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不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力的風(fēng)險怎么化解
不動(dòng)產(chǎn)融資租賃法律風(fēng)險的防范，是一項系統性工作，那么如何化解不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力風(fēng)險?
一、不動(dòng)產(chǎn)融資租賃性質(zhì)和效力認定的三個(gè)標準
根據《融資租賃司法解釋》及其精神，以及融資租賃交易中融資和融物的雙重屬性，不動(dòng)產(chǎn)租賃能否會(huì )被認定為融資租賃法律關(guān)系，有以下三個(gè)判斷標準：
第一， 在使用功能上，租賃物是否滿(mǎn)足融資租賃“融物”的特質(zhì)。
融資租賃具有“融資”和“融物”的雙重特性，在交易中如果租賃物并不能滿(mǎn)足承租人對標的物使用價(jià)值的需求，或者承租人從事租賃交易的目的并不是為了獲得租賃物的使用價(jià)值，那么該項交易即便名為融資租賃，實(shí)質(zhì)上因其不符合融資租賃的通常目的，就會(huì )存在著(zhù)不被認定構成融資租賃法律關(guān)系的風(fēng)險。
其中較為典型的是，開(kāi)發(fā)商以在建工程進(jìn)行售后回租融資。
第二， 在法律功能上，租賃物能否實(shí)現對租金債權的擔保。
在融資租賃交易中，租賃物還需發(fā)揮租金債權擔保的功能。如果，租賃物實(shí)質(zhì)上存在著(zhù)低值高估、無(wú)法實(shí)際取回變現的情形，那么也將影響是否構成融資租賃法律關(guān)系的認定。
實(shí)踐中的典型情況是，動(dòng)產(chǎn)方面以易消耗的建筑材料進(jìn)行售后回租，結果租賃物被添附到建筑上而失去了取回的可能;不動(dòng)產(chǎn)方面以限制或者禁止轉讓的標的物，如違章建筑，作為租賃物，最終不能實(shí)現通過(guò)處分租賃物實(shí)現債權的目的。
第三， 在權利屬性上，售后回租的標的物產(chǎn)權能否登記到出租人名下。
出租人取得租賃物的所有權，是其獲得出租權和通過(guò)取回租賃物實(shí)現對租金債權擔保的前提條件。對于不動(dòng)產(chǎn)售后回租而言，出租人能夠取得租賃物的權屬登記，成為是否構成融資租賃交易關(guān)系的重要判斷因素。
實(shí)踐中，一些沒(méi)有進(jìn)行產(chǎn)權登記的標的物，因其并未向出租人真實(shí)交付，因此影響到交易關(guān)系性質(zhì)的認定。例如，公路、水壩等。
二、如何化解不動(dòng)產(chǎn)租賃的效力風(fēng)險
結合上述標準，實(shí)踐中可以采取五項應對措施：
(一)選擇適合的標的物
部分不動(dòng)產(chǎn)租賃得到了監管部門(mén)和司法實(shí)踐的認可：
企業(yè)廠(chǎng)房及其設備 《金融租賃公司管理辦法》第四條規定融資租賃標的物為“固定資產(chǎn)”，企業(yè)的生產(chǎn)廠(chǎng)房屬于該范圍，而且也能夠滿(mǎn)足上述三個(gè)標準的要求，一般認為是適格的租賃物。
商業(yè)地產(chǎn) 符合上述三個(gè)標準。承租人租賃商業(yè)地產(chǎn)追求的是租賃物的使用價(jià)值，這一點(diǎn)和普通住宅表面上相似，但作為住宅承租人的居民和作為商業(yè)地產(chǎn)承租人的商業(yè)企業(yè)對租賃物使用價(jià)值的利用性質(zhì)不同，前者是生活起居的非商業(yè)用途，后者則是辦公營(yíng)業(yè)等商業(yè)用途，通常為了生活消費需求的租賃并不屬于融資租賃的范圍。
(二)爭取完善標的物建設用地使用權的權屬登記
