俄羅斯反壟斷法“協(xié)同行為”認定標準的創(chuàng )新及借鑒

關(guān)鍵詞: 俄羅斯反壟斷法/反壟斷執法機構/協(xié)同行為/認定標準 
內容提要: 協(xié)同行為的認定是各國反壟斷法實(shí)施中最具挑戰性的問(wèn)題之一。解決該問(wèn)題的方法除了實(shí)施寬免政策外，還需要細化協(xié)同行為的認定標準。俄羅斯反壟斷法經(jīng)過(guò)幾次修改，對協(xié)同行為的認定標準有了重大突破，從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀(guān)結合到雙軌制。這為我國反壟斷法的完善提供了可資借鑒的經(jīng)驗。 


壟斷協(xié)議的本源有三：協(xié)議、決議和協(xié)同行為，其中協(xié)同行為的含意最為寬泛和模糊。協(xié)同行為的大致意思是，在沒(méi)有書(shū)面協(xié)議、口頭協(xié)議或企業(yè)聯(lián)合體決議的情況下，企業(yè)通過(guò)某種意思聯(lián)絡(luò )采取的限制、扭曲或消除競爭的一致行動(dòng)。[1]

在美國、德國等在先立法國家對卡特爾行為的嚴厲打擊下，公開(kāi)的卡特爾行為（協(xié)議型、決議型卡特爾）逐漸隱形化，協(xié)同行為便隨之產(chǎn)生。在20世紀60、70年代，協(xié)同行為廣受商家“青睞”并在經(jīng)營(yíng)中屢試不爽。隨著(zhù)美國、德國等國在立法上的回應，對協(xié)同行為的規制成為現代各國反壟斷法中的普遍性制度�？v觀(guān)各在先立法國家對此問(wèn)題的處理，既有態(tài)度上的高度一致，也有在表述方式上驚人的相似——只在原則上禁止協(xié)同行為，而沒(méi)有明確規定協(xié)同行為的認定標準。自然，這種“相似”也遺留了一個(gè)共同的問(wèn)題：原則性規定何以具有可操作性。

近些年來(lái)，作為在后反壟斷立法的國家和轉型國家，俄羅斯為此作了適于自身的有益探索�？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，對協(xié)同行為的幾次法律修訂使俄羅斯反壟斷法成為在成文法中規定該內容的先行者。由于市場(chǎng)結構的相似性，俄羅斯反壟斷制度規制協(xié)同行為的變動(dòng)過(guò)程及內容可以為我國反壟斷法同類(lèi)制度的完善提供借鑒。

一、協(xié)同行為早期的認定標準及其不足

1991年俄羅斯首次頒布反壟斷法——《商品市場(chǎng)競爭及限制壟斷行為法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)1991年《反壟斷法》）。該法第6條規定了協(xié)同行為：“相互競爭的經(jīng)濟實(shí)體之間就共同占有市場(chǎng)35%以上份額所達成的任何協(xié)議（協(xié)同行為），如果導致或可能導致對競爭的限制，則這些協(xié)議將通過(guò)法律程序完全或部分地被禁止或被視為無(wú)效�！笨梢钥闯�，這里確定了構成協(xié)同行為的兩個(gè)要素：一個(gè)是主體的聯(lián)合規模要素，即經(jīng)營(yíng)者之間共同占有市場(chǎng)份額35%以上；另一個(gè)是行為及其結果要素，即協(xié)同一致的行為導致或可能導致對競爭的限制。由于協(xié)同行為需要一種外在的信息傳導將參與者聯(lián)系起來(lái)進(jìn)而采取統一行動(dòng)，而能夠進(jìn)行這種傳導的信息有價(jià)格、數量、地域等，又由于在反壟斷法的規制原則上，價(jià)格、數量、地域卡特爾適用本身違法原則，因此行為導致或可能導致對競爭的限制這個(gè)結果條件只需從行為的類(lèi)型上進(jìn)行推斷，即屬于價(jià)格、數量、地域上的協(xié)同即可。例如，成員按照行業(yè)協(xié)會(huì )為其設置的市場(chǎng)準入或退出條件實(shí)施統一行動(dòng)，即便這個(gè)條件不符合法律的規定，也不屬于協(xié)同行為。這樣，上述認定標準便簡(jiǎn)化為份額標準和存在某些要素協(xié)調一致兩個(gè)方面。具備這兩者自然會(huì )產(chǎn)生危害競爭的后果；反之，當行為人的市場(chǎng)份額未達到法定份額標準或行為人的行為不完全一致時(shí)，不應該認定為協(xié)同行為。

這個(gè)法律規制標準似乎非常簡(jiǎn)明，也具有可操作性，但在反壟斷法實(shí)施初期——1991年至1998年間——基本未發(fā)揮作用，或者說(shuō)發(fā)揮的作用有限。[2]據統計，從1998年至2005年俄羅斯反壟斷執法機構處理的協(xié)同行為案件占全部反壟斷案件總數的0.5%，而協(xié)同行為案件占限制競爭協(xié)議案件總數的比例從2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]雖然2005年協(xié)同行為的案件數量比5年前翻了一番，但俄羅斯學(xué)者認為，查處的案件數量并未準確反映協(xié)同行為在俄羅斯市場(chǎng)中的真實(shí)違法情況。[4]出現這種反差的主要原因有兩個(gè)：一是源于法律制度的缺陷�！胺�律研究中沒(méi)有解決協(xié)同行為和協(xié)議的基本問(wèn)題，反映在立法上就是沒(méi)有制定一個(gè)有效的機制，使違法者繩之以法�！盵5]二是源于理論研究的薄弱�！岸砹_斯反壟斷法正在執行一個(gè)缺乏全面研究而生的危險因素，沒(méi)有被普遍接受的明確的概念——協(xié)同行為和協(xié)議的理解，協(xié)同行為的最突出的特點(diǎn)和必要的證據未得到充分研究�！盵6]

