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建設工程簽證索賠誤區有哪些
建設工程施工合同履行過(guò)程中，簽證、索賠是施工企業(yè)降低成本、提高效益的有效手段。下面是由小編為大家整理的建設工程簽證索賠誤區，歡迎大家閱讀瀏覽。
【認識索賠依據】
承包方依法可以提出簽證索賠要求的常見(jiàn)情由包括：
一是設計方面，發(fā)包人是否按照約定時(shí)間和要求，提供設計圖紙、組織設計交底，對承包方提交的需要發(fā)包方確認的事項比如深化設計圖紙、材料設備的品牌、規格型號、顏色外觀(guān)等方面的確認要及時(shí)。
二是場(chǎng)地方面，場(chǎng)地移交是否及時(shí)，是否有其他構筑物、建筑物(包括沒(méi)有及時(shí)動(dòng)遷的電線(xiàn)桿、墳場(chǎng)、周邊影響施工的管線(xiàn)等)，招標時(shí)未能向承包方明示的暗浜的處理、勘察時(shí)未能發(fā)現的異常地質(zhì)情況和地下障礙物(比如影響基礎施工的石塊、巖基、此前建筑物遺留的樁或基礎等)，總承包方未能及時(shí)提供場(chǎng)地給分包單位亦可作為分包單位索賠的理由。
三是資金方面，發(fā)包人是否依約支付預付款、進(jìn)度款及其他應由發(fā)包方承擔的費用?變更簽證價(jià)款依照一般法理，亦應與進(jìn)度款同步支付。
四是進(jìn)度方面，發(fā)包方是否要求停建、緩建?是否要求承包方趕工以提前完工?如發(fā)包方要求停建、緩建，則承包方可以索賠停工、窩工、人員進(jìn)出場(chǎng)、機械設備調遷及臺班損失、材料構件積壓等費用;趕工則可要求補償實(shí)際增加的成本等;需要提醒的是，發(fā)包方要求停建、緩建時(shí)，一定要求發(fā)包方或監理單位發(fā)布書(shū)面指令，施工企業(yè)不能根據發(fā)包方的口頭指令擅自停工，曾有施工企業(yè)根據發(fā)包方老板的口頭要求停止施工，結果在之后的訴訟中被發(fā)包方倒打一耙、索賠巨額延誤賠償的案例。
五是指令不當，如發(fā)包人不合理干預施工，指示不合理的施工工序，甚至修改承包方原定的施工組織設計(比如承包方原擬先施工住宅主體、后施工車(chē)庫，發(fā)包方要求調整后首先施工車(chē)庫，導致承包方的施工場(chǎng)地安排困難、臨時(shí)設施搬遷、墊資款增大等);發(fā)包方代表或者監理工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加等。
六是分包影響，主要是發(fā)包方直接指定的分包人違約造成工期延誤，市政配套施工單位(如燃氣、電力、自來(lái)水公司施工)亦可能影響總承包單位的工程進(jìn)度。對于直接指定分包、配套施工單位的不利影響，承包方可以直接向發(fā)包方提出簽證索賠要求。
七是材料供應，甲方供應材料設備的延遲到貨、或者質(zhì)量缺陷，甲定乙供材料設備的品牌、規格型號、價(jià)格未能及時(shí)確認，均可能造成承包方的成本增加。
八是工程變更，包括發(fā)包方指令的變更和設計單位出具的變更指令。工程變更導致的工程量增加、質(zhì)量標準提高、返工、重做等事項，承包方工程款增加或工期延長(cháng)均應成為簽證、索賠的理由。
九是外部條件，是否有非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤;是否有不可抗力或社會(huì )事件導致施工中斷，比如雪災、高考、重大社會(huì )活動(dòng)導致政府部門(mén)下達的階段性停工通知等。
十是驗收方面，發(fā)包人是否及時(shí)檢查隱蔽工程或重新檢查、是否需要提前使用部分工程(比如提前使用電梯，則需要對電梯采取保護措施)、是否不合理地拖延驗收并拖延接收已完工程?發(fā)包人拖延驗收、提前使用半成品、拒絕接收已完工程，均勢必造成承包方成本增加，由此增加的成本理所當然應由發(fā)包方承擔，承包方?jīng)]有理由放棄這方面的索賠權利。
【事實(shí)基本準確】
簽證、索賠數據中包含的水分應有度。簽證索賠文件上的數據如果背離事實(shí)，顯然將會(huì )降低索賠成功的機會(huì )。
浙江某特級企業(yè)承建住宅工程，發(fā)包方要求將樓梯扶手由圓形彎頭修改成矩形彎頭，讓承包方先做一個(gè)樣品，覺(jué)得合適了再全部修改設計。承包方實(shí)際只做了一個(gè)樣品，幾個(gè)月之后承包方提交的簽證為“按甲方通知，全部彎頭(360個(gè))由圓形修改成矩形，拆改工作量請予簽認”。剛好甲方的老板聽(tīng)說(shuō)此事，而且對事情的來(lái)龍去脈也比較有數，對承包方如此高冒簽證比較敏感，立即嚴令項目部、監理對承包方的所有簽證從嚴核實(shí)。承包方混水摸魚(yú)的意圖不僅沒(méi)能得逞，后續的簽證還屢屢受阻。
