營(yíng)業(yè)視野下的營(yíng)業(yè)權性質(zhì)研究

　　摘 要：商業(yè)和經(jīng)濟交往中的日新月異，給“營(yíng)業(yè)”的概念界定帶來(lái)很大難度，對此應該采用外延式定義方式來(lái)界定�；�于“營(yíng)業(yè)”的變動(dòng)性，建立在“營(yíng)業(yè)”基礎上的“營(yíng)業(yè)權”在的邊界也不明確。在權利主體既定時(shí)，正由于其權利界限的模糊性奠定了其框架權的基本屬性，也可稱(chēng)之為新型權利。本文認為用營(yíng)業(yè)權這種新型權利來(lái)保護未類(lèi)型的商業(yè)利益有著(zhù)重要意義。

　　關(guān)鍵詞：營(yíng)業(yè) 權利主體 營(yíng)業(yè)權

　　一、營(yíng)業(yè)與營(yíng)業(yè)權的概念界定

　　“營(yíng)業(yè)”并不是孤立的法學(xué)概念，其在經(jīng)濟學(xué)也有更靈活的表述，這也是營(yíng)業(yè)在商事等經(jīng)濟活動(dòng)中活躍的表現。在經(jīng)濟學(xué)中的“營(yíng)業(yè)”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，有持續經(jīng)營(yíng)的含義，如臨街商鋪中門(mén)前多懸掛“營(yíng)業(yè)中”三個(gè)大紅字以示醒目。“營(yíng)業(yè)”是商法的最基礎定義，其多見(jiàn)于民法法系的商事法律表述。由于商法源于對各國的商事習慣的立法總結，加之種種原因，各國商法構造各異，但作為商法基礎概念的營(yíng)業(yè)仍被廣泛使用。營(yíng)業(yè)是經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的基礎性概念，正是因為其基礎性，目前仍然難以進(jìn)行抽象性解釋?zhuān)�所以在學(xué)術(shù)界營(yíng)業(yè)概念的研究也尚不深入。以營(yíng)業(yè)為基礎的營(yíng)業(yè)權自然也存在很強的模糊性。

　　(1)營(yíng)業(yè)的概念

　　1988年的《德國商法典》這樣寫(xiě)到“一個(gè)營(yíng)業(yè)的經(jīng)營(yíng)必須是一個(gè)獨立的、持續的、有計劃的活動(dòng)，并且應在市場(chǎng)上為人知悉、不能違背法律和善良風(fēng)俗”。德國學(xué)者卡納里斯亦認為“營(yíng)業(yè)是指一種獨立的、有償的，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術(shù)、科學(xué)的活動(dòng)和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內”。 從中我們可以看出，在復雜的營(yíng)業(yè)表現出，緊緊圍繞“行為”這一核心特征。究其緣由，其一，經(jīng)濟交往中的動(dòng)態(tài)行為是法律研究的基礎;其二，傳統的概念方式均采用內涵式的定義。但隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)的日新月異，內涵式的定義方式有時(shí)會(huì )弊端重生。既然營(yíng)業(yè)的內涵具有強烈的變動(dòng)性而難以定義，此時(shí)不妨采用外延式下概念的路子。

　　我國著(zhù)名商法學(xué)者謝懷拭認為“營(yíng)業(yè)”有兩種含義：一為主觀(guān)意義，指營(yíng)業(yè)活動(dòng);一為客觀(guān)意義，指營(yíng)業(yè)財產(chǎn)。 在商事法律中，營(yíng)業(yè)有兩種表現，一為商人的財產(chǎn)，一為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。營(yíng)業(yè)表現為財產(chǎn)時(shí)，其區別于傳統民法體系中歸《物權法》調整的個(gè)別的單一的財產(chǎn)，這是一種為了連續經(jīng)常經(jīng)營(yíng)發(fā)生而不斷形成財產(chǎn)集合體，也可以稱(chēng)之為財產(chǎn)束，通常包括辦公場(chǎng)所、商標、商業(yè)交往中的機密信息。營(yíng)業(yè)表現為活動(dòng)時(shí)，這是一種在市場(chǎng)經(jīng)濟中自由交往所獲得的一種經(jīng)營(yíng)資源，這種經(jīng)營(yíng)資源能為企業(yè)帶來(lái)更強的競爭力和更多的財產(chǎn)，但這種經(jīng)營(yíng)資源通常被傳統的權利和財產(chǎn)體系所忽視。如王保樹(shù)教授也認為僅僅給營(yíng)業(yè)在理論上下個(gè)定義，倒不如從實(shí)際出發(fā)，從營(yíng)業(yè)的兩種含義出發(fā)，區分營(yíng)業(yè)活動(dòng)和營(yíng)業(yè)財產(chǎn)在商法上分別規定。 謝懷拭對于業(yè)主觀(guān)性和客觀(guān)性定義方式和王保樹(shù)教授對于營(yíng)業(yè)的二元定義都有其合理性。