正是因為制度的缺陷和理論研究的不充分無(wú)法為法律實(shí)施主體提供明確的行為指向，所以致使實(shí)踐中出現了許多有爭議的案件。2004年的“帶鋼板（用于生產(chǎn)鋼管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。

反壟斷執法機構查明，三個(gè)生產(chǎn)帶鋼板的股份有限公司——謝維爾達利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和農斯塔（Hocтa）公司（以下分別簡(jiǎn)稱(chēng)C公司、M公司、H公司）在如下時(shí)間段多次漲價(jià)和降價(jià)：2002年7月三公司產(chǎn)品漲價(jià)且銷(xiāo)售價(jià)格一致；8月三公司產(chǎn)品降價(jià)；9月三公司產(chǎn)品漲價(jià)且市場(chǎng)價(jià)格一致；10月三公司產(chǎn)品降價(jià)；11月M公司、H公司產(chǎn)品漲價(jià)且銷(xiāo)售價(jià)格一致；12月C公司產(chǎn)品漲價(jià)并與M公司產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)格一致，H公司產(chǎn)品降價(jià)；2003年1月H公司產(chǎn)品漲價(jià)并形成三個(gè)公司統一的市場(chǎng)價(jià)格；2月三公司產(chǎn)品降價(jià)；3月C公司與M公司產(chǎn)品漲價(jià)且市場(chǎng)價(jià)格一致。上述漲價(jià)和降價(jià)的時(shí)間雖然相近但不完全相同。

由于C公司在帶鋼板商品市場(chǎng)上的份額大約占60%，M公司、H公司各自所占的市場(chǎng)份額均接近10%，因此，2004年1月14日反壟斷執法機構以違反1991年《反壟斷法》第6條第1款的規定作出處理決定，要求C公司、H公司和M公司停止帶鋼板聯(lián)合漲價(jià)的行為，并處以罰款。三公司遂向法院起訴，要求確認反壟斷執法機構的處理決定無(wú)效。

一審法院分析了C公司、M公司和H公司帶鋼板出廠(chǎng)價(jià)的動(dòng)態(tài)表后，確認在所謂共同漲價(jià)的時(shí)期，同一時(shí)間執行同一價(jià)格的情況沒(méi)有出現；雖然2002年11月M、H兩家公司的產(chǎn)品價(jià)格上漲，但兩家公司的聯(lián)合市場(chǎng)份額不到法定標準（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月實(shí)行的高出廠(chǎng)價(jià)，對于其他市場(chǎng)參與者——H公司和外國同類(lèi)產(chǎn)品生產(chǎn)者——創(chuàng )造了更為有利的銷(xiāo)售產(chǎn)品的市場(chǎng)條件。最終法院認定，提高帶鋼板價(jià)格沒(méi)有限制市場(chǎng)競爭，不屬于協(xié)同行為，反壟斷執法機構的決定無(wú)效。

反壟斷執法機構以在某個(gè)確定的期間內三公司所產(chǎn)帶鋼板的價(jià)格雖然不完全一致但已接近同一水平，能夠形成限制價(jià)格競爭的后果為理由提出上訴。在上訴時(shí)，反壟斷執法機構堅持兩點(diǎn)意見(jiàn)：第一，法院判決只強調了非同時(shí)漲價(jià)部分，忽略了三公司存在同時(shí)漲價(jià)的行為。另外，法院對部分同時(shí)漲價(jià)現象的理解也不準確。因為只有在具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)庫存不足的情況下，競爭者跟隨該企業(yè)提高的價(jià)格銷(xiāo)售產(chǎn)品才可能獲得更多的利潤，而事實(shí)上M公司、H公司并非庫存不足。第二，M、H兩家公司雖然各自的市場(chǎng)份額都不到10%，但在C公司在帶鋼板商品市場(chǎng)上占有大約60%份額的前提下，其共同漲價(jià)行為對市場(chǎng)的危害已經(jīng)存在。

上訴法院認為，無(wú)論在法律上還是反壟斷執法機構制定的文件中以及反壟斷執法機構的處理決定中都沒(méi)有講明，規模主體與非規模主體之間的價(jià)格聯(lián)合會(huì )否以及在何種情況下對市場(chǎng)績(jì)效構成不利影響。案件中的三個(gè)當事人“不在同一天漲價(jià)”和“沒(méi)有執行統一價(jià)格”行為，沒(méi)有達到法律規定的違法性標準。2004年8月18日，上訴法院維持了一審法院的判決。

反壟斷執法機構又提起再審，并特別指出：三公司所產(chǎn)帶鋼板漲價(jià)的起始時(shí)間雖然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在確定的時(shí)間內執行漲價(jià)的行為，這已經(jīng)導致了對競爭的限制。最終，再審法院維持了上訴法院的判決。

