以防衛行為為前提，對正當防衛、防衛過(guò)當的新表述
在防衛行為這一前提下，正當防衛和防衛過(guò)當相對立，前者是合法行為，后者是應當負刑事責任的犯罪行為。
論文摘要：現有的關(guān)于正當防衛和防衛過(guò)當的表述可以簡(jiǎn)單地概括為：以正當防衛為基礎，討論正當防衛和防衛過(guò)當的問(wèn)題。這種表述由于立論前提的不當，導致了研究中的一系列問(wèn)題。為解決現有表述中存在的問(wèn)題，正確認定正當防衛和防衛過(guò)當，應以防衛行為為前提，展開(kāi)對正當防衛和防衛過(guò)當的新表述。
論文關(guān)鍵詞：防衛行為;正當防衛;防衛過(guò)當
正當防衛是我國刑法規定的排除犯罪性的行為之一，在刑法理論和實(shí)踐中具有非常重要的地位。而防衛過(guò)當作為應當承擔刑事責任的犯罪行為，其理論研究和實(shí)際認定直接影響公民防衛權的行使。因此，正當防衛和防衛過(guò)當一直是理論界關(guān)注的熱點(diǎn)。但是，由于立論前提的不當，導致我國刑法學(xué)界對正當防衛和防衛過(guò)當的認識產(chǎn)生了一定的失誤，也導致司法實(shí)踐與刑法理論的分離。為保障公民防衛權的正當行使，保護不法侵害人的合法權益，對正當防衛和防衛過(guò)當的理論表述進(jìn)行整理和反思具有重要的理論意義。
一、關(guān)于正當防衛和防衛過(guò)當的現有表述和存在的問(wèn)題
目前，刑法學(xué)界對正當防衛和防衛過(guò)當的一般表述是：首先，論述正當防衛的條件，通常包括以下幾方面：前提條件——不法侵害的發(fā)生;時(shí)間條件——不法侵害正在發(fā)生尚未結束;對象條件——針對不法侵害人本人實(shí)施;意圖條件——為了保護國家利益，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利;限度條件——不能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。其次，進(jìn)一步提出防衛過(guò)當問(wèn)題。對防衛過(guò)當的闡述有兩種結構安排：一種是在正當防衛的限度條件下，討論防衛過(guò)當問(wèn)題;另一種是在正當防衛的條件之后，單獨討論防衛過(guò)當及其刑事責任問(wèn)題。同時(shí)，對防衛過(guò)當條件的論述也有兩種方式：一是以超過(guò)正當防衛的限度條件為基礎，進(jìn)而探討防衛過(guò)當的罪過(guò)形式;二是運用犯罪構成理論，分別從犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀(guān)方面、犯罪客觀(guān)方面論述防衛過(guò)當的構成。
最后，涉及到正當防衛與防衛過(guò)當的關(guān)系。相當一部分學(xué)者支持“轉化論”的觀(guān)點(diǎn)，即認為防衛過(guò)當是正當防衛超過(guò)必要限度導致行為性質(zhì)轉化的結果。這種表述可以簡(jiǎn)單地概括為：以正當防衛為基礎，討論正當防衛和防衛過(guò)當的問(wèn)題。這樣表述的原因是多方面的，最重要的兩個(gè)方面是：一是正當防衛作為排除犯罪性的行為之一，其研究受到理論界的格外關(guān)注;二是法律的規定，刑法第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰�！边@一規定為以正當防衛為前提探討防衛過(guò)當提供了立法依據。應當看到，這一表述較好地解決了正當防衛的有關(guān)問(wèn)題，具體表現為理論界就正當防衛的有關(guān)問(wèn)題基本上達成了共識。但是，這種表述卻導致了防衛過(guò)當研究中的一系列問(wèn)題，具體表現在：
(一)關(guān)于防衛過(guò)當的前提現有的有關(guān)正當防衛和防衛過(guò)當的表述以正當防衛為基礎，這也表現在對防衛過(guò)當前提的認識中，即一些學(xué)者認為：防衛過(guò)當是在實(shí)行正當防衛前提下的一種過(guò)當行為。如果以此為研究的基礎，那就必然得出結論：防衛過(guò)當首先應當符合正當防衛的所有條件，再加上使防衛過(guò)當具有特質(zhì)的條件，才成立防衛過(guò)當。在這個(gè)角度上，應當說(shuō)防衛過(guò)當是正當防衛的一種。但這一結論是論者以及學(xué)界同仁都不能接受的。