　　我們認為營(yíng)業(yè)財產(chǎn)是營(yíng)業(yè)的基礎和最終目標，營(yíng)業(yè)行為是營(yíng)業(yè)目的的實(shí)現過(guò)程，二者相互促進(jìn)構成一個(gè)完整的營(yíng)業(yè)。營(yíng)業(yè)行為和營(yíng)業(yè)財產(chǎn)應在并在理論和實(shí)踐分別或合并使用。人類(lèi)歷史長(cháng)河中新的商業(yè)類(lèi)型每天都在產(chǎn)生，特別是當今互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)交往的頻繁，新型的商業(yè)利益不斷涌現，商事法律需要對此進(jìn)行評價(jià)，因此“營(yíng)業(yè)”概念需要與時(shí)俱進(jìn)的豐富發(fā)展。我國《破產(chǎn)法》上的運用營(yíng)運價(jià)值理論對破產(chǎn)企業(yè)的價(jià)值進(jìn)行重新評估，從而將破產(chǎn)企業(yè)價(jià)值從固定資產(chǎn)上解放出來(lái)，同樣在“營(yíng)業(yè)”中引入運用營(yíng)運價(jià)值理論也將賦予營(yíng)業(yè)的新的價(jià)值和內涵，這在商事交往和經(jīng)濟活動(dòng)中必將賦予交易主體以極大的自由。

　　(2)營(yíng)業(yè)權的概念

　　如前所述，倘若采用內涵式定義方式，“營(yíng)業(yè)權――營(yíng)業(yè)主體在從事?tīng)I業(yè)行為的過(guò)程中享有的權利。在這個(gè)定義中，主語(yǔ)是營(yíng)業(yè)主體、謂語(yǔ)是享有、賓語(yǔ)是權利。這是一個(gè)標準的主語(yǔ)加謂語(yǔ)加賓語(yǔ)的表達方式，從結構上來(lái)講邏輯完整，但內容非�？斩�。什么是“營(yíng)業(yè)主體”呢，商人或企業(yè)抑或法人哪一個(gè)是營(yíng)業(yè)主體呢，抑或都是?在商法中，商人和企業(yè)本身就是概念寬泛而又難以言語(yǔ)的。什么是“營(yíng)業(yè)行為”，它與“商行為”這個(gè)類(lèi)似概念的關(guān)系怎么界定?由于商行為極強的動(dòng)態(tài)性和商法的不成熟性，商行為本身也存在極大的爭議。再次細細解讀這個(gè)定義，這簡(jiǎn)直就是一個(gè)無(wú)休止爭論的漩渦，十分不可取。

　　如同營(yíng)業(yè)定義的主觀(guān)說(shuō)和客觀(guān)說(shuō)采用外延式定義，我們可以認為營(yíng)業(yè)權是一種概括性權利，它的主體具有廣闊性，其中主要以商主體為代表(至于商主體還要依賴(lài)商事登記規定的明確)。其最主要內容應是以營(yíng)業(yè)自由權為代表的相關(guān)權利。

　　二、營(yíng)業(yè)權性質(zhì)分析

　　(1)營(yíng)業(yè)權缺乏絕對權性質(zhì)

　　營(yíng)業(yè)權制度確立于1904年德國帝國法院在審理黃麻纖維案中的司法實(shí)踐。德國最高法院判例認為：“一個(gè)已經(jīng)創(chuàng )立的營(yíng)業(yè)或者企業(yè)構成一種權利，這一種權利本身可能受到侵犯……因為已經(jīng)創(chuàng )立的獨立的企業(yè)并不意味著(zhù)商人們可以為所欲為地實(shí)現其自由意思，但是其自由意思確實(shí)已經(jīng)在實(shí)際上得以體現，所以可以安全地推定(商人)對企業(yè)有一種權利。 依據此判例，有學(xué)者認為營(yíng)業(yè)權屬于《德國民法典》第823條是關(guān)于侵權保護對象的規定，與法國對民事權利和利益均施以保護不同，德國挑選了六種保護客體，即“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”。有學(xué)者從判例出發(fā)，認為屬于營(yíng)業(yè)權屬于第一項所稱(chēng)的“其他權利”的一種，應給予其所有權的保護力度。 即從侵權法上把營(yíng)業(yè)權當做絕對權予以保護。