該案引發(fā)了價(jià)格協(xié)同行為認定標準的廣泛爭論。有學(xué)者提出，證明協(xié)同行為的一個(gè)重要標準在于是否出現了新的壟斷價(jià)格。這雖然是個(gè)難題，但可以在原則上作出解釋——只要實(shí)質(zhì)上抬高了價(jià)格和在確定的時(shí)間內相關(guān)市場(chǎng)上的某些主要成員提高了價(jià)格，就可以在技術(shù)上認定屬于壟斷價(jià)格。[8]也有學(xué)者指出，法院審理案件的消極做法——法院作出的所謂公正的結論只是依據反壟斷執法機構的論證，而沒(méi)有弄清楚在何種程度上提高帶鋼板價(jià)格可以認定為壟斷——有所不當。更多的人直接反駁法院關(guān)于“漲價(jià)對于其他市場(chǎng)參與者創(chuàng )造了更為有利的銷(xiāo)售產(chǎn)品的市場(chǎng)條件”的論證，并認為，占有市場(chǎng)支配地位的主體提高價(jià)格，只有在其沒(méi)有銷(xiāo)貨剩余的情況下，其他競爭者按照提高的價(jià)格銷(xiāo)售產(chǎn)品才可能獲利，法院沒(méi)有重視這一經(jīng)濟規律。[9]

實(shí)踐表明，在對上述認定標準的把握上，只是在聯(lián)合主體占有市場(chǎng)份額不足35%的情況下，或聯(lián)合主體占有市場(chǎng)份額超過(guò)35%且行為具有嚴格一致性的情況下，法院的認識和反壟斷執法機構的認識才不會(huì )發(fā)生分歧。而對上述“帶鋼板案”所反映出的情況——由大小主體聯(lián)合但不在同一天實(shí)施的漲價(jià)行為，或未達到法定份額標準的小企業(yè)在同一天聯(lián)合實(shí)施的漲價(jià)行為，兩者的認識猶如云泥之別。如同上述案件的處理過(guò)程一樣，反壟斷執法機構對這類(lèi)案件的靈活性處理經(jīng)常被法院撤銷(xiāo)。2003、2004、2005年被司法撤銷(xiāo)的案件比例分別為：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤銷(xiāo)的案件比例分別為：3.7%、2.6%、4.5%。[10]

這大大地打擊了反壟斷執法機構處理案件的信心和積極性，并極大地降低了立法意圖強化的反壟斷執法機構的權威性和專(zhuān)業(yè)性。如同營(yíng)銷(xiāo)關(guān)系一樣，如果一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品返修率很高的話(huà)，那么這個(gè)企業(yè)的聲譽(yù)和產(chǎn)品的信譽(yù)可想而知。大比例的“返修率”導致反壟斷執法機構對此類(lèi)案件的查處縮手縮腳，這或許是這類(lèi)案件在那個(gè)特定時(shí)間里一直較少的另一個(gè)原因。

類(lèi)似案件引起的法院與反壟斷執法機構的爭議點(diǎn)主要集中在是否要嚴格堅守市場(chǎng)主體需占35%的市場(chǎng)份額和行為的嚴格一致（漲價(jià)時(shí)間和幅度）兩個(gè)并行的條件；另外，僅從兩個(gè)客觀(guān)事實(shí)來(lái)推定行為屬于協(xié)同行為，而罔顧行為人主觀(guān)認識的做法是否科學(xué)，因為畢竟協(xié)同行為屬于限制競爭協(xié)議的一種形式，協(xié)議強調集體協(xié)商或溝通。這些問(wèn)題在2006年法律修改時(shí)得到了一定程度的回應。
二、協(xié)同行為規范的細化與創(chuàng )新

2006年俄羅斯統一了1991年《反壟斷法》和《金融服務(wù)市場(chǎng)競爭保護法》，形成《俄羅斯聯(lián)邦競爭保護法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《競爭保護法》）。與以往不同的是，該法第8條特別界定“經(jīng)營(yíng)者協(xié)調一致的行動(dòng)”是商品市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者符合以下條件的活動(dòng)：（1）行為的結果符合所有事先知道該行為的經(jīng)營(yíng)者的利益；（2）在為期一年以上的時(shí)間內或不足一年但存在相關(guān)市場(chǎng)的情況下，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的行為引領(lǐng)其他經(jīng)營(yíng)者改變控制范圍內的產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品原料的價(jià)格、國際商品市場(chǎng)上商品價(jià)格，或實(shí)質(zhì)性改變商品的需求，但又未在同等情況下使相關(guān)商品市場(chǎng)上所有經(jīng)營(yíng)者作上述改變。

相比之前的規定，《競爭保護法》對協(xié)同行為的認定標準有了本質(zhì)上的改變。這種改變可以概括為由客觀(guān)推定轉為主、客觀(guān)標準結合認定。具體而言，這體現在以下三個(gè)方面：一是強調主觀(guān)條件，即行為結果符合經(jīng)營(yíng)者的利益并為其事先所了解。二是“時(shí)間”取代了“份額”。1991年《反壟斷法》禁止的是擁有較大市場(chǎng)份額（超過(guò)35%）的市場(chǎng)主體的協(xié)同行為，現在變成任何市場(chǎng)份額的主體聯(lián)合都可能形成協(xié)同行為，只是需要在為期一年以上的時(shí)間內或不足一年但存在相關(guān)市場(chǎng)的情況下形成限制競爭的結果。三是細化了限制或可能限制競爭的內容，即結果條件，包括改變經(jīng)營(yíng)范圍內的產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品原料的價(jià)格、國際商品市場(chǎng)上商品價(jià)格，或實(shí)質(zhì)性改變商品的需求。

