再論共同危險行為-以客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為理論為視角

　　關(guān)鍵詞: 共同危險行為；客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同；群體危險行為；補充責任

　　內容提要: 現代侵權法的數人侵權行為承擔連帶責任的理論基礎從“主觀(guān)說(shuō)”轉化為“關(guān)聯(lián)共同說(shuō)”，對共同危險行為的體系定位產(chǎn)生了重大影響。共同危險行為人承擔連帶責任的基礎不再是共同過(guò)失，而是客觀(guān)危險的可責難性。共同危險行為侵權責任構成的因果關(guān)系應采“群體危險行為”理論。共同危險行為人應該承擔連帶責任，并按照客觀(guān)危險比例進(jìn)行最終責任分擔。證明自己沒(méi)有實(shí)際造成損害的共同危險行為人，應該對其他連帶責任人承擔補充責任。

　　《侵權責任法》第10條規定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任�！痹摋l文對共同危險行為侵權責任的規定，補充了《民法通則》沒(méi)有明確規定該類(lèi)型數人侵權行為的遺漏，意義重大�！肮餐�危險行為”這一術(shù)語(yǔ)源于日本民法判例學(xué)說(shuō)，在德國法上被稱(chēng)為“參與危險行為”。[1]43我國侵權法上的共同危險行為，是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權利的危險的行為，對造成的損害結果不能判明誰(shuí)是加害人的情況。[2]從實(shí)務(wù)角度看，共同危險行為案例的絕對數量是較小的，但從研究的角度則頗具理論價(jià)值。共同危險行為既是《侵權責任法》起草過(guò)程中的重大爭議問(wèn)題，也是《侵權責任法》未來(lái)實(shí)施中的疑難問(wèn)題。本文特別從客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為新定位的角度，對共同危險行為的若干理論問(wèn)題進(jìn)行重點(diǎn)探討。

　　一、客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為理論對共同危險行為體系定位的影響

　�。ㄒ唬┕餐�侵權行為“主觀(guān)說(shuō)”理論框架下的共同危險行為體系定位

　　在共同侵權行為“主觀(guān)說(shuō)”理論框架下，共同危險行為因為欠缺意思聯(lián)絡(luò )，[3]166而不同于共同侵權行為，但也因缺乏主觀(guān)共謀而面臨受害人無(wú)法求償的風(fēng)險。立法者從保護受害人的法律政策出發(fā)，擬制所謂“共同過(guò)失”和“選擇性因果關(guān)系”，由共同危險行為人承擔連帶責任。以致害性行為關(guān)系與致害人是否明確為分類(lèi)標準可以將主觀(guān)說(shuō)下數人侵權行為交互分類(lèi)如下表：

　　行為關(guān)系/致害人是否明確

　　致害人明確

　　致害人不明

　　共同故意

　�。�1）共同侵權行為

　�。�2）共同侵權行為

　　共同過(guò)失

　�。�3）共同侵權行為

　　（4）共同危險行為

　　無(wú)主觀(guān)共同

　　數個(gè)獨立行為

　　數個(gè)獨立侵權行為

　　致害人不明單獨侵權行為

　　客觀(guān)共同行為

　　從上表可以看出，“主觀(guān)說(shuō)”強調承擔連帶責任必須有共同過(guò)錯，（1）表明典型的共同侵權行為承擔連帶責任的基礎是共同故意；（2）表明致害人不明的共同故意數人侵權也是共同侵權行為；（3）表示部分學(xué)者認為的共同過(guò)失可以構成共同侵權行為，前提是致害人明確，經(jīng)典的案例如鄭玉波先生所舉的“負重登高案”；[4]143（4）表明對共同危險行為承擔連帶責任基礎的解釋則依托于共同過(guò)失，認為“參與這種具有危險行為的本身，就表明他們具有疏于注意的過(guò)失”。[2]由于傳統民法基于過(guò)錯責任原則對共同危險行為采“共同過(guò)失說(shuō)”，只能夠解釋主觀(guān)上具有共同過(guò)失的危險活動(dòng)致害問(wèn)題，但無(wú)法對主觀(guān)上無(wú)共同過(guò)失的適用嚴格責任原則的共同危險行為進(jìn)行界定。

　�。ǘ�）共同侵權行為“關(guān)聯(lián)共同說(shuō)”理論框架下共同危險行為體系定位的變化

　　《侵權責任法》第8條規定：“二人以上共同實(shí)施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任�！庇捎跊](méi)有規定主觀(guān)共同過(guò)錯要件，實(shí)際上采納的是“關(guān)聯(lián)共同學(xué)說(shuō)”。所謂“關(guān)聯(lián)共同”，包括“主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同”與“客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同”兩類(lèi)，將原本無(wú)法由共同過(guò)失解釋嚴格責任共同侵權行為，納入到下圖（5）客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同的解釋范圍內。值得指出的是，在共同侵權行為理論從“主觀(guān)說(shuō)”擴展到“關(guān)聯(lián)共同說(shuō)”的過(guò)程中，學(xué)說(shuō)上并未顯示出對共同危險行為體系定位的考慮。[1]因采納“關(guān)聯(lián)共同說(shuō)”的實(shí)際體系效果是，由于主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為范圍擴張到了全部的共同過(guò)失領(lǐng)域，使得上表（4）所示依托于共同過(guò)失的傳統意義上的共同危險行為被實(shí)質(zhì)性的納入到了主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為的領(lǐng)域；同時(shí)共同危險行為范圍實(shí)質(zhì)上擴展到了（6）不具有主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同而具有客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同的致害人不明數人侵權行為中，其體系變化的結果如下：

