行向相對人表示他已授權給某人，而實(shí)際上他沒(méi)有授權，這就構成了外表授權。法律為維護交易安全、公平和善意相對人的利益，認定外表授權可以作為一種法律事實(shí)，其效力當然可以使表見(jiàn)代理人獲得代理權，因而，該代理行為是有效的。雖然英美法理論和大陸法理論對表見(jiàn)代理有效性理由的解釋各不相同，但出于維護交易動(dòng)態(tài)安全的目的，放棄對本人內心意思的探究，而依據代理行為的外觀(guān)化特征，來(lái)認定代理行為的效力，這一點(diǎn)則是共同的。這也是各國商事立法在商行為的效力認定問(wèn)題上，一個(gè)共同的立法取向。

　　二、我國立法缺陷檢視及其完善

　　我國《合同法》第49條確立了表見(jiàn)代理制度。雖然該規定較為直白，但是也相對比較簡(jiǎn)陋，而我國現行對于表見(jiàn)代理的研究在理論深度上與司法實(shí)踐中表現出諸多缺憾。具體而言，“我國民法學(xué)界對于表見(jiàn)代理的研究基本停留在構成要件與表現形式的爭論上，在這種學(xué)術(shù)爭鳴過(guò)程中雖不斷深化了對表見(jiàn)代理的認識，卻未能為表見(jiàn)代理提供關(guān)于相對人是否存在過(guò)失即本人可歸責性的具體判斷標準。尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學(xué)界關(guān)于表見(jiàn)代理構成要件的研究往往未考慮相關(guān)主題的法律性質(zhì)(如是否為企業(yè)或經(jīng)營(yíng)者)，從而使可歸責性的論斷在復雜的實(shí)踐面前表現出明顯的不合理性。商法學(xué)界則幾乎完全忽略了表見(jiàn)代理規范層面的系統研究，其對代理制度的關(guān)注點(diǎn)往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立場(chǎng)對民法學(xué)界的研究做必要補充。”在此方面，江蘇省高級人民法院的觀(guān)點(diǎn)值得借鑒。2005年9月26日頒布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的討論紀要(一)》中涉及有關(guān)表見(jiàn)代理的規定，其中第14條強調被代理人的行為與外觀(guān)的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過(guò)錯為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權’，即相對人善意無(wú)過(guò)失為條件。”第15條規定在衡量相對人是否構成善意無(wú)過(guò)失時(shí)，應結合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。因此，結合對商法外觀(guān)主義構成要件，參酌合同法之規定，并考量商人特殊身份以及交易中的注意義務(wù)，本文對商事表見(jiàn)代理制度擬進(jìn)行初步重構：

　　在解決商事表見(jiàn)代理問(wèn)題時(shí)，經(jīng)營(yíng)者身份應當作為考量依據：

　　第三人為經(jīng)營(yíng)者時(shí)，如果其遵循了與其經(jīng)營(yíng)能力與要求的注意義務(wù)，仍然無(wú)法避免合理信賴(lài)行為人具有代理權的外觀(guān)表象，表見(jiàn)代理成立。

　　第三人為經(jīng)營(yíng)者時(shí)，如果其存在違背了與其能力與要求的注意義務(wù)的一般的輕過(guò)失，而信賴(lài)行為人具有代理權的外觀(guān)表象，表見(jiàn)代理成立。

　　第三人為經(jīng)營(yíng)者時(shí)，如果其存在故意或者重大過(guò)失而違背了與其能力與要求的注意義務(wù)，表見(jiàn)代理不成立。

　　赫克指出，每一個(gè)法律體系都是有缺陷的、有空白的，因而要在現有法律規則的基礎上，通過(guò)邏輯推論得出令人滿(mǎn)意的決定總是不可能的。這就需要法官善于發(fā)現法律規則的目的，通過(guò)創(chuàng )造性的、合理性的解釋去平衡互相沖突的利益。當然，法官在尋找法的目的和平衡利益時(shí)，要保持中立性，不受政治的、倫理的因素的法律影響。

　　我國《合同法》第49條規定：“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”其他國家亦有類(lèi)似規定。例如《日本商法典》第504條規定：“商行為的代理人雖未表明為本人所為，其行為也對本人發(fā)生效力。”此外，我國《合同法》第50條也對表見(jiàn)代表作出規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

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