論不動(dòng)產(chǎn)登記制度和不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)與協(xié)調-

【提要】不同模式下不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的申請程序、審查方式、登記簿的編制以及錯誤登記賠償機制等方面存在差異，每種不動(dòng)產(chǎn)登記制度模式都僅有一種與之相適應的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式(但盡非簡(jiǎn)單的逐一對應)。我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度屬瑞士式的權利登記制，這決定我國的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式應采債權形式主義。立法者如欲改變不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式，就須對不動(dòng)產(chǎn)登記制度做相應的調整，反之亦然。
　　一、不動(dòng)產(chǎn)登記模式和不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式概述
　　不動(dòng)產(chǎn)登記，指將不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的事實(shí)登載于特定國家機關(guān)簿冊上的行為。當代各國在確立不動(dòng)產(chǎn)登記制度時(shí)，立法上存在差異，大體可回納為以下三種模式：(注：柴強：《各國(地區)土地制度與政策》，北京學(xué)院出版社1993年版，第153-155頁(yè)；梁慧星主編：《物權法》(上)，出版社1998年版，第201-204頁(yè)；王軼：《物權變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第154-159頁(yè)。)
　　1.契據登記制(又稱(chēng)法國登記制)。該模式中登記是公示不動(dòng)產(chǎn)權利狀態(tài)的，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)非經(jīng)登記不得對抗第三人。登記機關(guān)進(jìn)行登記時(shí)，僅根據法律規定應當提交的有關(guān)契據所載的內容予以登記，故此稱(chēng)為契據登記制。其特點(diǎn)是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無(wú)公信力；(3)采用任意登記主義，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)無(wú)須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動(dòng)產(chǎn)為準，而依不動(dòng)產(chǎn)權利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過(guò)，不發(fā)權利證書(shū)；(5)注重不動(dòng)產(chǎn)權利的動(dòng)態(tài)。登記簿上反映的只是一筆筆的不動(dòng)產(chǎn)交易，看不出某個(gè)特定時(shí)刻一宗不動(dòng)產(chǎn)上所存在的各種權利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數州的不動(dòng)產(chǎn)登記制度也屬此類(lèi)。
　　2.權利登記制(又稱(chēng)德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動(dòng)產(chǎn)權利狀態(tài)的方法，而且是不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的要件，未在登記簿上登記的不動(dòng)產(chǎn)物權即為不存在，故此稱(chēng)為權利登記制。其特點(diǎn)是：(1)采用實(shí)質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強制登記主義，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)不經(jīng)登記不發(fā)生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動(dòng)產(chǎn)為中心，依土地的地段、地號等事項的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過(guò)，不發(fā)權利證書(shū)；(5)注重不動(dòng)產(chǎn)權利的靜態(tài)。登記簿上反映的是當前每一宗不動(dòng)產(chǎn)上所存在的各種權利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。
　　3.托倫斯登記制(又稱(chēng)澳洲登記制或權利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據權利登記制改良而來(lái)。其特點(diǎn)是：(1)采用實(shí)質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過(guò)第一次登記，此后的有關(guān)交易即進(jìn)行強制登記，否則不發(fā)生物權變動(dòng)的效力；(4)交付權利證書(shū)。當某一筆土地因有關(guān)的交易申請第一次登記時(shí)，登記機關(guān)依其權利狀態(tài)制成權利證書(shū)(又稱(chēng)“地券”)一式二份，一份交申請人收執以供確認權利之用，一份存登記機關(guān)以編成登記簿。所以權利人持有的權利證書(shū)實(shí)際上就是登記簿的副本，其內容與登記簿的相應部分完全一致。此后有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)再進(jìn)行交易時(shí)，當事人間另作成讓與證書(shū)，與權利證書(shū)一起交給登記機關(guān)。登記機關(guān)經(jīng)審查后在登記簿上記載權利的移轉，并對受讓人交付新權利證書(shū)(所有權移轉時(shí))或在原權利證書(shū)上記載權利的變化情況(設定他物權時(shí))，從而使第三人能夠從權利證書(shū)上清楚地得知有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)確當前權利狀況；(5)注重不動(dòng)產(chǎn)權利的靜態(tài)；(6)設置專(zhuān)門(mén)的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點(diǎn)與權利登記制相同；其余幾點(diǎn)則與權利登記制和契據登記制均不相同。不動(dòng)產(chǎn)登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區如英格蘭、愛(ài)爾蘭、加拿大以及美國的少數州等。