論述期待利益賠償的經(jīng)濟
合同違約的救濟方式主要包括損害賠償和強制履行，在兩大法系中，這兩種方式的地位卻不一樣，英美法系倚重前者，而大陸法系更重視后者。而期待利益賠償是損害賠償的救濟方式中最重要的一種，同時(shí)也是學(xué)分析合同法研究中對合同救濟所認可和加以分析的主要方式。期待利益賠償一定程度上能夠提高交易的效率，能使要約人內在化承諾人的合同利潤，在決定履行還是違約的問(wèn)題上給了要約人一個(gè)適當的激勵，同時(shí)在他決定防范投入上也給了一個(gè)適當的激勵。但在現實(shí)中，期待利益賠償僅在使承諾人認為履行與違約無(wú)差異時(shí)才是完全的，其非常困難，達到精準的計算在現行下是不現實(shí)的，針對此法律設計了哈德利規則、減損規則及損益相抵規則等規則來(lái)改善期待利益賠償的作用，克服信息不對稱(chēng)的問(wèn)題，鼓勵當事人披露相關(guān)信息，克服交易中的固有矛盾。與此同時(shí)，我們在探討期待利益賠償與效率違約兩者的關(guān)系上還可以發(fā)現，雖然其追求的目的是相悖的，但二者在肯定社會(huì )總體福利的增加的主張上，卻又是殊途同歸的。本文將圍繞期待利益賠償這個(gè)概念，結合相關(guān)對以上觀(guān)點(diǎn)展開(kāi)簡(jiǎn)要評述。
一、 期待利益賠償概述
在相關(guān)中可以看出，英美學(xué)者在合同違約救濟的著(zhù)述中一般更偏愛(ài)損害賠償，尤其是期待利益賠償，很多論述分析也認為期待賠償是有效率的救濟，認為期待賠償背后沒(méi)有固有的原因，給出期待賠償以鼓勵信賴(lài)是因為經(jīng)濟上的好處并與商業(yè)預期相符，所以期待賠償幾乎成為默認的效率規則。而隨著(zhù)法經(jīng)濟學(xué)的研究進(jìn)一步深入，法律學(xué)者和經(jīng)濟學(xué)者更加關(guān)注不完全合同的分析并取得了豐碩的學(xué)術(shù)成果，學(xué)術(shù)界逐漸對期待賠償的效率性認識更加充分，出現了很多不同于傳統的認識。
埃里克•波斯納（2003）認為在信息不對稱(chēng)和法院很難決定違約當事人估價(jià)時(shí)，期待賠償也是不可欲的，同時(shí)，還因為該主張忽略了當事人履行前的重新協(xié)商能力，如果重新協(xié)商的成本足夠低，那么不管是什么救濟方式效率履行都會(huì )發(fā)生，如果救濟成本比期待賠償低并且履行是有效率的，承諾人會(huì )買(mǎi)通要約人同意履行，如果救濟成本比期待賠償高且履行是無(wú)效率的，那么要約人會(huì )向承諾人支付費用以免除履行責任。而且他認為合同法經(jīng)濟學(xué)分析中忽略了期待賠償其他的激勵作用，在期待賠償下，承諾人的信賴(lài)投資是完全補償的，如果承諾人希望獲得投資補償而不管交易的效率與否，承諾人會(huì )過(guò)度投資。期待賠償作為默示規則忽略了當事人為自己合同設計救濟規定的能力，因此經(jīng)濟學(xué)在解釋合同法方面失敗了。[1]
對此，筆者認為，波斯納對合同法經(jīng)濟學(xué)違約救濟的期待利益賠償規則的擔心有一定道理，但據此作為推斷經(jīng)濟學(xué)在解釋合同法方面失敗的原因未免過(guò)于絕對。首先，從經(jīng)濟學(xué)上來(lái)看，期待利益賠償使當事人雙方獲得比其他賠償規則更大范圍的效率性選擇，會(huì )增加當事人談判的共同價(jià)值，最大化總價(jià)值的吸引力使當事人更偏好期待賠償；其次，針對期待利益賠償規則帶來(lái)的道德風(fēng)險及違約損失，司法理論上設計了哈德利規則、減損規則及損益相抵原則來(lái)加以改善，雖然波斯納在文章中引入擴張責任法則在理論上對哈德利規則加以批判，但實(shí)際中規則改善的作用也不能被否定；再次，當前大量合同法經(jīng)濟學(xué)的文獻對期待利益賠償的分析不斷深入，重新協(xié)商思想和選擇合同的理念在理論研究中得到了廣泛應用，經(jīng)濟學(xué)的效率要求當然的成為期待利益賠償分析的準則；最后，在當前合同法的經(jīng)濟分析中，期待利益賠償的救濟途徑并未被看作唯一的或者最佳的合同救濟方式，在面對大量不確定因素時(shí)，信賴(lài)利益賠償、約定賠償及強制履行等合同救濟途徑同樣可以成為合同違約救濟的有效途徑，重要的是能做到因合同而制宜，把握效率的標準，實(shí)現社會(huì )效益的極大化。因而，合同法的經(jīng)濟學(xué)分析及期待利益賠償規則的存在仍然有其必要性和價(jià)值性。