　　致害性行為關(guān)系/致害人是否明確

　　致害人明確

　　數人中具體致害人不明

　　主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　主觀(guān)故意關(guān)聯(lián)共同

　�。�1）共同侵權行為

　�。�2）共同侵權行為

　　主觀(guān)過(guò)失關(guān)聯(lián)共同

　�。�3）共同侵權行為

　　（4）共同侵權行為

　　客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　�。�5）共同侵權行為

　�。�6）共同危險行為

　　無(wú)關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　數個(gè)單獨侵權行為

　　致害人不明單獨侵權行為

　　從上表可知，共同危險行為的理論基礎已經(jīng)由共同過(guò)失理論轉化為客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同，在體系上隨著(zhù)共同侵權行為的擴大而產(chǎn)生了“位移”。即無(wú)主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同的數人共同參與實(shí)施具有致害他人危險的行為且已造成實(shí)際損害，而具體的加害人不明時(shí)，由于該數人并不存在主觀(guān)關(guān)聯(lián)共同，無(wú)法將他們的行為加以一體化處理認定為共同侵權行為，如果存在客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同，則以共同危險行為制度加以處理�！度松�?yè)p害賠償司法解釋》第4條將其表述為“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的”，使用了“共同”的字樣，是較為準確的。

　�。ㄈ�）共同危險行為在數人侵權行為理論體系中定位變化的理論基礎

　　這種定位上的變化，實(shí)際上是理論體系發(fā)展的必然推論。史尚寬先生在分析共同危險行為時(shí)，認為行駛于同一道路的汽車(chē)，其中一車(chē)傷人，不能認定為共同危險行為，但如果兩車(chē)是超速競賽就是共同危險行為，“蓋兩車(chē)俱已關(guān)與競賽之危險行為也”。[5]176梅仲協(xié)先生也認為，“數人共同發(fā)生侵害他人之事實(shí)，而不能知其孰為加害之人者，亦應負連帶責任（危險責任主義）”。[6]198邱聰智先生也認為，共同危險行為人并非確為加害人，其負損害賠償責任，系法律擬制所致，無(wú)意思聯(lián)絡(luò )的情形也可能適用共同危險行為規則。[7]123孫森焱先生更是明確指出，數人所謂的行為，雖未能具體的辯明孰為侵害他人權利的行為，但具有侵害權利的危險性，故共同危險行為的共同關(guān)聯(lián)性即為數人共同不法的行為。[8]233

　　我國民法學(xué)界有也學(xué)說(shuō)認為，“有共同違法行為或者共同危險行為，即具有客觀(guān)上的關(guān)聯(lián)共同”。[9]923《人身?yè)p害賠償司法解釋》第4條的規定更加突出“危險”概念，即“危及他人人身安全的行為”，這也印證了筆者所持的責任基礎是危險而非主觀(guān)過(guò)錯的觀(guān)點(diǎn)。

　　某種意義上說(shuō)，在主觀(guān)說(shuō)下的共同危險行為，盡管以保護受害人受償為目的，苛加危險行為人連帶責任，在客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同說(shuō)被承認之前，相對于共同侵權行為的主觀(guān)共同要求，過(guò)于向受害人一方傾斜。在承認了客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為之后，共同侵權行為與共同危險行為在連帶責任的適用范圍上保持了一致，反而顯得更加公平了。

　�。ㄋ模┕餐�危險行為的侵權責任構成基礎是客觀(guān)危險的可責難性

　　實(shí)施了共同危險行為，直接根據法律規定承擔連帶責任，似乎存在沒(méi)有規定侵權責任構成，直接規定侵權責任分擔的假象。事實(shí)上，這正揭示了共同危險行為理論本身，也必須對侵權責任構成進(jìn)行說(shuō)明。筆者認為，共同危險行為中的“危險”不但具有客觀(guān)的危險性，而且是一種應該而且可以避免的危險，因此具有較強的可責難性。根據形成危險就應當承擔危險的規則，每個(gè)共同危險行為人已經(jīng)形成了一種危險，故共同危險行為人應當對其危險行為負責。[10]750無(wú)論是實(shí)際致害人，還是其他未造成損害的共同危險參與人，均是在為其參與共同危險行為，而非為其實(shí)際造成損害承擔責任。[11]103-110這是基于危險行為本身的可責難性而承擔的民事責任，即“行為的危險性是致人損壞的原因”。[12]340在共同危險行為中，不是因為實(shí)際致害，而是因為參與危險行為具有較強的可責難性，而承擔連帶責任。