(二)關(guān)于防衛過(guò)當的條件主要有以下?tīng)幷摚旱谝�，盡管一些學(xué)者認為防衛過(guò)當以正當防衛為前提，但在分析防衛過(guò)當的條件時(shí)，卻提出防衛過(guò)當應當符合正當防衛的前四個(gè)條件。這使論者自身的觀(guān)點(diǎn)出現了矛盾。第二，有的學(xué)者根據法律的規定，認為正當防衛超過(guò)限度條件就是防衛過(guò)當。而防衛過(guò)當只有具備犯罪構成時(shí)，行為人才負刑事責任，并進(jìn)一步將防衛過(guò)當分為：過(guò)失的防衛過(guò)當、意外事件的防衛過(guò)當、故意的防衛過(guò)當。按照論者的觀(guān)點(diǎn)，意外事件的防衛過(guò)當不負刑事責任，這與防衛過(guò)當應當負刑事責任的法律規定明顯不符。第三，大多數學(xué)者認為防衛過(guò)當應當同時(shí)具備主客觀(guān)條件，但觀(guān)點(diǎn)各有不同。有的學(xué)者為了尋找防衛過(guò)當條件的法律依據，將刑法第二十條第二款的規定分解，提出：正當防衛超過(guò)必要限度是防衛過(guò)當的前提，明顯超過(guò)正當防衛的必要限度是防衛過(guò)當的主觀(guān)要件，造成重大損害是防衛過(guò)當的客觀(guān)要件。這種觀(guān)點(diǎn)人為分解了防衛過(guò)當的客觀(guān)條件，也與這一立法的本旨不符。與此同時(shí)，主流的觀(guān)點(diǎn)認為，正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害是防衛過(guò)當的客觀(guān)要件，但對防衛過(guò)當的罪過(guò)形式卻產(chǎn)生了很大的爭議。這些問(wèn)題一方面表現為理論上的爭論，同時(shí)也使防衛過(guò)當的理論研究與實(shí)踐認定出現了分離，例如：大多數學(xué)者認為，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式主要表現為過(guò)失，但實(shí)踐中絕大多數防衛過(guò)當的案件都被認定為故意犯罪。
(三)關(guān)于正當防衛與防衛過(guò)當的關(guān)系由于將正當防衛作為討論有關(guān)問(wèn)題的基礎，防衛過(guò)當被描述為正當防衛超過(guò)限度條件的行為，因此得出結論：防衛過(guò)當是正當防衛的轉化。也就是說(shuō)，過(guò)當結果的發(fā)生使正當防衛發(fā)生了質(zhì)變，由排除犯罪性的行為轉化為應當承擔刑事責任的犯罪行為。但是，認定一個(gè)行為構成正當防衛還是防衛過(guò)當，是對行為的一種整體評價(jià)。由于正當防衛與防衛過(guò)當的法律性質(zhì)截然不同，這種認定就是一個(gè)非此即彼的問(wèn)題，不存在認定構成正當防衛后，因為過(guò)當結果的發(fā)生而轉化為防衛過(guò)當的可能。
通過(guò)上述問(wèn)題的分析，可以發(fā)現現有的表述存在很多問(wèn)題，最根本的就是立論前提的不當，即應當在一個(gè)統一的前提下探討正當防衛和防衛過(guò)當問(wèn)題。
這個(gè)統一的前提是防衛行為。目前，已有一些學(xué)者注意到這一問(wèn)題，在論述中也以防衛行為作為論述的基礎，但分析的框架沒(méi)有變化，致使這種立論前提的變化更多地表現為細節上的變動(dòng)，而沒(méi)有展現其應有的理論意義。
二、以防衛行為為前提，對正當防衛和防衛過(guò)當的新表述
為解決現有表述中存在的問(wèn)題，正確認定正當防衛和防衛過(guò)當，以防衛行為為前提，尋求對正當防衛和防衛過(guò)當的新表述，是一項非常有意義的工作。下文將試圖以防衛行為為前提，對正當防衛和防衛過(guò)當做出一種新的表述：
(一)防衛行為
防衛行為是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。這是公民防衛權的行使。防衛行為必須具備以下條件：