二、期待利益賠償的效率分析
結合法律經(jīng)濟學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，當前運用經(jīng)濟學(xué)觀(guān)點(diǎn)分析合同法的基礎在于其效率宗旨，合同的目的在于當事人和社會(huì )共同效益最大化，合同法要彌補不完全合同的漏洞，為當事人提供正確的激勵，盡力避免合同可能會(huì )產(chǎn)生的負外部性，促進(jìn)經(jīng)濟增長(cháng)，因為法治社會(huì )的是契約的社會(huì )，契約治理的手段不管是什么，目的都在于效率。而對期待利益賠償的分析，法經(jīng)濟學(xué)也將目光集中于它的效率，包括對合同投資的激勵和對有效預防的激勵。但在法經(jīng)濟學(xué)的文獻中我們發(fā)現，期待利益賠償存在著(zhù)激勵過(guò)度投資的缺陷，進(jìn)而并不能促進(jìn)有效率的預防支出。[1]同時(shí)，法學(xué)研究也意識到了期待利益賠償的不足，認為它并不能盡善盡美地達到賠償的目的，但除此之外并沒(méi)有別的途徑，于是因為其相對的完善性就被廣泛接受了。具體來(lái)看，期待利益賠償不僅存在著(zhù)補償悖論的兩難境況，其投資激勵和防范激勵的功能也存在著(zhù)一定的漏洞：
其一，在合同訂立過(guò)程中存在這樣的兩難境況（即補償悖論）：合同違約賠償可以給要約人投入預防成本的正確激勵，但也會(huì )使承諾人進(jìn)行錯誤的投資，因為若合同履行，承諾人會(huì )因投資而增加盈余。但在違約中，因為期待利益賠償的完全補償性保證了承諾人不會(huì )因為較高的信賴(lài)投資而受損，所以，承諾人即使在可能違約時(shí)還有激勵去投資。在合同法領(lǐng)域，該悖論表現為：為使要約人內在化其預防收益，它必須完全補償承諾人的違約損失；為使承諾人內在化信賴(lài)成本，就不能給予其賠償；合同法中規定要約人的違約賠償必須等于承諾人的違約損失；所以合同法不能基于效率而使當事人雙方同時(shí)內化成本。因此有學(xué)者提出利用邊際責任原則以解決補償悖論問(wèn)題和實(shí)現效率，但即使是這樣，因為期待利益賠償導致過(guò)度投資的缺陷難以解決，補償悖論的解決在理論上沒(méi)問(wèn)題，在實(shí)踐中還是困難重重。
其二，期待利益賠償在投資激勵上并不完美。在投資激勵的功能上，期待利益賠償有導致過(guò)度投資之虞，因為實(shí)現最佳投資需要苛刻的假設條件，但現實(shí)中又很難達到，而在合同不完全的情況下，相關(guān)變量的不可證實(shí)性，又嚴重制約了措施的效果。對此，波斯納在論著(zhù)中引入了有效投資（efficient investment）的概念并舉例加以說(shuō)明，他認為只有受允諾人基于充分有效的投資和信賴(lài)，才能夠獲得期待賠償金。而筆者不贊同這種觀(guān)點(diǎn)，因為買(mǎi)方能夠確定得到貨物的完全合同幾乎不存在，而具有違約可能性的不完全合同卻處處可見(jiàn)且各不相同，即允諾人根本無(wú)法用具體的可能性百分比來(lái)判斷對方當事人違約的可能性，從而也無(wú)法通過(guò)波斯納所舉例說(shuō)明的有效投資途徑來(lái)實(shí)現期待利益賠償的效率目標，因而在一定程度上還是需要司法制度上的改善和提高來(lái)解決這些問(wèn)題。
其三，在防范激勵上，期待利益賠償仍然不能產(chǎn)生效率的信賴(lài)標準。因為賣(mài)方履行中會(huì )有障礙，若障礙足以阻止賣(mài)方交付產(chǎn)品，它將違約。履行的可能性部分依賴(lài)于買(mǎi)方防止障礙發(fā)生的努力，這些努力是需要成本的，即預防成本。買(mǎi)方因為合同會(huì )產(chǎn)生信賴(lài)，信賴(lài)會(huì )增加履行的價(jià)值，同時(shí)會(huì )增加違約造成的損失。賣(mài)方信賴(lài)投入越多，履行中的利潤越多而違約的損失越大。但在信賴(lài)投資往往不能確定時(shí)，最佳預防的結論也失去了存在的前提。正因如此，期待賠償并不能產(chǎn)生效率的信賴(lài)標準，進(jìn)而產(chǎn)生效率性的預防標準也將是困難的。
因為為了鼓勵承諾人也采取最佳防范，賠償必須不隨信賴(lài)變化而變化。即使完全期待利益賠償可能是激勵潛在違約方對事故采取防范最好的條款，但它并不是對另外當事人信賴(lài)激勵的最好的救濟條款。