　　二、客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同說(shuō)下的共同危險行為侵權責任構成的因果關(guān)系結構

　�。ㄒ唬╆P(guān)于共同危險行為的兩種因果關(guān)系理論

　　關(guān)于共同危險行為的因果關(guān)系，德國法有所謂的“選擇性因果關(guān)系”理論，[13]449傳統美國法上也有類(lèi)似的“選擇責任”（alternative liability）理論。[14]119-124王澤鑒教授持該學(xué)說(shuō)，[1]44我國學(xué)者也大多贊成，并認為共同危險行為本身是一種因果關(guān)系的推定，[10]742適用舉證責任倒置。[10]744《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第7項也規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”。

　　不過(guò)，因為“共同危險行為人中，不能知其中孰為加害人，嚴格言之其中有行為對損害并無(wú)相當因果關(guān)系”，[5]173所以對“選擇因果關(guān)系”理論也不乏反對意見(jiàn)。如孫森焱教授指出，因為其責任之成立要件應系每一可能之肇因者，其行為被視為是損害之原因，因之須為侵權行為或危險負責。假如結果只能由加害人之一引起，卻去推定每個(gè)人均系肇事者，本非合理。[8]233黃立教授也指出，這一認定無(wú)論視為舉證責任轉換或以危險責任觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，均非合理，除非參與人間由共同行為之意識，才由承擔連帶責任之合理根據。因此德國學(xué)說(shuō)對此規定頗有批評。[15]302

　　應該認識到，“選擇因果關(guān)系”理論的問(wèn)題，主要是基于其主觀(guān)說(shuō)的定位而導致的。除了上述反對理由，筆者還兩點(diǎn)反對意見(jiàn)：第一，如果按照選擇性因果關(guān)系推定共同危險行為人的行為與損害之間的因果關(guān)系，那么共同危險行為人應該承擔的就不是連帶責任，而應該是不真正連帶責任，但這顯然不是選擇性因果關(guān)系理論試圖得出的結論。第二，具有危險性的共同行為與損害事實(shí)之間具有客觀(guān)的因果關(guān)系，[16]602因此共同危險活動(dòng)與損害的因果關(guān)系無(wú)需推定。問(wèn)題的關(guān)鍵不是因果關(guān)系是否存在的問(wèn)題，而是因果關(guān)系的證明問(wèn)題。[1]43-44

　　比較法上，除了德國法的“選擇性因果關(guān)系”理論之外，法國法發(fā)展出了“群體危險行為”理論。由于《法國民法典》未對致害人不明數人侵權行為的責任規則作出明文規定，上個(gè)世紀50年代法國法院在面臨“打獵案”時(shí)，為了避免受害人無(wú)法獲得救濟的情況出現，提出了將責任基礎從行為直接導致?lián)p害（the conduct which immediately led to the injury）移轉到某個(gè)行為可以被歸咎于（imputed）實(shí)際致害人必然是其中一人的群體上。是整個(gè)群體（the whole group）通過(guò)其（its）[2]過(guò)失行為產(chǎn)生了危險，原告的損害是危險的現實(shí)化（realization）。作為這種理論的必然推論，該群體中的每個(gè)人都被認為是有責任的，因此承擔連帶責任。該理論還被適用于一群小孩參加危險活動(dòng)和年輕人參加暴力活動(dòng)的案件中。[17]443如1968年，法國最高法院要求襲擊了一童子軍營(yíng)地的“青年幫”的成員證明他沒(méi)有扔石頭造成損害。此后，“每一個(gè)參與危險活動(dòng)的人對危險活動(dòng)可能造成的全部損害承擔賠償責任”的觀(guān)點(diǎn)很快成為在不能判斷誰(shuí)實(shí)際上造成了損害之情形的責任確定標準。[18]85-86盡管該理論仍然是一種因果關(guān)系的推定，但在因果關(guān)系的結構上，通過(guò)“群體危險行為”的構造，將因果關(guān)系的推定限制在參加該危險行為的程度，卻避免了直接推定每個(gè)共同危險行為人直接導致?lián)p害的理論困境，似乎更為合理。

　　值得關(guān)注的是，美國法學(xué)會(huì )《侵權法重述·第三次·財產(chǎn)和精神損害責任編》第28條第b款規定：“當原告起訴數個(gè)行為人并證明每個(gè)行為人都參與了導致原告面臨人身?yè)p害或財產(chǎn)損失危險的侵權性活動(dòng)，以及一個(gè)或者多個(gè)行為人的侵權性活動(dòng)導致了原告的損害，但原告無(wú)法合理的被期待那個(gè)證明實(shí)際導致?lián)p害的行為人，包括舉證責任和說(shuō)明責任在內的對于事實(shí)因果關(guān)系的證明負擔被移轉給了被告�！痹摋l文官方評論第g條特別說(shuō)明：“所有導致原告面臨損害危險的被告的侵權性行為被連結成了選擇責任的前提”，[3]這實(shí)際上改變了美國侵權法上選擇責任因果關(guān)系理論類(lèi)似德國法“選擇性因果關(guān)系”的傳統模式，而更接近法國法的“群體危險行為”因果關(guān)系。