簽證、索賠的事實(shí)亦不能有偏差。某住宅工程，由于發(fā)包人圖紙拖延、安排不當等原因，導致承包人工期嚴重滯后，承包人提出停窩工損失索賠。發(fā)包人現場(chǎng)代表提出，如果以損失索賠的形式，公司程序上難以通過(guò)，所以改用其他簽證來(lái)彌補承包人損失。而采用的具體簽證是土方全部外運簽證;因為，現場(chǎng)實(shí)際上具備土方堆運場(chǎng)地，土方也只是部分外運，這部分差價(jià)就作為損失補償。但是，這個(gè)工程竣工后進(jìn)入訴訟，并進(jìn)入司法審價(jià)。發(fā)包人提供兩份證據證明該簽證失實(shí)：
1、發(fā)包人從土方運輸隊取得的“承包人與土方外運單位簽訂的結算協(xié)議”，從外運數量上證明土方只是部分外運;
2、現場(chǎng)攝像記錄，證明現場(chǎng)堆放大量土方，并沒(méi)有實(shí)際外運。而承包人無(wú)法證明這張簽證實(shí)際上是為了補償工期損失。同樣類(lèi)似的情由，昆山某住宅項目(該項目采用固定總價(jià)合同，建安造價(jià)近1.7億元)，建設單位拆遷延遲，中標之后工程延期開(kāi)工四個(gè)月，因材料價(jià)格上漲、工程停窩工等給施工單位帶來(lái)一定損失，江舟公司以材料上漲等事實(shí)，向建設單位成功索賠1100多萬(wàn)元，雙方以補充協(xié)議形式明確了增補價(jià)款。
后例中施工單位的利益得到了保障，當然，索賠過(guò)程中專(zhuān)業(yè)人員的參與是一個(gè)方面。同時(shí)還請注意的是，后例中是采用由雙方公司蓋章確認的補充協(xié)議形式明確索賠款項，而不采用簡(jiǎn)單的簽證單形式。盡管法律無(wú)明確規定，但實(shí)踐中一般建議為：?jiǎn)螐埡炞C的價(jià)款不得大于單位工程造價(jià)的0.5%，累計簽證的價(jià)款不得大于單位工程造價(jià)的10%，否則須由雙方以合同或補充協(xié)議的形式加以確認。
【注意索賠時(shí)效】
實(shí)踐中幾乎所有的承包合同對施工企業(yè)索賠的程序、時(shí)限都有明確規定。按照示范文本，《建設工程施工合同》(GF一1999-0201)通用條款31.2條亦明確“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價(jià)款報告時(shí)，視為該項變更不涉及合同價(jià)款的變更”。
施工企業(yè)重實(shí)利、輕程序的習性普遍存在，對于合同中約定的索賠期限，很多企業(yè)不以為然。但從法理上說(shuō)，超過(guò)索賠時(shí)效后，承包人的索賠權利消失，即權利人在雙方約定的索賠時(shí)效期間沒(méi)有行使索賠的權利，發(fā)包人可以就其索賠時(shí)效期滿(mǎn)而拒絕工期或者費用的索賠。在司法判例中，不乏施工企業(yè)因提出索賠時(shí)間超過(guò)合同約定期限，而被法院認定索賠無(wú)效以致遭受巨大損失的例子。
即使不進(jìn)入訴訟或仲裁程序，在雙方協(xié)商過(guò)程中，對于超期的簽證、索賠事件，承包人談判時(shí)也處于十分不利的地位。
浙江某特級企業(yè)在工程接近完工時(shí)，通過(guò)特快專(zhuān)遞向建設單位遞交36份簽證，涉及價(jià)款1800多萬(wàn)元。
建設單位回復時(shí)開(kāi)宗明義指出，“貴司2008年12月3日郵寄過(guò)來(lái)36份有關(guān)工程價(jià)款變更的簽證文件，我司于2008年12月5日收悉。根據貴我雙方的總承包合同約定，工程變更事項確定后，貴司應在14天內向我司提交工程價(jià)款變更報告，逾期提交的，視為貴司放棄簽證權利。因此，從合同平臺角度，對于此前發(fā)生的超過(guò)14天的變更事項，貴司在目前階段已經(jīng)喪失了獲取簽證價(jià)款的權利。本著(zhù)合作和尊重事實(shí)的態(tài)度，我司愿意在本文確定原則的基礎上，對于貴司此次所申報的簽證文件作出如下讓步”。
建設單位的所謂“讓步”，不過(guò)是對一些責任清楚、事實(shí)確鑿的個(gè)別簽證事項給予認可，涉及價(jià)款不過(guò)100多萬(wàn)元。而且建設單位的回函最后強調，“若是貴司執意繼續以消極的態(tài)度應對工程驗收，最終傷害的是雙方的利益。發(fā)生糾紛，建設單位、施工單位不可能有贏(yíng)家。一旦發(fā)展到訴訟地步，我司將收回本函所作出的全部讓步：已經(jīng)過(guò)了簽證時(shí)效的簽證，我司將全部拒絕簽認;我司擁有的質(zhì)量、工期索賠權，我司不會(huì )放棄。”承包方原先的1800萬(wàn)元簽證索賠要求中，固然有不少水分，但合理部分應該也遠不止100萬(wàn)元，但承包方仔細權衡了雙方證據，最終只能忍氣吞聲，未敢挑起訴訟。