1.不法侵害的存在不法侵害是指對國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的侵害。具體地說(shuō)，不法侵害不僅包括犯罪行為，還包括某些行政違法行為和民事違法行為。
2.不法侵害正在進(jìn)行所謂不法侵害正在進(jìn)行，包括兩重含義：一是實(shí)際存在的不法侵害，而不是主觀(guān)想象的或者推測的侵害;二是不法侵害已經(jīng)開(kāi)始但尚未結束，正在進(jìn)行之中。
3.出于防衛意圖即必須是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利，而實(shí)施相應的行為。這意味著(zhù)，行為人主觀(guān)上有明確的防衛意識和防衛目的。
4.針對不法侵害人實(shí)施防衛行為的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害人本人進(jìn)行反擊，而不能針對不法侵害人以外的人實(shí)施防衛行為。
符合上述四個(gè)方面的要件，行為人的行為即構成防衛行為，這是探討正當防衛和防衛過(guò)當的共同前提。
(二)防衛行為的限度
行為人實(shí)施制止不法侵害的防衛行為，可能對不法侵害人造成損害。這表明，防衛行為涉及到防衛行為人與不法侵害人雙方，法律必須對兩者的利益做出協(xié)調，即在保護防衛行為人權利的同時(shí)，也必須保護不法侵害人的合法權益。因此，必須對公民防衛權的行使做出一定的限制，也就是說(shuō)防衛行為應當局限在一定的限度內。由于防衛行為是在遭遇不法侵害的情況下實(shí)施，一般都具有緊迫性，而不法侵害的形態(tài)也各不相同，防衛人為制止不法侵害要采取的防衛行為也有不同。因此，立法很難對防衛行為的限度做出明確的規定，而只能規定一種判斷的標準。我國刑法對防衛行為限度的規定為“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，也就是以防衛行為的結果作為對防衛行為的限制。在實(shí)踐中，人們經(jīng)常通過(guò)對行為結果的認識進(jìn)而對行為本身做出一定的評價(jià)。因此，這種關(guān)于防衛行為限度的規定符合人們的認識實(shí)踐。這一對防衛行為的限制性規定意味著(zhù)，如果防衛行為沒(méi)有超越這一限制性規定，即防衛行為沒(méi)有對不法侵害人造成損害;或者防衛行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，那么防衛行為在法律上被評價(jià)為合法，構成正當防衛;反之，如果防衛行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，即造成了過(guò)當結果時(shí)，就應當通過(guò)分析行為人對過(guò)當結果的心理態(tài)度來(lái)判斷防衛行為的性質(zhì)。如果行為人對過(guò)當結果的產(chǎn)生具有罪過(guò)時(shí)，行為人的行為在法律上被評價(jià)為違法行為，構成防衛過(guò)當或者故意犯罪。從這個(gè)角度出發(fā)，過(guò)當結果只具有形式上的意義。
(三)正當防衛
根據上文對防衛行為及其限度的分析，可以進(jìn)一步概括出正當防衛的含義，即正當防衛是指沒(méi)有超過(guò)限度的防衛行為。具體地說(shuō)，為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，是正當防衛。在以下幾種情況下，行為人實(shí)施的防衛行為都構成正當防衛。
1.行為人實(shí)施的防衛行為沒(méi)有給不法侵害人造成損害;或者造成損害，但沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的。在這兩種情況下，行為人的行為當然構成正當防衛。
2.行為人實(shí)施的防衛行為明顯超過(guò)必要限度給不法侵害人造成重大損害，但行為人對這種過(guò)當結果的發(fā)生沒(méi)有罪過(guò)的。在這種情況下，雖然發(fā)生了過(guò)當結果，但行為人在實(shí)施防衛行為時(shí)，沒(méi)有預見(jiàn)也不能頂見(jiàn)這種過(guò)當結果的發(fā)生，行為人的行為也構成正當防衛。