　�。ǘ�）客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險行為應采“群體危險行為”因果關(guān)系

　　筆者認為，法國法的“群體危險行為”理論與“客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同說(shuō)”的理論框架更為契合。共同危險行為人是一個(gè)整體，不可分離。[16]603只有這樣的認識，才能解釋共同危險行為的責任也只有一個(gè)責任，不是由若干分責任組成，而是不可分割的完整責任這一法律現象。[16]607共同危險行為無(wú)需再借助所謂擬制的“選擇性因果關(guān)系”，也不存在因果關(guān)系的推定問(wèn)題，而應該適用“關(guān)聯(lián)共同因果關(guān)系”，即將符合客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同的共同危險行為人視為整體，其行為結合成危險活動(dòng)，其關(guān)聯(lián)共同性表現為參與危險活動(dòng)，因果關(guān)系存在于作為整體的危險活動(dòng)與損害之間，是危險活動(dòng)而非單個(gè)的危險行為造成了損害。盡管最高人民法院《人身?yè)p害賠償司法解釋》盡管沒(méi)有明確采關(guān)聯(lián)共同說(shuō)，但在官方說(shuō)明中也認為，是“整個(gè)共同危險行為與損害結果之間具有關(guān)聯(lián)性�！盵20]72 “群體危險行為”主要由行為的危險性與群體性?xún)煞矫鏄嫵伞?/p>

　　行為的危險性表現在以下三個(gè)方面：

　　第一，行為具有致害的可能。Markesinis教授指出，共同危險行為自身并非不法，但必須有對他人的潛在危險性。[21]900數人實(shí)施的行為有致人損害的現實(shí)可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周?chē)�環(huán)境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷；此外，這一行為沒(méi)有人為的侵害方向，共同危險性不針對任何特定的人。[16]602行為致害的可能表現在時(shí)間和空間兩個(gè)維度，以“打水漂案”為例，所謂時(shí)間維度，即行為致害的結果必須在行為之后，如在受害人已經(jīng)被擊中之后，才參與打水漂；所謂空間維度，即行為致害的范圍在空間上具有有限性，某一行為人為6歲小孩，力氣太小不可能擊中行為人。

　　第二，行為的同類(lèi)致害性。危險行為并非必須是同類(lèi)行為，但必須具有同類(lèi)致害性，這種危險性的性質(zhì)和指向是相同的。[20]71危險行為的同類(lèi)性還表現在均具有違法性上，在德國法上，如果其中一個(gè)參與人的行為是合法的（例如有權使用武器），則不但排除了他個(gè)人的責任，同時(shí)受害人也不能根據第830條第1款第2句對其他參與人行使請求權。[22]238-239

　　第三，危險的不合理性。共同危險行為中的“危險行為”與高度危險行為致害中的“危險行為”含義顯然是不同的。高度危險行為致害的“危險”是即使盡到高度注意義務(wù)，采取安全保障措施，防止造成損害，但由于科學(xué)技術(shù)和其他方面的限制，不可能完全預防可能發(fā)生的危險，[16]485-486而共同危險行為中的危險，是只要盡到足夠的注意義務(wù)就可以預防發(fā)生的一般危險，只是由于行為人的過(guò)失或者行為不當，導致這種本不應該面臨的社會(huì )危險出現并造成損害，這種危險性是不正當、不合理的。[23]708同時(shí)危險性具有較強的法律政策因素影響，如在鬧市區高樓上向下扔玻璃瓶，具有對社會(huì )的極大危險性，盡管玻璃瓶在一般情況下并不是特別危險，但人人皆知可能會(huì )造成嚴重后果，應該認為有較強的危險性和可責難性。

　　判斷行為是否具有群體性，即危險行為之間是否具有客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同性而構成危險活動(dòng)，應該考慮以下兩個(gè)方面：

　　第一，危險行為之間具有時(shí)空一致性。一般認為，共同危險行為不以主觀(guān)上彼此知悉和從事集體行為為必要，[1]46-48但致害性行為應有“一定空間與時(shí)間上關(guān)聯(lián)”，[15]300盡管并非嚴格意義上的同時(shí)同地，但此僅為必要條件而非充分條件。史尚寬先生認為：“數人需關(guān)與有為侵權行為之危險之行為（因其發(fā)展可導入直接引起損害之行為）”[5]175并舉例，同宿舍二人，其中一人因過(guò)失釀成火災，另一人雖“同宿一室，不能謂其已關(guān)與危險行為�！盵5]176王澤鑒教授也認為“此應就造成危害的時(shí)空關(guān)聯(lián)加以判斷”，同時(shí)也舉例認為“森林因有人丟棄煙蒂引起火災，不能認定當日登山的人，都是共同危險行為人”。[24]216