大多數國家的反壟斷法都沒(méi)有把行為延續的時(shí)間作為認定限制競爭協(xié)議時(shí)所考量的因素，這使得俄羅斯“新法”在這方面的突破格外顯眼。確立“年”標準的立法本意，是為在充分顯露卡特爾本性的基礎上便利執法。但是，如果以這個(gè)為標準來(lái)審視相關(guān)事件，則過(guò)濾后剩下的只是頑固（穩定性強）的協(xié)同型卡特爾了。如此，“年”標準本身反倒放任了一般的價(jià)格卡特爾，并成為參與價(jià)格協(xié)同行為的經(jīng)營(yíng)者一個(gè)優(yōu)良的“避風(fēng)港”�！澳辍睒藴孰m然對于認定國際卡特爾具有非常重要的意義，但對于一國尤其是經(jīng)濟轉型國家而言，因其總體上的消費能力不足，短期價(jià)格卡特爾更為普遍。因此，“年”標準與經(jīng)濟轉型國家對卡特爾的控制要求并不一致，不僅沒(méi)有強化執法，而且還弱化了法律的剛性。

另外，法律的上述改變也產(chǎn)生了標準如何確定的新問(wèn)題，如以什么方法明確法律規定所指的“改變國際商品市場(chǎng)上商品的價(jià)格”、什么是“實(shí)質(zhì)性改變商品的需求”、什么情況下經(jīng)營(yíng)者有權在國內市場(chǎng)上自行提高價(jià)格等。另外，由于去掉了市場(chǎng)份額標準，因此使反壟斷執法機構調查協(xié)同行為的主體范圍擴大，也使證據的問(wèn)題更為集中和嚴肅，執法上面臨更為嚴峻的挑戰。在無(wú)證據證明有溝通的情況下，一些市場(chǎng)主體跟隨提高價(jià)格，即使客觀(guān)上行為一致，也不能被認定為實(shí)施了反壟斷法上的協(xié)同行為。主觀(guān)條件的客觀(guān)證明往往比客觀(guān)行為的主觀(guān)證明要困難得多。在上述標準并行的條件下，根據“木桶原理”，總體上會(huì )降低協(xié)同行為的認定效率。事實(shí)上，“盡管公布了新的法律版本，但令人遺憾的是，調整的效果沒(méi)有明顯的改善”。[11]

為了改變認定效率不高的狀況，使包括《競爭保護法》第8條規定在內的反壟斷規則清晰化并具有可操作性，2008年6月30日俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院公布了《關(guān)于仲裁法院適用反壟斷法的有關(guān)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）�！督忉尅芳毣�了仲裁法院審理反壟斷案件的相關(guān)規則，其中涉及協(xié)同行為的內容包括：（1）采取協(xié)調一致的行動(dòng)限制競爭的主體，包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。（2）存在行為的一致性。即便沒(méi)有一致行動(dòng)的書(shū)面約定，只要存在行為的一致性，即可認定為協(xié)同行為。下列情況屬于行為具有一致性：實(shí)施這種行為是每一經(jīng)營(yíng)者在事先為其所知；各種市場(chǎng)參與者行為相對一致和相對同步（относительноединообразноисинхронно），并缺乏客觀(guān)理由。（3）反壟斷法的審理。不論是反壟斷執法機構作為原告還是經(jīng)營(yíng)者作為原告，法院不能僅依據反壟斷執法機構的決定或處理來(lái)認定爭議行為的有效與否，而應對經(jīng)營(yíng)者參與的相關(guān)關(guān)系進(jìn)行綜合認定。

《解釋》不僅直接回應了類(lèi)似上述“帶鋼板案”中涉及的問(wèn)題——不占支配地位的主體間實(shí)施的相對一致和同步行為也可以認定為協(xié)同行為，而且還拓展了《競爭保護法》確定的“主客觀(guān)結合”標準并構建了三個(gè)模型：“行為一致性+事先為行為人所知”、“行為相對一致和相對同步+事先為行為人所知”、“行為一致或相對一致（同步）+沒(méi)有合理理由”。相應的，《解釋》將以往處于脫法狀態(tài)的“在無(wú)證據證明有溝通的情況下跟隨提高價(jià)格”的行為納入其中，實(shí)現了協(xié)同行為外延的擴大化。

迄今，世界上對協(xié)同行為規制較早的國家或地區主要是通過(guò)判例完成的，而從立法上對協(xié)同行為進(jìn)行如此細化的規定任何國家或地區都無(wú)法與俄羅斯媲美。

有關(guān)國家或地區對協(xié)同行為的規制大都強調兩個(gè)并用要件：意思聯(lián)絡(luò )和一致行動(dòng)。

歐共體第一個(gè)協(xié)同行為的案件是1972年的“早餐聚會(huì )案”（亦稱(chēng)“染料案”）。[12]在該案中，德國的反壟斷執法機構認為幾個(gè)染料廠(chǎng)之間并無(wú)明確的協(xié)議存在因而不屬于卡特爾，但歐洲共同體法院卻認定其為協(xié)同行為。該案的判決引申出的規則主要是：寡占市場(chǎng)上有證據（主要企業(yè)的預先聲明）表明企業(yè)將采取一致行動(dòng)，或者雖然沒(méi)有這種證據但消除了在漲價(jià)率、日期、地點(diǎn)和產(chǎn)品范圍等不確性的情況下，可以認定存在協(xié)同行為。1975年的“糖業(yè)卡特爾案”[13]進(jìn)一步強調了意思聯(lián)絡(luò )在認定協(xié)同行為中的作用。[14]

在日本，《禁止私人壟斷及確保公平交易法》制定之初的“合板投標價(jià)格協(xié)定案”[15]將協(xié)同行為的成立解釋為：“僅有行為結果在外觀(guān)上的一致實(shí)施的事實(shí)還不夠，還需要存在行為者之間的某種意思聯(lián)絡(luò )”。自此以來(lái)，日本已有諸多案件演繹了這一規則。[16]