【過(guò)程保留證據】
證據包括兩個(gè)方面：
第一是索賠事項涉及的變更依據，主要是建設單位的指令、設計單位下達的修改通知單、建設單位或監理單位簽署確認的會(huì )議紀要等。沒(méi)有依據，承包人的變更索賠難于得到支持。
建筑法第58條規定，“建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術(shù)標準施工……施工企業(yè)不得擅自修改工程設計”。
建設工程示范合同文本第29.2條約定，“因承包人擅自變更設計發(fā)生的費用和由此導致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔，延誤的工期不予順延”。所以，沒(méi)有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會(huì )議紀要，承包方憑經(jīng)驗或者甲方的口頭指令進(jìn)行工程變更就存在風(fēng)險。
施工企業(yè)在一項房屋工程施工期間，發(fā)現有一層樓的圖紙上沒(méi)有標出樓層之間的樓梯，便主動(dòng)修筑了樓梯，并向甲方代表申請簽證。而甲方代表卻因承包商未事先請示擅自作主，下令拆除已實(shí)施完畢的樓梯，費用由承包商自負，且不允許因此而拖延工期。待承包商全部拆除完畢，設計師赴現場(chǎng)查看時(shí)，發(fā)現果然是設計遺漏了樓梯。甲方代表根據設計師的要求，重又下達增設該處樓梯的指示，按增加工程處理。承包商只好按指示辦理，費工耗時(shí)，收不抵支。施工企業(yè)需要注意的是，建設單位的管理者中不懂行的大有人在。按圖施工，先請示、再變更，是施工企業(yè)保護自己的不二法門(mén)。
第二個(gè)方面是簽證、索賠涉及有關(guān)事實(shí)的證據固定。承包方對簽證、索賠事項負有舉證責任。發(fā)包方下達變更指令后，承包人是否實(shí)施、實(shí)施多少工程量，需要承包方提供依據。對于一些簽證事項，比如拆除部分已完工程等事后沒(méi)有固定實(shí)物的變更事項，承包方如果不能在過(guò)程中固定證據，事后就難于主張權利。要解決這一問(wèn)題，
一是要及時(shí)申請，“邊施工、勤簽證”，邊做邊將簽證文件提交發(fā)包方、監理，拆改等變更工作的事實(shí)俱在，易于查證，對方也難以拒絕;
二是要主動(dòng)取證，拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片，錄象、照片中應該有效地攝入人證、物證和日期，這是非常有效的證據。證據固定下來(lái)，即使日后發(fā)包方無(wú)理拒絕簽證，依照最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛的司法解釋第19條規定，“當事人對工程量有爭議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實(shí)際發(fā)生的工程量”，承包人的簽證變更價(jià)款亦能得到支持。
【談判準備充分】
大數額索賠通常不能一蹴而就，承包方可能需要與發(fā)包方經(jīng)過(guò)多輪磋商。談判之前，要全面搜集與索賠相關(guān)的證據與法規，認真分析索賠理由，甚至可以在律師等專(zhuān)業(yè)人員協(xié)助下擬定談判大綱，不打無(wú)準備之仗。談判之前必須思考以下問(wèn)題：
第一，發(fā)生索賠事件是何方責任?除業(yè)主外，設計、監理、業(yè)主指定分包的責任，均有可能成為承包方索賠的理由。
第二，合同依據是否充分?除合同外，是否還有其他法律規定的索賠情由?
第三，索賠證據是否完備?是否在合同約定的時(shí)限內提出索賠?承包人是否采取減損措施?索賠數額計算方式是否客觀(guān)合理?
第四，談判人員的組成是否合理?較為理想的組合是熟悉工程實(shí)務(wù)的項目工程師、了解合同體系的法務(wù)人員甚至是專(zhuān)業(yè)律師、造價(jià)工程師(預算員)共同參與。邀請律師參與簽證索賠，國內企業(yè)采用的還不多，而在國際承包工程中是普遍的現象。有些國內企業(yè)甚至安排唱紅臉、白臉的人參與談判，在索賠時(shí)不講規則、胡攪蠻纏，這種做法極不可取。蠻不講理的做法多半不能得逞，徒然影響企業(yè)聲譽(yù);而且一旦碰到不講理的施工企業(yè)，建設單位多數要聘請專(zhuān)業(yè)律師、造價(jià)工程師來(lái)對付。建設單位畢竟比施工企業(yè)有更多財勢，他們能夠聘請的人可能更專(zhuān)業(yè)。有理、有據、有節制的談判，才有可能最大限度地維護施工企業(yè)的利益。
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