　　傳統民法理論認為，《侵權法》保護的權利必須具有絕對權的性質(zhì)。依據權利人可以向其主張權利實(shí)現的義務(wù)人的范圍不同，可以將民事權利分為絕對權和相對權。絕對權通常需要通過(guò)特定的公示手段，或者經(jīng)由法律的規定以及習慣法予以公示，通過(guò)這種公示其可以向任何一切人主張權利的實(shí)現，即絕對權的權利人可以對抗他以外的任何人。 但是營(yíng)業(yè)權并不具有“對抗他意外的任何人”的排他性和對世性，即營(yíng)業(yè)權涵蓋的利益范圍仍沒(méi)有達到具有絕對權保護的密集性。如果賦予營(yíng)業(yè)權以絕對權的屬性，則可以設想連顧客都會(huì )成為企業(yè)主的財產(chǎn)，進(jìn)而要求這些消費者的獨占排他。那么市場(chǎng)經(jīng)濟競爭自由的本質(zhì)將不復存在，所以營(yíng)業(yè)權不具有絕對權性質(zhì)。

　　但是從《侵權法》的角度把營(yíng)業(yè)權默認為絕對權的這一觀(guān)點(diǎn)也遭到了很多批評。德國聯(lián)邦最高法院最后也修正了自己的觀(guān)點(diǎn)，其從保護行為自由的基本價(jià)值出發(fā)，認為對已經(jīng)設立和運行的營(yíng)業(yè)權的保護不宜過(guò)分擴大，一旦擴大就會(huì )擴大侵權行為的范圍，就會(huì )與德國民法典上規定的侵權行為事實(shí)要件相沖突。

　　(2)營(yíng)業(yè)權的框架權屬性

　　營(yíng)業(yè)權，不是立法者的異想天開(kāi)的立法臆想，也不是學(xué)者根據法理的邏輯推理，而是來(lái)源于法官面對立法與社會(huì )實(shí)踐脫節壓力下的大膽創(chuàng )造。法國在侵權立法上采用過(guò)錯原則，對一切權利和利益進(jìn)行保護。德國立法者認為對一切法國式的對一切權利和利益保護的方法會(huì )限制行為自由，從而在《德國民法典》第823條中選擇了“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”這些客體。法官認為可以將其可以歸類(lèi)為《德國民法典》第823條第1款上的“其他權利”，這樣就可以援引過(guò)錯責任，對受害者提供法律救濟。由于立法者的疏忽，法官們開(kāi)始自我賦權，為自己裁判找到新的法律依據。大陸法系的法官們原則上是法律的適用者，負責具體案件的裁判，結果在實(shí)踐運用的“營(yíng)業(yè)權”的案件也就越來(lái)越多。

　　由于判例的大量累積，這對法律整體協(xié)調性的解釋而言給學(xué)者提供出了難題。德國學(xué)者菲肯切爾教授創(chuàng )造性的提出了一種新型權利，此種權利并無(wú)確定的邊界，只是指示出一個(gè)范圍(框架)，可以考慮保護的客體就在這個(gè)范圍內，但只有事后在個(gè)案中，法官依一切情事進(jìn)行利益衡量之后，才能確定是否應當對其提供保護。 “一般人格權”和“營(yíng)業(yè)權”是這個(gè)新型權利――框架權的典型代表。

　　有學(xué)者總結出了框架權的三個(gè)基本特征：權利界限的模糊性、侵害確認的利益衡量性、對傳統權利的兜底性 。我們可以看出這種框架權十分類(lèi)似法律中的一般條款，如民法上的“誠實(shí)信用、公平原則”。正式基于營(yíng)業(yè)內涵的隨著(zhù)商業(yè)交往的不斷擴展和不清晰性，暫時(shí)還無(wú)法類(lèi)型化，也無(wú)法將其歸為現有的具體權利。但是對于實(shí)踐中的利益又必須施以法律保護，而這種保護只能是交由法官在具體的利益衡量中裁決。同時(shí)與法律中的一般條款類(lèi)似，它又具有兜底性，以彌補其它權力體系保護的漏洞。所以我們認為由于營(yíng)業(yè)權在范圍上沒(méi)有準確的邊界、適用時(shí)又依賴(lài)于司法裁判者的利益權衡對比、對具體規定的補充作用等特點(diǎn)十分符合框架權的基本屬性。

　　三、結語(yǔ)

　　經(jīng)濟交往的時(shí)代變動(dòng)性給商法上營(yíng)業(yè)定義帶來(lái)困難，進(jìn)而營(yíng)業(yè)權的權利范圍就模糊性很強。但是營(yíng)業(yè)權這種權利界限的模糊性正好符合框架權的內涵。它并不具有絕對權的屬性，此時(shí)不妨仿照一般人格權將其歸類(lèi)為新型權利，為商業(yè)交往中的未類(lèi)型化權利提供保護。

　　注釋?zhuān)?/strong>