(注：在法制史上，還有個(gè)別地區存在一種在不動(dòng)產(chǎn)登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有盡對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內容均視為正當與完全，以資保護。十九世紀德國同一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過(guò)這種立法例(見(jiàn)史尚寬：《物權***》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第43頁(yè))。顯然，“形式的確定主義”的不動(dòng)產(chǎn)登記和不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)立法與本文中各種不動(dòng)產(chǎn)登記模式和不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式均不相符，它實(shí)際上是以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權得喪變更的唯一要件。)
　　不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式，指由法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權的得喪變更需要符合何種法定要件方能發(fā)生效力的法律規范模式。(注：嚴格地說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)可分為基于雙方法律行為的物權變動(dòng)和基于雙方法律行為以外其它法律事實(shí)的物權變動(dòng)兩類(lèi)，但由于經(jīng)濟生活中發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權得喪變更盡大多數都屬于前者，因此傳統大陸法系立法與學(xué)說(shuō)中所重點(diǎn)關(guān)注的物權變動(dòng)往往只是基于雙方法律行為的物權變動(dòng)，本文也是如此。)通說(shuō)以為，各國立法上的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權因法律行為而變動(dòng)時(shí)，僅須當事人的意思表示即足以發(fā)生效力，無(wú)須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發(fā)生債權的意思表示就是引起物權變動(dòng)的意思表示，兩者合一，一個(gè)法律行為可以引起債權發(fā)生及物權變動(dòng)的雙重效果。形式主義又稱(chēng)物權形式主義，以德國民法為代表：物權因法律行為而變動(dòng)時(shí)，須有關(guān)于物權變動(dòng)的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個(gè)法律行為不能同時(shí)引起債權發(fā)生及物權變動(dòng)的雙重效果，關(guān)于發(fā)生債權的意思表示(債權行為)只能引起債權債務(wù)關(guān)系，關(guān)于物權變動(dòng)的意思表示(物權行為)也只能引起物權的得喪變更，債權行為與物權行為彼此獨立，互不(物權行為的獨立性和無(wú)因性)。折衷主義又稱(chēng)債權形式主義，以?shī)W地利民法和瑞士民法為代表：物權因法律行為而變動(dòng)時(shí)，除當事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權變動(dòng)才能成立或生效。在這種立法例之下，發(fā)生債權的意思表示就是引起物權變動(dòng)的意思表示，兩者合一(這點(diǎn)與意思主義相同)；但除此之外當事人還要辦理法定的登記手續才能夠使物權變動(dòng)發(fā)生法律效力(這點(diǎn)與物權形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第63-65頁(yè)。)
　　二、不動(dòng)產(chǎn)登記模式和不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)
　　從前述可見(jiàn)，各國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的差異主要體現在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強制登記(即物權變動(dòng)是否須經(jīng)登記才發(fā)生效力)；(4)登記簿的編制及其著(zhù)重點(diǎn)；(5)錯誤登記賠償機制等方面。其中，公信力和強制登記涉及不動(dòng)產(chǎn)登記及不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)兩個(gè)領(lǐng)域，但學(xué)界對此研究已較深進(jìn)，本文從略，以集中筆墨不動(dòng)產(chǎn)登記模式的其他幾方面與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的聯(lián)系。另不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序也兼跨上述兩個(gè)領(lǐng)域，但對該研究未幾，故一并討論。
　　(一)不動(dòng)產(chǎn)登記申請程序與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)
　　德國式物權形式主義與另兩種物權變動(dòng)模式最為明顯的區別是，物權變動(dòng)是否基于一個(gè)與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為而發(fā)生效力。學(xué)理上，對物權行為存在與否歷來(lái)爭論不休。筆者以為，爭論雙方往往忽略了一點(diǎn)，即以上兩種態(tài)度各有其相應的登記申請程序法律規定作為依據。
　　在德國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度中，如要轉讓或設定一項不動(dòng)產(chǎn)物權，必須由雙方當事人在不動(dòng)產(chǎn)登記官員眼前同時(shí)作出彼此相對的轉讓或設定不動(dòng)產(chǎn)物權的意思表示(這種意思表示特稱(chēng)為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項：“為轉讓土地所有權，為對土地設定權利以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，需要權利人和另一方當事人對發(fā)生權利變更成立合意和將權利變更登進(jìn)土地簿冊，本法另有規定的除外�！�)因雙方當事人在登記官員眼前達成了一個(gè)與債權債務(wù)關(guān)系發(fā)生無(wú)關(guān)而僅涉及物權變動(dòng)的合意，故將這一合意理解為一個(gè)與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為也是十分公道的�？梢哉f(shuō)，正是德國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中這一有關(guān)登記申請程序的規定造就了物權行為的成立，進(jìn)而又決定其不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式會(huì )成為物權形式主義這一承認物權行為獨立性與無(wú)因性的立法例。