3.刑法第二十條第三款規定：“對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任�！崩碚摻鐚@一規定的概括雖有所不同，但都承認：對法律規定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，不受防衛限度的約束。這意味著(zhù)，防衛行為人的行為具有合法性，構成正當防衛。
(四)防衛過(guò)當
行為人實(shí)施防衛行為，明顯超過(guò)必要限度給不法侵害人造成重大損害，并且行為人對過(guò)當結果的發(fā)生具有罪過(guò)的，其防衛行為在法律上被評價(jià)為違法，與正當防衛性質(zhì)迥然而異。由于行為人對過(guò)當結果罪過(guò)形式的不同，又可以分為兩種情況：
如果行為人的罪過(guò)形式為過(guò)失，即行為人應當預見(jiàn)其防衛行為可能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害但因疏忽大意沒(méi)有預見(jiàn)，或者行為人已經(jīng)預見(jiàn)到其防衛行為可能會(huì )明顯超過(guò)必要限度造成重大損害但輕信能夠避免，導致過(guò)當結果發(fā)生的情形。在這種情況下，行為人只有防衛意識和防衛目的，使得其行為是屬于防衛行為的范疇。但由于防衛人的過(guò)失的心理態(tài)度，使得該防衛行為具有違法性，構成防衛過(guò)當。在行為人的行為構成防衛過(guò)當時(shí)，這一過(guò)當結果具有實(shí)質(zhì)性的意義。
如果行為人的罪過(guò)形式為故意，即行為人明知其防衛行為可能明顯超過(guò)必要限度給不法侵害人造成重大損害，并希望或者放任該結果發(fā)生的。在這種情況下，行為人不僅有防衛意識和防衛目的，還有傷害不法侵害人的意圖。在這種雙重意圖的支配下，如果行為人實(shí)施的防衛行為明顯超過(guò)必要限度給不法侵害人造成重大損害，就表明傷害的意圖占據了主導地位，行為人的行為超出了防衛行為的范疇，構成故意犯罪。
按照上面的分析，防衛過(guò)當是指行為人實(shí)施的防衛行為明顯超過(guò)必要限度給不法侵害人造成重大損害，并且行為人對過(guò)當結果的發(fā)生具有過(guò)失的防衛行為。
(五)正當防衛與防衛過(guò)當的關(guān)系
上文對防衛行為、正當防衛和防衛過(guò)當的分析已經(jīng)在一定程度上揭示了三者之問(wèn)的關(guān)系，即防衛行為包括正當防衛和防衛過(guò)當，在防衛行為這一前提下，正當防衛和防衛過(guò)當相對立，前者是合法行為，后者是應當負刑事責任的犯罪行為。這意味著(zhù)，正當防衛和防衛過(guò)當都是從防衛行為開(kāi)始，但是由于行為主客觀(guān)要件的差異，使得行為具有向兩個(gè)方向發(fā)展的可能性。當過(guò)當結果沒(méi)有發(fā)生，或者雖然發(fā)生但行為人對其發(fā)生沒(méi)有罪過(guò)時(shí)，行為人的防衛行為構成正當防衛;當過(guò)當結果發(fā)生，并且行為人對其發(fā)生具有過(guò)失時(shí)，行為人的防衛行為構成防衛過(guò)當。這說(shuō)明，一個(gè)防衛行為最終構成正當防衛還是防衛過(guò)當，是對該行為所作的一種非此即彼的評價(jià)，不存在正當防衛向防衛過(guò)當的轉化問(wèn)題。
【以防衛行為為前提，對正當防衛、防衛過(guò)當的新表述】相關(guān)文章：
淺談?wù)敺佬l的條件12-05
淺析民法與刑法中的正當防衛異同03-28
論間接言語(yǔ)行為為理論11-15
談言語(yǔ)行為理論新認識02-20
組織領(lǐng)導行為理論:新發(fā)展與新啟示12-14
再論共同危險行為-以客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為理論為視角11-17
“忠恕”之道與教育倫理的基本前提11-15
以行為方式為中心的產(chǎn)品設計研究論文格式12-05
- 相關(guān)推薦