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建筑師掛靠的相關(guān)法律風(fēng)險
導語(yǔ)：其實(shí)橋梁垮塌事故、樓房質(zhì)量安全事故時(shí)有發(fā)生，造成巨大的人員傷亡和財產(chǎn)損失，引發(fā)人們對建筑質(zhì)量、施工安全和建筑企業(yè)資質(zhì)問(wèn)題的強烈關(guān)注。建筑師、建造師數量是衡量建筑企業(yè)資質(zhì)的重要指標，一些專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員不夠的建筑企業(yè)打起“證書(shū)掛靠”的歪主意，將具有相應資質(zhì)證書(shū)的技術(shù)人員掛靠在企業(yè)名下，大量中介公司則做起了這種資質(zhì)“轉租”的生意。證書(shū)掛靠生意紅火,已成為建筑行業(yè)公開(kāi)的秘密。也因此給建造師帶來(lái)相應的風(fēng)險。
一、掛靠的法律特征
1、掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級;
2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書(shū)，但缺乏承攬該工程項目的實(shí)際能力;
3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。
4、以“合法”的勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為。
二、掛靠的法律風(fēng)險
根據《建筑法》第二十六條的規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以及本公司的名義承攬工程。
因掛靠產(chǎn)生的法律后果，掛靠當事人應依法對法律后果承擔相應的民事責任：
一是掛靠經(jīng)營(yíng)的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以?huà)炜拷?jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。(最高法院《民訴法意見(jiàn)》第43條規定：“個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
二是掛靠當事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無(wú)效。雙方應分別承擔過(guò)錯責任;
三是根據《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規定，被掛靠的施工企業(yè)與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無(wú)效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個(gè)人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設單位也有過(guò)錯，應當承擔相應的責任。
四是施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無(wú)效。
五是以被掛靠單位與建設單位簽訂的建設工程施工合同無(wú)效后，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二、三條規定：建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價(jià)款。建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：1、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;2、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。
三、實(shí)踐中的風(fēng)險防范
在實(shí)踐中，為了可觀(guān)的管理費，我們一些具備資質(zhì)等級的建筑企業(yè)采取被掛靠的方式還是比較多的，既然已成現實(shí)，我們就要想辦法在掛靠過(guò)程中最大程度的規避和控制我們建筑企業(yè)的風(fēng)險，提供幾點(diǎn)意見(jiàn)以供參考：
1、控制工程款資金流向
實(shí)際施工人花盡心思承攬工程，目的就是為了盈利，實(shí)際施工人為了盈利，什么事情都有可能做得出來(lái)。由于實(shí)際施工人不是公司內部員工，在管理上也存在諸多不便。那么控制了發(fā)包方的工程款，只有在實(shí)際施工人按實(shí)完成合同約定的內容，不存在違反約定的行為后再將工程款支付給實(shí)際施工人。這樣可以有效避免實(shí)際施工人在拿到工程款后，因實(shí)際施工人的違約行為而導致公司承擔賠償的風(fēng)險，而且實(shí)際施工人為了順利難道工程款肯定會(huì )盡心盡力按照約定來(lái)執行，方便公司管理。開(kāi)發(fā)公司也樂(lè )意直接將工程款撥付給建筑企業(yè)，因為合同是跟建筑企業(yè)簽的，直接撥付給實(shí)際施工人的話(huà)開(kāi)發(fā)公司將面臨巨大的風(fēng)險，所以這一點(diǎn)也是很可行的，但是建筑企業(yè)千萬(wàn)不可將領(lǐng)取工程款的權利授予給實(shí)際施工人，否則會(huì )給企業(yè)代來(lái)難以估量的損失。
2、招投標階段的控制
工程招投標很多時(shí)候是必須的，實(shí)際施工人在招投標環(huán)節就已經(jīng)介入其中。實(shí)際施工人在此階段承攬工程主要有兩種情況，一個(gè)是在招投標之前就跟發(fā)包人談妥，交由實(shí)際施工人承攬工程，再由實(shí)際施工人找一家掛靠的建筑公司，以建筑公司的名義再通過(guò)招投標的暗箱操作，以完成。另外一種就是實(shí)際施工人借用幾家建筑公司的名義投標，然后在開(kāi)標時(shí)通過(guò)做工作得以中標。施工企業(yè)在參與招投標和簽訂合同時(shí)要仔細審查合同相關(guān)條款，特別是有關(guān)工期、工程款和質(zhì)量要求的條款，如果以實(shí)際施工人自身的條件，根本就不可能在約定工期完成該工程，或者說(shuō)造價(jià)地于成本價(jià)時(shí)，企業(yè)一定要注意，因為此時(shí)的實(shí)際施工人肯定會(huì )在進(jìn)場(chǎng)后要求增加造價(jià)或延長(cháng)工期，要求得不到滿(mǎn)足后就會(huì )強行停工，對我們公司的聲譽(yù)和經(jīng)營(yíng)都是巨大的損失。
3、施工過(guò)程中的控制
這個(gè)是施工的具體操作階段，工程做的好與壞就在這個(gè)時(shí)候反應出來(lái)，工程要是在質(zhì)量方面出現問(wèn)題，那么損失才是巨大的，可能要十個(gè)同樣的工程才能把損失掙回來(lái)，在這個(gè)階段還要注意和業(yè)主協(xié)調關(guān)系，要控制實(shí)際施工人的項目章不能隨便敲，項目章也會(huì )被任何和公章有相同的法律效力。企業(yè)最好能現場(chǎng)派駐一個(gè)人員專(zhuān)門(mén)負責這方面事宜。
總之工程按期、按質(zhì)完成才是重中之重，否則損失是不可估量的。
4、關(guān)于掛靠人分包的控制
目前的建筑市場(chǎng)中，出現了有人偽造有資質(zhì)的建筑公司，并以偽造的公司名義承接工程的現象。發(fā)包人不注意審查，則會(huì )給自己帶來(lái)麻煩。近日，某公司出借其資質(zhì)給個(gè)人承建工程，該個(gè)人又將其中專(zhuān)業(yè)工程分包給某偽造他人資質(zhì)的個(gè)人。最后在施工中出現事故，導致一死一重傷，相關(guān)掛靠公司負責人都受到相應的處罰，甚至面對承擔刑事責任的處境，希望大家能引以為戒。
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