　　然而，這種不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序為德國所特有，其他國家通常不要求雙方當事人同時(shí)作出讓與或設定不動(dòng)產(chǎn)物權的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論以為，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結合，才能夠發(fā)生效力。所謂登記承諾，指不動(dòng)產(chǎn)所有權人(即債權債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人)對不動(dòng)產(chǎn)物權讓與登記予以無(wú)保存的同意的意思表示。債務(wù)人只要將自己的登記承諾作成文書(shū)交付于債權人，就算作履行了交付標的物的義務(wù)，債權人憑此證書(shū)再向不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)申請登記。(注：史尚寬：《物權***》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第27頁(yè)。)理論上，固然可以將債務(wù)人的登記承諾和債權人的登記申請作為兩個(gè)相對的意思表示，從而以為存在著(zhù)一個(gè)物權行為。但是，由于不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)還需要有法律原因——以移轉或設定物權為內容的債權行為，即使可以以為瑞士民法上有物權行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結合即構成不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的完整要件，承認其存在也沒(méi)有多大的理論價(jià)值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序與德國相差更大，不但沒(méi)有雙方當事人同時(shí)在登記機關(guān)為意思表示的規定，連債務(wù)人方面的登記承諾也不需要，僅有債權人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經(jīng)濟生活中的物權行為，往往在其他國家被以為是理論上過(guò)度抽象的產(chǎn)物，甚至斥為無(wú)稽之談，也就不難理解了。
　　由此可見(jiàn)，上述不動(dòng)產(chǎn)登記申請程序的差異，是導致德國與其他國家的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式不同的重要原因之一。
　　(二)不動(dòng)產(chǎn)登記審查方式與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)
　　不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)對登記申請的審查方式有形式和實(shí)質(zhì)審查主義兩類(lèi)。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續完備，即依照契據內容記載于登記簿即可；至于契據上所載權利事項有無(wú)瑕疵則不予過(guò)問(wèn)，以法國法為代表的契據登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權利變動(dòng)原因是否真實(shí)也要審核。不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)必須經(jīng)過(guò)登記機關(guān)實(shí)質(zhì)審查確定并履行法定登記形式才發(fā)生效力，未在登記簿上登記的不動(dòng)產(chǎn)物權即為不存在，這類(lèi)形式為權利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權利登記制和托倫斯制的國家，其不動(dòng)產(chǎn)登記的審查方式還有區別：在德國法上，不動(dòng)產(chǎn)登記官員審查的是雙方當事人在其眼前所為的關(guān)于物權變動(dòng)的意思表示是否真實(shí)——即當事人是否具有相應的行為能力以及有無(wú)詐欺、脅迫等情況。至于當事人做出關(guān)于物權變動(dòng)的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權變動(dòng)為內容的債權行為真實(shí)與否，登記官員不予過(guò)問(wèn)。但根據瑞士民法理論，登記全過(guò)程并不需要債務(wù)人參與，登記官員無(wú)法僅憑“登記承諾”判定債務(wù)人意思表示的真實(shí)性，因而必須審查雙方當事人就發(fā)生債權債務(wù)關(guān)系所達成合意的真實(shí)性，方能夠認定當事人間確實(shí)存在關(guān)于物權變動(dòng)的意思表示合致。根據同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。
　　綜上，德國法上登記機關(guān)所審查的“物權變動(dòng)的原因”是物權行為，瑞士法上登記機關(guān)所審查的“物權變動(dòng)的原因”是債權行為，法國法上登記機關(guān)根本不審查“物權變動(dòng)的原因”。如此差異，是導致各國在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式不同的又一重要原因。
　　(三)登記簿的編制及其著(zhù)重點(diǎn)與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)
　　在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區分。前者注重不動(dòng)產(chǎn)權利的靜態(tài)，為權利登記制所采用；后者注重不動(dòng)產(chǎn)權利的動(dòng)態(tài)，為契據登記制所采用。采用物的編成主義，以不動(dòng)產(chǎn)為中心進(jìn)行登記簿的編制，意味著(zhù)不能遺漏有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)上任何一項權利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當時(shí)不動(dòng)產(chǎn)權利的整體情況。因此有關(guān)國家的物權變動(dòng)模式立法就應采不動(dòng)產(chǎn)物權不經(jīng)登記不發(fā)生效力的物權形式主義或者債權形式主義，以促使當事人將各種不動(dòng)產(chǎn)權利的變動(dòng)及時(shí)提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動(dòng)產(chǎn)權利人的登記順序先后而不是以不動(dòng)產(chǎn)為中心作成，登記機關(guān)無(wú)須了解不動(dòng)產(chǎn)上各項權利的全貌，也不必要求當事人將所有不動(dòng)產(chǎn)權利變化情況都申請登記。其結果是，有關(guān)國家物權變動(dòng)模式可采不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)因當事人意思發(fā)生效力的意思主義。