綜上，筆者認為，雖然期待利益賠償在效率要求上存在一定的瑕疵，但由于期待利益的保護可使合同在被違反的情況下達到宛如已經(jīng)如期履行的狀態(tài)，只有保護期待利益，才能實(shí)現合同當事人基于合同所應該得到的利益，實(shí)現合同當事人的訂約目的，只有保護期待利益，才能切實(shí)督促當事人正確履行合同，鞏固信用關(guān)系，維護交易秩序。所以，盡管期待賠償還不完善，卻也是不完善中的占優(yōu)者，只是還需要規制以使其更充分地發(fā)揮作用。
三、期待利益賠償的規制
從上文可知，縱然期待利益賠償有著(zhù)“相對的”完善性，但期待利益賠償并不能促進(jìn)合作投資，同時(shí)增加了道德風(fēng)險，承諾人過(guò)度依賴(lài)對方的允諾而不去采取措施避免違約損失，在其救濟保障下，承諾人也沒(méi)有動(dòng)力去花費成本幫助或督促對方避免違約，所以在合同法理論上設計了哈德利規則、減損規則及損益相抵原則來(lái)對其加以規制。 1.哈德利規則
哈德利規則為英國合同法在1854年的哈德利訴巴克森德?tīng)枺℉adley v. Baxendale）案中所確立，其最早由法國學(xué)者波蒂埃（Pithier）在其1761年發(fā)表的《論債權》一書(shū)中提出，內容是：違約責任的范圍不得超過(guò)違約方在訂立合同時(shí)已經(jīng)預見(jiàn)或應當預見(jiàn)到的因違約而造成的損失。即表明了過(guò)度信賴(lài)是不可預見(jiàn)的，則相應的就得不到賠償的規則觀(guān)點(diǎn)，結合上文提到的期待利益賠償效率漏洞分析，期待賠償給要約人提供了過(guò)度投資的激勵，產(chǎn)生了過(guò)度信賴(lài)，如果可預見(jiàn)的信賴(lài)等于要約人能夠合理預期的數量，并僅依此而得到違約賠償，不可預見(jiàn)的信賴(lài)不予賠償，在可預見(jiàn)的信賴(lài)等于最優(yōu)信賴(lài)時(shí)，可預見(jiàn)理論就將賠償限制在有效激勵所需的水平上，哈德利規則使承諾人產(chǎn)生了效率性信賴(lài)投資的激勵，也即是對期待利益賠償投資激勵上漏洞的有力填補。與此同時(shí)，通過(guò)哈德利規則有利于實(shí)現對市場(chǎng)信息披露的促進(jìn)，從而有效地降低了交易成本，并促成社會(huì )最優(yōu)行為，實(shí)現社會(huì )效率和規制期待賠償。
2. 減損規則及損益相抵
減損規則規定承諾人的損失中因承諾人未能在要約人違約后正確采取行動(dòng)最小化自己損失造成的部分在判決中減去。損益相抵原則是指受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時(shí)，在其應得的損害賠償額中扣除該利益。比較二者可知，減損規則是施與非違約方的義務(wù)，而損益相抵則是法律施與違約方在賠償取得上的限制。在法學(xué)上，法律為以對行為者產(chǎn)生激勵而促進(jìn)效率，減損規則是對非違約方的激勵，而損益相抵則是對違約方對因損害而獲利行為的限制，激勵目的在于減少不必要的訴訟，進(jìn)而減少交易成本，促進(jìn)效率。二者使雙方當事人內化了成本，集中于聯(lián)合成本最小化的預防，實(shí)現了違約救濟的經(jīng)濟激勵和合同剩余的最大化，同時(shí)也是對期待利益賠償規則的補充和完善。
綜上，期待利益賠償作為合同救濟的主要方式在眾多法經(jīng)濟學(xué)家的大量探討和研究的過(guò)程中不斷接受批評和質(zhì)疑，甚至加以否定，但更多的是對其進(jìn)行完善和改進(jìn)，筆者認為，如上文提到的那樣，至今沒(méi)有完美的合同違約救濟方式為法經(jīng)濟學(xué)者所一直認可，因此對較為完善的期待利益賠償規則的規制和改善就成為研究和探討的主要課題之一。而通過(guò)哈德利規則、減損規則及損益相抵原則的引入來(lái)對期待利益賠償進(jìn)行規制就成為有效地改良措施，使得期待利益賠償更夠更有效地實(shí)現其效率目標。
四、期待利益賠償與效率違約
在合同訂立及履行中往往存在這樣一種情況，即一方當事人很想違約，因為其違約的利潤會(huì )超過(guò)其履行的預期收益，如果違約的收益也超過(guò)對方履約的預期收益，并且對預期收益損失的賠償是有限的，那么就會(huì )有違約的激勵，這種違約即稱(chēng)為效率違約，在很多法經(jīng)濟學(xué)家看來(lái)，效率違約是應該的，在這種情況下所產(chǎn)生的違約后果則是一種帕累托較優(yōu)的狀態(tài)。