　　第二，危險行為人具有參與人的性質(zhì)。主張共同危險行為者，應積極證明被告有所行為，始得請求連帶賠償損害。若無(wú)加害行為，則不得主張共同危險行為。[8]233在危險行為具有群體性的判斷標準上，則具體化為危險行為人是否具有“參與人”的性質(zhì)。所謂“參與人”，即如果只需設想某人的行為確實(shí)導致了損害的發(fā)生，則他就能滿(mǎn)足了包括過(guò)錯的在內的、侵權行為的全部構成要件，那么他就具有了參與人的性質(zhì)。也就是說(shuō)，對于實(shí)現侵權的構成要件來(lái)說(shuō)，只有對加害人是否造成了損害這一問(wèn)題，允許存在情況不明的狀態(tài)。受害人對損害的存在、侵權行為參與人的過(guò)錯、違法性，原則上仍然要承擔舉證責任，只是對于每個(gè)參與者的行為與損害結果之間的因果關(guān)系，無(wú)需負舉證責任。[22]235

　　三、共同危險行為的數人侵權責任分擔形態(tài)選擇

　�。ㄒ唬┍容^法上的多數意見(jiàn)是連帶責任——以“打獵案”為例

　　比較法上對于共同危險行為的共同關(guān)注源于早期各國普遍出現的“打獵案”，案情大致相似：多位獵人對第三人方向開(kāi)槍?zhuān)�其中一位獵人的子彈擊中受害人，但不知具體是誰(shuí)的子彈擊中。德國最高法院早在1909年就作出了承擔連帶責任的判決。[4]法國法上確立連帶責任的案例是1957年的Litzinger v. Kintzler[5]一案，并將這一做法延續下來(lái)，多次作出判決。[25]3641970年《西班牙狩獵法》規定：如果一個(gè)人在狩獵中被擊中又不能認定是誰(shuí)擊中的，所有的狩獵參與者被認為負有連帶責任。該規定于1983年通過(guò)判決類(lèi)推適用到一起普通民事案件中：一群在公共道路上玩耍并扔小金屬片的兒童，受傷的人未能指認誰(shuí)扔的金屬片扎傷了他，最高法院判決所有的兒童的父母承擔連帶責任。[18]84奧地利、希臘、荷蘭和意大利等國盡管沒(méi)有類(lèi)似案件發(fā)生但也持類(lèi)似的態(tài)度。[25]388日本上未見(jiàn)“打獵案”，但有類(lèi)似的“拋石案”：“各人行為均有致他人的傷害的危險，為保護受害人，理應由拋石人共同負責”。[26]112

　　英國法院沒(méi)有作出過(guò)關(guān)于“打獵案”的判決，[17]444英聯(lián)邦法院在這方面的例案是加拿大最高法院1951年判決的Cook v. Lewis[6]一案。對于類(lèi)似案件如果在英國法院進(jìn)行判決的可能結果，盡管有少數英國學(xué)者認為可能面臨和因果關(guān)系基本原則的沖突，[27]p223更為主流的意見(jiàn)則持肯定的態(tài)度。[28]252早期美國法上法院對“打獵案”一般根據證據法上的“更可能有”（more likely than not）規則來(lái)確定責任，如果D1打出了兩顆子彈而D2只打出了一顆，那么D1承擔全部責任，而D2不承擔責任。在Summers v. Tice[7]一案中，加州最高法院面臨了新的困難，由于兩個(gè)加害人都只打出了一顆子彈，因此各自?xún)H有的50％加害可能無(wú)法達到“優(yōu)勢證據規則”（preponderance evidence）的50％以上的要求，受害人可能因此無(wú)法向任何人請求損害賠償，因此創(chuàng )造性的判決二人承擔連帶責任。[29]226-227可見(jiàn)，作為典型的共同危險行為案型的“打獵案”，在比較法上均適用連帶責任。

　�。ǘ�）新近出現的按份責任形態(tài)理論及其理論困境

　　一般認為，在具體的加害人不能確定的時(shí)候，侵權法面臨是否所有的參與者都要承擔連帶責任，抑或如果原告不能證明因果關(guān)系他們可以逃脫責任兩種選擇。[18]81不過(guò)近年來(lái)也出現了新的按份責任形態(tài)理論，筆者僅對兩種具有代表性理論進(jìn)行評論。