相比歐共體、日本的推定方法，俄羅斯反壟斷法上的“行為一致”概念的內涵更為豐富，即相關(guān)市場(chǎng)參與者行為一致或相對一致、行為同步實(shí)施或相對同步實(shí)施、事先知道他人要從事的行為、行為缺乏合理的理由。在這些要素的配合上，俄羅斯反壟斷法采取雙軌制，即基于主觀(guān)認識認定和基于客觀(guān)事實(shí)推定并由當事人進(jìn)行抗辯。由此可見(jiàn)，俄羅斯反壟斷法對協(xié)同行為的認定比歐盟、日本等國家或地區的同類(lèi)制度具有一定的創(chuàng )新性。

三、協(xié)同行為認定標準的借鑒

依上述分析，俄羅斯反壟斷法對協(xié)同行為的認定經(jīng)歷了從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀(guān)結合到雙軌制的變動(dòng)過(guò)程。這個(gè)過(guò)程對我國正在完善的關(guān)于協(xié)同行為的相關(guān)制度具有一定的借鑒意義。

《中華人民共和國反壟斷法》第13條所規定的“協(xié)同行為”只限于使用了這個(gè)專(zhuān)有概念，而關(guān)于什么是協(xié)同行為，其如何表現、如何認定等內容該法均未揭示�？陀^(guān)地評價(jià)，這種規定尚未達到俄羅斯1991年《反壟斷法》第6條規定的初級程度。為了使之具有可操作性，國家發(fā)展和改革委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國家發(fā)改委）發(fā)布了《反價(jià)格壟斷規定》。其中，第6條涉及價(jià)格協(xié)同行為：“認定其他協(xié)同行為，應當依據下列因素：（1）經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格行為具有一致性；（2）經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行過(guò)意思聯(lián)絡(luò )。認定協(xié)同行為還應考慮市場(chǎng)結構和市場(chǎng)變化等情況”。同時(shí)，國家工商行政管理總局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國家工商總局）也發(fā)布了《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）。其第3條規定了非價(jià)格協(xié)同行為：“認定其他協(xié)同行為，應當考慮下列因素：（1）經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)行為是否具有一致性；（2）經(jīng)營(yíng)者之間是否進(jìn)行過(guò)意思聯(lián)絡(luò )或者信息交流；（3）經(jīng)營(yíng)者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協(xié)同行為，還應當考慮相關(guān)市場(chǎng)的結構情況、競爭狀況、市場(chǎng)變化情況、行業(yè)情況等�！北容^而言，在認定協(xié)同行為的關(guān)鍵要素——一致性、溝通（意思聯(lián)絡(luò )）——方面，我國反壟斷法與俄羅斯反壟斷法的規定可以說(shuō)是殊途同歸。而我國反壟斷法同時(shí)強調的要素是“市場(chǎng)結構情況”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相關(guān)要素的搭配是否合適、被強調的和被忽略的要素是否合理，頗費思索。

1.認定協(xié)同行為是否需要結合“市場(chǎng)結構情況”

“市場(chǎng)結構情況”關(guān)注的主要是主體規模要素，也就是行為主體規模的大小。我們應該承認，大公司更容易走向協(xié)同，因為其協(xié)商的成本和監督協(xié)同行為的成本較低。西方國家查處的此類(lèi)案件大多數都與大公司有關(guān)，這可以從組建價(jià)格卡特爾的主體人數上得到證實(shí)。但是，我們也不能否認，小企業(yè)在特殊情況下同樣可能實(shí)施協(xié)同行為。

如果我們將寡頭市場(chǎng)上出現的協(xié)同行為稱(chēng)為“大象的聯(lián)姻”的話(huà)，那么在非寡頭市場(chǎng)上出現的協(xié)同行為就如同“老鼠會(huì )”。如何看待小企業(yè)之間為提高價(jià)格等而組建的“老鼠會(huì )”，無(wú)疑是對我們提出的新挑戰。我國轉型經(jīng)濟中的“結構”遠不如美國、德國在第二次世界大戰以后的市場(chǎng)狀況，由此導致“行為”與“績(jì)效”的關(guān)系也不如美國、德國當時(shí)的市場(chǎng)情況，甚至也沒(méi)有現今俄羅斯的市場(chǎng)狀況那么明顯。那么，是按照“結構-行為-績(jì)效”還是按照“行為-績(jì)效”的規制方法對待這種價(jià)格串通行為，便是一個(gè)難題。

從西方國家規制價(jià)格卡特爾的歷史考察，特殊的市場(chǎng)結構是形成價(jià)格卡特爾行為的前提，自然“結構”也就成為認定要素之一。如果從“行為”出發(fā)，“結構”就不是一個(gè)重要的認定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄羅斯1991年《反壟斷法》對協(xié)同行為的規定一樣，從“結構”出發(fā)判斷行為的績(jì)效要比從“行為”出發(fā)判斷結構的績(jì)效簡(jiǎn)單得多。

如果從“結構”出發(fā)，這類(lèi)行為和反壟斷法意義上的卡特爾之間還有一定的距離。在我國，大量?jì)r(jià)格協(xié)同行為的實(shí)施主體都沒(méi)有那么大的規模和市場(chǎng)實(shí)力，對市場(chǎng)整體績(jì)效影響甚微。由于“結構”條件的不具備，行為也就難以構成卡特爾。這種推論是否正確？俄羅斯反壟斷法變革——放棄“結構”改從“行為”出發(fā)——的經(jīng)驗，可以為解決我國市場(chǎng)上大量存在的“老鼠會(huì )”問(wèn)題提供借鑒。