從經(jīng)濟學(xué)分析合同法的角度來(lái)看，合同是更好地分配資源的機制，如果這種機制通過(guò)不履行合同得到改良且不對任何人產(chǎn)生傷害，即成為實(shí)現帕累托改進(jìn)的機制，那么合同法的目的就達到了。筆者以為，合同是當事人之間允諾的交換，當事人簽訂合同是因為他們對將要獲得的事物的估價(jià)較高。因為大部分或所有的合同履行都發(fā)生在將來(lái)，那么這些估價(jià)是基于對未來(lái)的期待。對于未來(lái)期待的預期，將影響當事人的契約行為，通常情況下，預期利益賠償標準將會(huì )使當事人做出正確的履約或違約的決定。在違約比履約更合算時(shí)，且對社會(huì )來(lái)說(shuō)能更增進(jìn)福利時(shí)，即違約更有效率時(shí)，違約應得到允許。另一方面，效率違約所欲實(shí)現的效益并非僅指違約一方當事人的超額利潤，而是一種全體社會(huì )的總體效益，只不過(guò)此處的社會(huì )宏觀(guān)效益的實(shí)現，需要輔以個(gè)人的利潤增加作為利益刺激機制。效率違約是合同當事人使社會(huì )福利最大化的違約，因此從宏觀(guān)上看也是效率的和經(jīng)濟的，因此存在是有一定道理和合理性的。
對效率違約與期待利益賠償進(jìn)行比較來(lái)看，前者是建立在以后者為衡量違約價(jià)值利益標準的基礎之上而存在的。從最終結果來(lái)看，效率違約的追求是合同的不履行以及違約情況的發(fā)生，而期待利益賠償規則的設置目標則是為了防止和救濟合同違約，其目標是實(shí)現合同的順利履行。從這個(gè)角度來(lái)看，兩者是不相容的兩個(gè)規則體系，其目標相悖；但從價(jià)值取向上來(lái)看，結合經(jīng)濟學(xué)上帕累托最優(yōu)的理念進(jìn)行分析，若僅考慮合同各方當事人獲益的最優(yōu)化配置，效率違約和期待利益賠償兩者則是價(jià)值統一的，殊途同歸的。因此筆者對效率違約規則的存在合理性持肯定態(tài)度。
五、
期待利益賠償在合同法經(jīng)濟學(xué)看來(lái)是合同違約救濟的主要方式，也是法經(jīng)濟學(xué)者在探討違約救濟中較為關(guān)注的概念，經(jīng)過(guò)長(cháng)期的研究和探討，期待利益賠償規則正在逐步的完善和改進(jìn)，但同時(shí)也存在著(zhù)一些難以避免的的漏洞和不足，要解決這些漏洞和不足，一方面要求司法制度不斷對其進(jìn)行規制和完善，另一方面也要求多種違約救濟方式的協(xié)調共存。此外，在對效率違約的看待上，筆者認為應持包容的態(tài)度，肯定其社會(huì )利益價(jià)值并通過(guò)研究探索形成更為全面合理的合同違約救濟和規范方式。
注釋?zhuān)?
[1]Eric A.Posner.Economic Analysis of Contract Law after Three Decades:Success or Failure? 2003
Aristides N.Hatzis.Civil Contract Law and Economic Reasoning:An Unlikely Pair?2006
假設買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同，交貨前買(mǎi)方可通過(guò)調整對其工廠(chǎng)的投資增加貨物價(jià)值。假設買(mǎi)方為投資時(shí)，其貨物估價(jià)為100；買(mǎi)方投資5時(shí)，其貨物估價(jià)為120；買(mǎi)方投資10時(shí)，其貨物估價(jià)為128。假設買(mǎi)方確定可得到該批貨物時(shí)，其投資為最大即10時(shí)，為有效投資；但若買(mǎi)方得到貨物的概率為50%，則其投資為5時(shí)，才是有效投資。
See Eric A.Posner.Economic Analysis of Contract Law after Three Decades:Success or Failure? 2003
See Benjamin E. Hermalin, Avery W. Katz, & Richard Craswell.Chapter on the Law & Economics of Contracts.2006
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