《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》未明確將公路、橋梁、隧道、大壩等特殊不動(dòng)產(chǎn)登記納入其中，此類(lèi)標的物權屬登記的空白成為該領(lǐng)域融資租賃交易效力的法律風(fēng)險來(lái)源。對此，《物權法》第142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但是有相反證據證明的除外。” 根據其精神，出租人可以通過(guò)受讓上述標的物所附著(zhù)土地的使用權，以此取得地上構筑物的推定所有權。
(三)不動(dòng)產(chǎn)租賃動(dòng)產(chǎn)化
某些不動(dòng)產(chǎn)不屬于適當的租賃物，或者無(wú)法完成上述產(chǎn)權登記時(shí)，可以以該類(lèi)不動(dòng)產(chǎn)上附屬的動(dòng)產(chǎn)設備、設施進(jìn)行融資租賃。實(shí)務(wù)界通常稱(chēng)之為“間接租賃式”。較為典型的是在建商業(yè)地產(chǎn)，在無(wú)法登記權屬的情況下，以建筑物中的電梯、機電設備、空調設備等作為租賃物。
司法實(shí)踐中傾向于認為“以添附、建設在不動(dòng)產(chǎn)之上的設備作為租賃物的融資租賃合同，仍屬于融資租賃合同”。需要指出的是，通常租賃物必須具有獨立、特定的特征，故而“添附、建設在不動(dòng)產(chǎn)上的設備”應以其保持自然性質(zhì)與權利屬性的獨立為前提。對于裝修材料等不具備獨立權利屬性的標的物，司法判決認為“若按標的物的特性，正常使用情況下，其在期限屆滿(mǎn)時(shí)已無(wú)返還之可能性，則客觀(guān)上無(wú)法作為(融資)租賃關(guān)系的標的物，相應法律關(guān)系亦不得被認定為融資租賃關(guān)系”(上海市第一中級人民法院【(2016)滬一中民六(商)終字第469號】判決書(shū))。
(四)爭取在合同效力上得到肯定
退一步而言，某些不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物的交易即便不被認定為融資租賃法律關(guān)系，也并不意味著(zhù)融資租賃合同一定無(wú)效�！度谫Y租賃司法解釋》對合同效力認定采用實(shí)質(zhì)重于形式的標準，規定“對于名為融資租賃合同但是實(shí)際不構成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應按照實(shí)際構成的法律關(guān)系處理。”實(shí)務(wù)中，合同是否歸于無(wú)效，司法態(tài)度傾向于取決于兩個(gè)因素：一是其實(shí)際構成的合同關(guān)系類(lèi)型;二是此類(lèi)合同是否具備《合同法》第52條規定的合同無(wú)效情形。一般而言，不被認定為融資租賃法律關(guān)系的交易可能構成借貸關(guān)系、租賃關(guān)系、租購關(guān)系等。
因司法認定而確立的實(shí)際法律關(guān)系如果認定有效，則合同雙方的權利義務(wù)關(guān)系按實(shí)際法律關(guān)系處理，同樣可以全部或大部分實(shí)現出租人的利益預期。原來(lái)租賃關(guān)系中的擔保機制，在實(shí)際法律關(guān)系有效的情況下，仍然可以認定有效。
(五)設置風(fēng)險兜底條款
融資租賃交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供擔保。為了防范不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力風(fēng)險，出租人可以在擔保合同或條款中約定，如果租賃合同被人民法院認定為實(shí)質(zhì)系其他合同關(guān)系(如由融資租賃轉化為借款)，擔保人責任不因此免除，并須承擔轉化后的合同項下?lián)Ｘ熑?如果合同被認定為無(wú)效，擔保人須對司法判決所確認的被擔保人應當承擔的給付義務(wù)依然承擔連帶擔保責任。通過(guò)上述條款來(lái)降低法律適用不確定性的風(fēng)險。
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