一般而言，相關(guān)地域市場(chǎng)是市場(chǎng)因素在地域空間上的分布和關(guān)聯(lián)狀態(tài)不同而形成的一種市場(chǎng)體系，可分為不同的范圍層級。從橫向來(lái)說(shuō)，它是由城市市場(chǎng)和農村市場(chǎng)共同構成的國內統一市場(chǎng)；從縱向來(lái)說(shuō)，它表現為由地方市場(chǎng)、全國市場(chǎng)和世界市場(chǎng)結合而成的分級性一體化市場(chǎng)。而從發(fā)揮的作用來(lái)說(shuō)，它分為中心市場(chǎng)和中轉市場(chǎng)等。將主體行為放置于不同的市場(chǎng)背景下考察，評價(jià)結果會(huì )有所不同。例如，某餐飲企業(yè)在其所處城市領(lǐng)導其他餐飲企業(yè)實(shí)施價(jià)格聯(lián)盟，若將該行為放置于全國餐飲業(yè)市場(chǎng)上來(lái)考察，從涉及的人數和對市場(chǎng)的影響上看，或許只能算作一個(gè)可以忽略不計的事件；若將該行為放置于該地域市場(chǎng)上來(lái)考察，則應該屬于一個(gè)危害一方的案件。只要“老鼠會(huì )”危害一個(gè)區域的社會(huì )群體而不是只侵害特定的個(gè)體利益，就應該屬于一種卡特爾行為。因此，規制協(xié)同行為時(shí)強調“市場(chǎng)結構情況”并將其作為認定的前提是不合理的。

以往，對于我國實(shí)踐中大量的“老鼠會(huì )”案件，價(jià)格主管部門(mén)是按照價(jià)格串通不正當競爭行為而不是按照價(jià)格壟斷來(lái)處理的。其實(shí)，反不正當競爭中并不存在價(jià)格串通違法行為。價(jià)格不正當競爭行為往往體現為價(jià)格欺詐，即經(jīng)營(yíng)者虛構事實(shí)，隱瞞真相，造成消費者和用戶(hù)對其商品價(jià)格的誤解，從而購買(mǎi)其商品的欺騙行為。例如，日本《反不正當競爭法》規定的有價(jià)格“欺騙性引誘顧客”行為的特征和表現形式是：行為人有著(zhù)明確的目標——排斥、限制競爭對手；客觀(guān)上均實(shí)施了具體行為，如虛假標價(jià)、兩套價(jià)格、模糊標價(jià)、虛夸標價(jià)、虛假折價(jià)、模糊贈售、隱蔽價(jià)格附加條件、虛構原價(jià)、不履行價(jià)格承諾、質(zhì)量與價(jià)格不符、數量與價(jià)格不符等。從市場(chǎng)競爭的角度來(lái)分析，行為人實(shí)施了價(jià)格欺詐，引誘了本應接受其他經(jīng)營(yíng)者商品的消費者，在侵犯消費者合法權益的同時(shí)也侵犯了相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的合法權益，破壞了誠實(shí)信用的商業(yè)風(fēng)俗�！袄鲜髸�(huì )”不屬于價(jià)格欺詐行為之處，在于行為人主觀(guān)上為獲取壟斷利潤，客觀(guān)上聯(lián)合實(shí)施價(jià)格策略，并由此形成或可能形成壟斷地域市場(chǎng)的后果。

筆者認為，我們不能因為主體規模小就將價(jià)格串通行為視為價(jià)格不正當競爭行為，而需要將以往使用的價(jià)格串通、價(jià)格聯(lián)盟統一歸化為價(jià)格協(xié)同行為，實(shí)現法律用語(yǔ)的規范化，減少因使用不同概念造成在適用上不必要的麻煩。

2.如何確定“溝通（意思聯(lián)絡(luò )）”發(fā)揮作用的機制

協(xié)同行為認定中溝通的證據應該是間接證據。一般來(lái)說(shuō)，依間接證據認定協(xié)同行為需要確定兩個(gè)事實(shí)：一是行為人存在行為一致的客觀(guān)事實(shí)，二是行為人有溝通或最低程度上進(jìn)行溝通的可能性。前者考查行為人行為的客觀(guān)聯(lián)系，后者則是從主觀(guān)上確定行為人之間是否具有集體意識。單純行為外觀(guān)相同，但欠缺主體之間的溝通，往往不構成協(xié)同型卡特爾。法律并不禁止類(lèi)似商品和服務(wù)采取相同的價(jià)格，因為即使市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者都按照各自的標準確定價(jià)格，經(jīng)營(yíng)者有可能“英雄所見(jiàn)略同”，如出于市場(chǎng)整體供需情況的非變動(dòng)性等。因此，在確定價(jià)格協(xié)同型卡特爾時(shí)，除了行為人存在價(jià)格上的一致行為外，還需要證明行為人之間有溝通，然后才能推定行為一致是行為人之間溝通的結果。