　　1.Spier教授的“自己責任論”。在《歐洲侵權法原則》中，因果關(guān)系部分起草者Spier教授特別強調其基本觀(guān)點(diǎn)是責任人僅對其造成的損害負責，即不對他人造成或者可能造成的損害部分負責，不論該部分是他人、受害人或者自然原因造成的。[30]46因此由其起草第3：103條“選擇性原因”第1款規定：“在存在多個(gè)行為，其中每一行為單獨地都足以引起損害，但不能清楚確定事實(shí)上是哪一個(gè)引起了損害時(shí)，可根據每個(gè)行為引起受害人損害的相應范圍的可能性認定其為受害人損害的原因�！备�規定實(shí)際上是按照風(fēng)險大小比例適用按份責任，[30]48并且明確排除第9：101條第1款第b項“一人獨立的行為或活動(dòng)引起受害人的損害，而同一損害也可歸因于另一人”的連帶責任適用。[30]144甚至還認為在可能由人為原因或者自然原因造成的損害案件中適用，如在登山者可能被其他登山者導致的或者自然滾下的落石擊中的案件中，認為受害人可以向他人請求一半的損害賠償。[30]57作出這種按份責任規定的理由是，一方面沒(méi)有強制性的理由讓責任人對他可能并未造成的全部損害負責，另一方面也不能讓受害人不能得到賠償。[30]48在筆者看來(lái)，Spier教授的“自己責任論”至少存在以下兩個(gè)方面的問(wèn)題而不可�。�1、在邏輯方法上，Spier教授選擇按份責任的理由，簡(jiǎn)而言之，就是不能承擔連帶責任，也不能不承擔責任，因此只能承擔按份責任。但在筆者看來(lái)，依照其不能為他人承擔責任的一貫邏輯，即使按份責任也不應該承擔。因為承擔按份責任的基礎，應該是加害人造成了該部分損害，現在受害人無(wú)法證明誰(shuí)是加害人，并不等于加害人按照其致害比例造成了部分損害，也不能承擔按份責任�？梢�(jiàn)，通過(guò)僅探討不能承擔連帶責任和不承擔責任的排除法來(lái)論證承擔按份責任的正當性。也是不合理的。2、在邏輯論證上，存在理論上的自身矛盾。Spier教授自己也承認，可能出現部分共同危險行為人無(wú)法查明的情況，因此無(wú)法按照其設計的按份責任進(jìn)行分擔的問(wèn)題，并提出由法院忽略無(wú)法查明的共同危險行為人，針對能夠查明的被告進(jìn)行按份分擔的思路。[30]49這種選擇顯然與其自身理論矛盾，體現在三個(gè)方面：第一，既然按份責任的基礎是不能為他人承擔責任，而這種妥協(xié)方案實(shí)際上就是在為不能查明的共同危險行為人承擔責任。第二，如果只有一個(gè)共同危險行為人能夠查明，實(shí)際上仍然是連帶責任，這恰恰是該理論試圖否認的。第三，如果承認可能的加害人為可能的自然原因負責，如“登山案”，則在很大程度上撼動(dòng)了因果關(guān)系的基本理論，也與其自己責任理論矛盾。

　　2.Epstein教授的“受償風(fēng)險概率論”。美國的Epstein教授則另辟蹊徑，從受害人完全受償的概率和受償程度的角度對按份責任的思路進(jìn)行了論證：假設D1和D2兩個(gè)共同危險行為人，D1沒(méi)有賠償能力，D2有賠償能力，二人造成損害的概率各為50％。如果最終查明損害是有D1造成的，則受害人P無(wú)法受償，因為D1沒(méi)有賠償能力；如果是D2造成的，則P可以完全受償。因此按照案件可能的情況，P有50％的可能性全部受償，這種結果與苛加D1和D2各自50％的按份責任的效果是相同的。[29]227Epstein教授的論證看似合理，其實(shí)卻存在邏輯上的錯誤。在查明加害人的案例中，P要么受償，要么不受償；但在共同危險行為中，正是由于無(wú)法查明加害人。這好比天氣預報的降雨概率，如果說(shuō)明日降雨概率50％，同時(shí)也是在說(shuō)明日的不降雨概率是50％，但明日是否降雨只有一種情況，即降雨或者不降雨。概率統計不能直接決定單獨事件的發(fā)生，這是概率論與決定論的根本差別。因此，這種論證方式只能用于較大數量的同類(lèi)侵權行為，如后文將要提到的市場(chǎng)份額理論，但不能用于共同危險行為的個(gè)案。

　�。ㄈ�）我國《侵權責任法》上共同危險行為承擔連帶責任的正當性

　　關(guān)于共同危險行為侵權責任形態(tài)的選擇，主要考慮三個(gè)方面的問(wèn)題：

　　第一，“保護受害人”不應成為連帶責任選擇的唯一理由�！兜聡�民法典》第830條第1款第2句的立法目的在于使受害人擺脫舉證困難的困境，即在多人參與的侵權行為案件中，當無(wú)法完全準確的確定真正的加害人本人時(shí)，受害人的請求權不能因此無(wú)法實(shí)現。[22]234我國臺灣地區民法學(xué)說(shuō)繼受了德國法的“保護受害人”學(xué)說(shuō)，認為“其規范目的在于處理因果關(guān)系難以認定的困境”，[24]216其意旨無(wú)非為保護受害人而設。[7]123我國侵權法學(xué)說(shuō)和司法實(shí)務(wù)，[20]71也大多持“受害人保護說(shuō)”，認為免除受害人的舉證責任，而對其提供優(yōu)厚保護。[9]923筆者認為，侵權責任構成與侵權責任分擔，不應該受到致害人不明這一案情的影響。因此“保護受害人”的立法目的，既不能使本不應承擔侵權責任的行為人承擔責任，也不應該使本不應該承擔連帶責任的責任人承擔連帶責任，只是促使我們通過(guò)法律技術(shù)，繞開(kāi)致害人不明這一證據障礙，根據其他案情認定侵權責任構成和確定侵權責任分擔的標準。

　　第二，共同危險行為是數人侵權行為形態(tài)問(wèn)題，而不是侵權行為類(lèi)型問(wèn)題，因此需要作出選擇的是連帶責任還是按份責任，因此不存在不真正連帶或者補充責任的適用問(wèn)題。在其他基于共同的危險責任的特殊侵權行為類(lèi)型，如產(chǎn)品責任、數人環(huán)境侵權責任和數個(gè)雇主共同導致的雇員因接觸石棉而導致間皮瘤的案件中，可以根據法律規定承擔不真正連帶責任。共同危險行為可能存在于同類(lèi)或者不同類(lèi)的各種侵權行為類(lèi)型中，是關(guān)于數個(gè)侵權行為之間的關(guān)系描繪，因此應該適用侵權責任分擔論中關(guān)于一般數人侵權責任分擔形態(tài)，即連帶責任與按份責任的選擇理論。[31]

　　第三，由于共同危險行為的致害人不明特征，使得按份責任的適用其實(shí)是不可能的。其理由在于，可能的致害人要么導致了損害，要么沒(méi)有導致?lián)p害，不存在可能導致?lián)p害的問(wèn)題，按份責任的承擔，是在為“虛無(wú)”的“可能責任”負責。而連帶責任的制度價(jià)值之一就在于，由于受害人可以向數個(gè)連帶責任人中的一人或者數人請求全部的損害賠償，因此實(shí)際上免除了受害人確定被告之外的其他加害人的負擔。如果共同危險行為人的數個(gè)被告本來(lái)就構成了連帶責任，那么就可以通過(guò)連帶責任制度本身的特點(diǎn)繞開(kāi)致害人不明的問(wèn)題。因此，起訴共同危險行為人的請求權基礎，是在于共同危險行為人本來(lái)就應該承擔連帶責任，因此其是否就是實(shí)際致害人，則是共同危險行為人內部的問(wèn)題。

　　綜上所述，客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險行為的侵權責任形態(tài)問(wèn)題，需要與共同危險行為侵權責任的成立同時(shí)判斷。其承擔連帶責任的基礎不是主觀(guān)的共同過(guò)失，而是客觀(guān)共同危險群體行為具有較強的可責難性。共同危險行為成立，則承擔連帶責任，共同危險行為不成立，則不承擔責任，因此不存在按份責任的適用可能。因此，《侵權責任法》第10條堅持規定共同危險行為人承擔連帶責任的立法選擇是十分明智的。

　�。ㄋ模┕餐�危險行為人之間的最終責任分擔規則

　　《侵權責任法》第14條第1款規定：“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任�！钡�我國民法學(xué)者一般認為，共同危險行為人的責任份額，原則上應該平均分配。[32]198主要理由是，共同危險行為人在實(shí)施共同危險行為中，致人損害的概率相等、過(guò)失相當，各人以相等份額對損害結果負責，是公正合理的。[16]620但在例外情況下，也可允許斟酌具體案情，參照危險行為的可能性的大小按其比例分擔。[10]751在筆者看來(lái)，“原則”與“通�！贝�表了法律的不同態(tài)度。盡管“通�！鼻闆r下，共同危險行為人的責任劃分上，一般是平均分擔的，[16]606但從“原則”上看，共同危險行為人分擔最終責任的基礎應該是客觀(guān)危險。如果行為人造成他人損害的幾率并不相同時(shí)，則應當依據幾率的大小確定原因力的大小，進(jìn)而在共同危險行為人內部分配賠償責任的份額。[33]404因此，《侵權責任法》第14條第1款的規定也應該適用于共同危險行為。如A、B、C三人為某品種烈犬愛(ài)好者，A有兩只，B、C各一只，大小類(lèi)似，因愛(ài)好相同而聚在一起放逐相互攀比。D因有急事奔跑而過(guò)，四只狗一同追逐并有其中一只狗將D咬傷，從傷口上無(wú)法確認是哪只狗咬傷，則應由A、B、C三人承擔連帶責任，并按照2：1：1的比例進(jìn)行內部分擔。

　　四、共同危險行為人免責事由的“補充說(shuō)”

　　關(guān)于共同危險行為人能夠證明自己沒(méi)有實(shí)際造成損害，是否能夠作為免責事由，學(xué)說(shuō)上一直存在“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”。