1921年的“美國硬木案”[17]就是沿著(zhù)以上這種路徑來(lái)證明的。于是，有學(xué)者將間接證據關(guān)系推定的具體要求歸納為：須說(shuō)明溝通系導致一致行為的唯一合理解釋?zhuān)�并強調分析的方法是對行為的發(fā)生次數、持續時(shí)間、行為集中度和一致性等進(jìn)行綜合分析。[18]根據有關(guān)國家或地區反壟斷執法機構的經(jīng)驗，如果經(jīng)營(yíng)者之間不僅在外觀(guān)上有相同或類(lèi)似的價(jià)格協(xié)同行為，而且還有緊密的意思聯(lián)絡(luò )，如經(jīng)常交換與競爭相關(guān)且敏感的市場(chǎng)資訊，或者交流經(jīng)營(yíng)策略，或者交換商業(yè)情報等，就基本可以推定為卡特爾，即強調意思聯(lián)絡(luò )對行為跡象的基礎性指導作用——若沒(méi)有溝通作為基礎則難以形成那么長(cháng)久的、一致的行為跡象。

由上可見(jiàn)，國家發(fā)改委發(fā)布的《反價(jià)格壟斷規定》將“溝通”與“行為一致性”作為兩個(gè)選擇性的事項先后排列就不盡合理。由于“溝通”證據的間接性，“溝通”發(fā)揮作用的形式應該是輔助性的，即輔助行為一致來(lái)說(shuō)明該行為是否屬于策略性行為。易言之，我們只有將“溝通”與“行為一致性”捆綁在一起才能發(fā)揮其在認定卡特爾中的作用。

3.是否需要發(fā)揮“合理理由”在適用中的作用

在《反價(jià)格壟斷規定》中，“合理理由”不作為認定要素，這與國家工商總局發(fā)布的《規定》第3條的規定形成鮮明對比。這種差別是否由價(jià)格協(xié)同的特殊性導致的呢？易言之，價(jià)格協(xié)同行為的認定是否無(wú)需當事人提出“合理理由”？回答當然是否定的。

“合理理由”是由行為人提供反證來(lái)描述其行為的正當性。將合理理由納入推定的認定要素能減輕執法者的證據負擔，也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經(jīng)濟上、技術(shù)上和法律上的理由。由于協(xié)同行為本身的違法特性，其技術(shù)上和法律上的合理理由往往很難找到，唯一能對一致行為提供抗辯機會(huì )的，主要來(lái)自經(jīng)濟上的合理性，即經(jīng)濟合理性。

如何判斷一種行為是否具有經(jīng)濟合理性呢？相關(guān)案例顯示，判斷經(jīng)濟合理性的常用的評價(jià)方法有三種。

第一種方法是借助成本的輔助作用來(lái)分析行為是否具有“合理性”。一個(gè)典型的例子是“美國煙草公司案”。[19]1931年6月23日，美國的三個(gè)大型煙草公司宣布了一項平行的價(jià)格上漲信息，誰(shuí)也沒(méi)有說(shuō)明這一漲價(jià)經(jīng)濟方面的原因，隨后幾年又發(fā)生了幾次平行漲價(jià)。案件調查中，反壟斷執法機構取得的間接證據表明，正是由于平行漲價(jià)和缺乏經(jīng)濟方面的原因（如成本的提高），公司的行為不僅僅使自己獲得了利益，也增進(jìn)了共同體的利益。法院利用“價(jià)格變動(dòng)的紀錄”和“存在密謀”的間接證據作出判決：間接證據足以認定被告構成共謀犯罪。

第二種方法是利用產(chǎn)能是否過(guò)剩來(lái)評判提價(jià)的“合理性”。因為產(chǎn)能過(guò)剩情況下的常規做法是降低價(jià)格，甚至可能以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售產(chǎn)品，所以反壟斷法對由此形成的限制轉售高價(jià)、掠奪性定價(jià)都網(wǎng)開(kāi)一面。在“玉米甜味劑案”[20]中，法院指出，供應商高度集中、產(chǎn)品高度標準化、缺乏替代品、大量的過(guò)剩產(chǎn)能，這些經(jīng)濟證據可以支持對供應商的行為屬于協(xié)同行為的推論。

第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來(lái)，美國法院開(kāi)始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動(dòng)）”來(lái)更細致地評價(jià)證據的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨行動(dòng)，公司的做法則不是這樣�！陡偁幈Ｗo法》第5條規定的“行為的結果符合所有事先知道該行為的經(jīng)營(yíng)者的利益”強調的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否違背自己的利益。歐盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求彈性分析而成為一本教科書(shū)式的判例。法院調查發(fā)現，在兩個(gè)不同的市場(chǎng)——平板玻璃市場(chǎng)和汽車(chē)玻璃市場(chǎng)——上，呈現兩種不同性質(zhì)的情況。在平板玻璃市場(chǎng)上，主要經(jīng)濟證據包括：被告存在平行定價(jià)，且在一段時(shí)間內多次提高價(jià)格。其市場(chǎng)結構情況是：市場(chǎng)高度集中、產(chǎn)品單一、生產(chǎn)成本很高、該行業(yè)存在大量的產(chǎn)能過(guò)剩，需求一直穩定。其溝通證據包括：一系列討論價(jià)格的會(huì )見(jiàn)和交流；與會(huì )者的個(gè)人記錄顯示，他們通常知道其他人的定價(jià)策略等信息，而這種信息無(wú)法從其他公共渠道獲知。法院認定，在這樣的市場(chǎng)上，價(jià)格上漲不符合競爭市場(chǎng)的要求——提高價(jià)格不會(huì )引起任何成本或需求的變動(dòng)，結果只能是吸引新的競爭者。因此，被告的提價(jià)行動(dòng)違背自己的利益。與其相悖的是汽車(chē)玻璃市場(chǎng)。有關(guān)間接證據顯示，在汽車(chē)玻璃市場(chǎng)上被告之間的交流極其簡(jiǎn)單。作為認定操縱價(jià)格違法行為的基礎，在實(shí)踐中僅表現為行業(yè)的特定價(jià)格信息集中到第三方——行業(yè)協(xié)會(huì )，然后予以出版，讓成員自己來(lái)計算對方的價(jià)格。法院認定，發(fā)布價(jià)格信息具有擴大競爭的效應，現有證據不能認定其存在價(jià)格協(xié)同行為。

四、結論

綜上所述，俄羅斯反壟斷法認定協(xié)同行為時(shí)市場(chǎng)結構要素的弱化，對我國具有重要的啟示意義：因市場(chǎng)主體規模相對較小，認定地域市場(chǎng)上的協(xié)同行為時(shí)，只有弱化市場(chǎng)結構要素，才符合我國市場(chǎng)狀況。相比較而言，在認定協(xié)同行為的標準上，《規定》比《反價(jià)格壟斷規定》的內容要豐富——至少多一個(gè)“合理理由”要素。相關(guān)案例顯示，協(xié)同行為主要發(fā)生在價(jià)格上。[22]在無(wú)法取得直接證據的情況下，當事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構成協(xié)同的主要路徑之一。由此可見(jiàn)，《反價(jià)格壟斷規定》將“合理理由”這個(gè)要素排除在外真是不得要領(lǐng)。

雖然兩部行政規章在相關(guān)要素的關(guān)系上都采取了模糊技術(shù)——“認定其他協(xié)同行為應當依據下列因素”，但事實(shí)上，行為一致性、溝通和合理理由在認定中所起的作用并不完全相同。行為一致性是基礎性要素，溝通和合理理由是輔助性要素。易言之，只有將基礎性要素和輔助性要素結合起來(lái)才能發(fā)揮聯(lián)合認定的作用。因此，“應當依據下列因素”不是任意選擇性的關(guān)系，而是有限制性的搭配關(guān)系。在此基礎上，筆者建議反壟斷執法機構不管是對價(jià)格協(xié)同行為還是對非價(jià)格協(xié)同行為都按照兩種證明結構進(jìn)行認定：行為一致且有溝通證據、行為一致且行為人無(wú)法闡明合理理由。
注釋:
[1]雖然國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規定》第2條對協(xié)同行為進(jìn)行了定義，但該定義沒(méi)有指明協(xié)同行為的基本構成要素——意思聯(lián)絡(luò )——和行為的特殊性——限制、扭曲或消除競爭的特性，故筆者沒(méi)有采納該定義。
[2]參見(jiàn)〔俄〕К.Ю.圖基耶夫：《競爭法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253頁(yè)。
[3][10]參見(jiàn)《1992-2005俄羅斯反壟斷執法機構的執法統計》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]參見(jiàn)〔俄〕A. H.瓦爾拉莫娃：《俄羅斯競爭法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312頁(yè)，第312頁(yè)，第312頁(yè)，第315頁(yè)，第313頁(yè)。
[7]參見(jiàn)〔俄〕В. H.特拉費莫夫、М.В.克魯維爾：《反壟斷法實(shí)施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184頁(yè)。
[8]參見(jiàn)〔俄〕В. H.特拉費莫夫：《反壟斷司法評論》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]參見(jiàn)孔祥�。骸斗磯艛喾ㄔ�理》，中國法制出版社2001年版，第373頁(yè)，第375頁(yè)。
[14]該聯(lián)絡(luò )涉及參與人之間有意識的溝通，不管是直接的還是間接的。
[15][16]參見(jiàn)[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法》，王為農、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第150頁(yè)。
[17]參見(jiàn)游鈺：《卡特爾規制制度研究》，法律出版社2006年版，第139頁(yè)。
[18]“如果只有單一行為跡象，則應該就所匯集的行為資料，分析其發(fā)生次數、持續時(shí)間、行為集中度和一致性等作出綜合判斷”。何之邁：《公平交易法專(zhuān)論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第77頁(yè)。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美國四家用玉米生產(chǎn)甜味劑的企業(yè)，被指控在1988年至1995年期間進(jìn)行勾結實(shí)施固定價(jià)格。在本案審理中，波斯納法官強調的經(jīng)濟證據包括市場(chǎng)的高度集中、產(chǎn)品的標準化、缺乏替代性投資、產(chǎn)能過(guò)剩等，而依這些證據應該形成的價(jià)格趨向背離了市場(chǎng)的正常價(jià)格狀況，進(jìn)而推定這四家企業(yè)間存在價(jià)格密謀。參見(jiàn)經(jīng)濟合作組織秘書(shū)處：《缺乏直接證據情況下的卡特爾協(xié)議的審理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]參見(jiàn)萬(wàn)鄂湘、張軍主編：《最新商事法律文件解讀》，人民法院出版社2007年版，第85-86頁(yè)。
[22]因為與限制數量、地域等內容相比較，價(jià)格更容易通過(guò)商品外在地表現出來(lái)，利于引導有關(guān)商家協(xié)作，故限制價(jià)格更容易形成協(xié)同和維持協(xié)同行為。相關(guān)國家或地區的案例也顯示，價(jià)格協(xié)同行為是協(xié)同行為的主要形式。參見(jiàn)[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法經(jīng)濟學(xué)原理和普通法演進(jìn)》，趙玲譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第58-60頁(yè)；[德]哈爾德斯等：《市場(chǎng)經(jīng)濟與經(jīng)濟理論：針對現實(shí)問(wèn)題的經(jīng)濟學(xué)》，劉軍譯，中國經(jīng)濟出版社1993年版，第394頁(yè)。 

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