　　所謂“肯定說(shuō)”，即認為，法律規定共同危險行為制度的目的，使在無(wú)法查證情形下，消除受害人舉證困難的問(wèn)題，而不在為其找尋更多的債務(wù)人。其他參與人可以通過(guò)證據證明，其行為或者協(xié)力，絕無(wú)可能導致?lián)p害之發(fā)生，而免除責任。[15]301比較法上，美國法認為作為一種舉證責任倒置規則，[8]持肯定說(shuō)。[9]法國法上認為這種因果關(guān)系是推定的，可以由被告證明其未造成損害。[17]443德國法則認為，被告與損害之間必須具有最低限度的潛在因果關(guān)系，因此可以通過(guò)證明其不可能造成損害而免除責任。[17]445我國傳統民法學(xué)說(shuō)上，梅仲協(xié)先生持肯定說(shuō)，[6]198史尚寬先生則認為，共同危險行為人不獨證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責任，[5]176該說(shuō)是對肯定說(shuō)的進(jìn)一步發(fā)展和精細化。張新寶教授指出，與肯定說(shuō)相應的，是不能免責的其他共同危險行為人之間，繼續承擔連帶責任的結論。[34]88《人身?yè)p害賠償司法解釋》第4條采肯定說(shuō)，也有學(xué)者指出，根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第7項的規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”，民事訴訟證據也采肯定說(shuō)。[33]405

　　“否定說(shuō)”認為，若僅證明自己無(wú)加害行為，而不能證明孰為加害人者，既無(wú)法確定責任之歸屬，自仍應負連帶損害賠償責任。[35]61鄭玉波教授在我國臺灣地區“民法典”第185條第1款后段規定的“不能知其中孰為加害人者，亦同�！绷⒎ㄕZ(yǔ)境下，精辟的指出：“蓋法文明定‘不知’孰為加害人即應連帶負責，因而雖能證明其非加害人，但仍不能因之即‘知’孰為加害人，故仍不能免責”[4]144我國大陸法學(xué)界，以王利明教授為代表的部分學(xué)者，持否定說(shuō)，認為共同危險行為人不因證明自己的行為造成實(shí)際損害而免除連帶補充責任，還必須要證明誰(shuí)是真正的行為人。[36]

　　《侵權責任法》第10條改變了傳統民法的立法思路，先規定“能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任”，再規定“不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任�！边@種立法模式實(shí)質(zhì)上回避了對“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”的選擇問(wèn)題，但在《侵權責任法》未來(lái)實(shí)施中這一問(wèn)題必須得到回答，尤其是部分危險行為實(shí)施人可以證明自己不是實(shí)際致害人的情形。筆者認為，由于共同危險行為的要件不是很?chē)栏�，因此其法律效果也是緩和的。[37]763對于共同危險行為人能夠證明自己未實(shí)際致害是否能夠作為免責事由，應該從追償權的行使角度來(lái)考量。共同危險行為的最終責任應該由實(shí)際加害人來(lái)承擔，如果能夠證明自己不是實(shí)際加害人，即能夠排除最終責任的適用。如無(wú)特別理由，不承擔最終責任的責任人，出于追償程序行使方便和效率的考慮，應該賦予其順位利益，即由其他不能證明自己沒(méi)有造成損害的責任人先行承擔侵權責任，受害人無(wú)法完全受償時(shí)，才由其承擔補充責任。鑒于此，筆者建議未來(lái)最高人民法院“侵權責任法司法解釋”采納“補充說(shuō)”，借鑒我國侵權法上的補充責任制度，[38]共同危險行為人能夠證明自己不是實(shí)際加害人的，免除其承擔連帶責任，但若受害人無(wú)法從其他連帶責任人處完全受償的，由免除連帶責任的加害人承擔補充責任。這種制度設計相對于受害人并無(wú)改變，但免除了非實(shí)際致害人的連帶責任，進(jìn)一步縮小了連帶責任的適用范圍，更有利于在一定程度上保護行為人的自由。

　　注釋:

　　[1] 對此問(wèn)題，筆者詳細檢索了我國大陸和臺灣地區幾乎所有的侵權法和債法總論專(zhuān)著(zhù)，均未談到該問(wèn)題。

　　[2] 值得注意的是，原文使用了“its”來(lái)指稱(chēng)“the whole group”，可見(jiàn)歸責的對象是整個(gè)群體而并非個(gè)體。

　　[3] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 28 Burden of Proof, Comment on Subsection (b): g. Joinder of all defendants.

　　[4] JW, 1909, p136.

　　[5] D 1957. Jur. 493.

　　[6] [1951] SCR 830, (1952) 1 DLR 1, SCC.

　　[7] 199 P.2d 1 (Cal.1948).

　　[8] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. § 4 Proof of Plaintiff’s Negligence and Legal Causation. Reporters Notes: Comment e.Special rules with respect to the burden of proving causation.

　　[9] See ALI, Restatement of the Law, Second, Torts. § 433B Burden of Proof, Comment f. & Illustration 9.

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