　　至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒(méi)有覆蓋可流通的全部不動(dòng)產(chǎn)(對從未申請過(guò)登記的不動(dòng)產(chǎn)當事人可以選擇繼續不登記)，但對已登記的不動(dòng)產(chǎn)而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動(dòng)產(chǎn)權利的靜態(tài)。同理，有關(guān)國家物權變動(dòng)模式立法也應采物權形式主義或者債權形式主義(受其他因素的制約，實(shí)際上僅采后者)。
　　(四)不動(dòng)產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機制與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)
　　不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力所解決的主要是，不動(dòng)產(chǎn)登記制度針對物權變動(dòng)中的能動(dòng)方即交易相對人的法律效力題目。但對于物權變動(dòng)中的受動(dòng)方即真正權利人而言，不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據登記制的國家，不動(dòng)產(chǎn)登記無(wú)公信力，交易相對人不能夠依據登記簿所載內容取得物權，真正權利人的權利也不會(huì )因此受到影響；在采用權利登記制和托倫斯制的國家，不動(dòng)產(chǎn)登記有公信力，信任登記簿所載內容的善意第三人則可以據此取得有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權，真正權利人的物權也將相應地喪失或受到限制。為了在保護善意第三人的同時(shí)兼顧真正權利人的利益，在不動(dòng)產(chǎn)登記具備公信力的國家，即建立了不動(dòng)產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機制。其中，采用權利登記制的國家將不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)作為國家機關(guān)(行政機關(guān)或司法機關(guān))，假如因登記機關(guān)的過(guò)失或違反法律造成登記錯誤，從而間接地損害到真正權利人權利的，登記機關(guān)以國家賠償的方式向真正權利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設立了專(zhuān)門(mén)的賠償基金，其資金來(lái)源系從登記機構收取的每筆不動(dòng)產(chǎn)登記用度中按一定比例提取，凡登記錯誤導致真正權利人損失的，均由賠償基金予以賠償。
　　比較不動(dòng)產(chǎn)登記制度對交易相對人和真正權利人的法律效力，可看出兩者存在如下關(guān)系：不動(dòng)產(chǎn)登記制度對交易相對人的法律效力越強，其反射效力對不動(dòng)產(chǎn)真正權利人造成損害的可能性也就越大，為了同時(shí)保護后者的利益，登記錯誤賠償機制所覆蓋的范圍也就應當更加廣泛。相反，在未建立登記錯誤賠償機制的契據登記制國家，不動(dòng)產(chǎn)登記不應當具備公信力，在物權變動(dòng)模式上應采用意思主義，否則就是對真正權利人的忽視；在建立了不動(dòng)產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機制的權利登記制和托倫斯制國家，不動(dòng)產(chǎn)登記就應當具備公信力，在物權變動(dòng)模式上應采用物權形式主義或債權形式主義，否則就是對善意相對人的不公。
　　行文至此，可做一個(gè)扼要的小結，即每種不動(dòng)產(chǎn)登記模式都各有一種與之相適應的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式(但盡非簡(jiǎn)單的逐一對應)。
　　換言之，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式隨不動(dòng)產(chǎn)登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關(guān)系實(shí)際上限制乃至決定了立法者在設計本國有關(guān)時(shí)所能夠作出的具體選擇。
　　三、我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的現狀
　　我國還沒(méi)有一部同一適用于各種不動(dòng)產(chǎn)物權的不動(dòng)產(chǎn)登記法。國家土地治理局制定的《土地登記規則》適用于國家所有權以外的各類(lèi)土地權利(《土地登記規則》第2條第1、2款)，其他不動(dòng)產(chǎn)(房屋、林木等)登記的有關(guān)法律規定則散見(jiàn)于《城市房地產(chǎn)治理法》、《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍治理暫行辦法》、《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地治理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規中。近年來(lái)，隨著(zhù)我國物權立法進(jìn)程的加快，制定一部“同一法律依據、同一登記機關(guān)、同一登記效力、同一登記程序、同一權屬證書(shū)”的不動(dòng)產(chǎn)登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《物權法草案建議稿》，出版社2000年版，第139-141頁(yè)；孫憲忠：《中國物權法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權***》，法律出版社2001年版，第472-476頁(yè)。)筆者以為，由于不動(dòng)產(chǎn)登記制度與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式存在上述相互制約的關(guān)系，在立法上設計前者就須同時(shí)考慮后者，反之亦然。不能設想，在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的選擇上仍存在分歧時(shí)就能夠設計出一套嚴密***的不動(dòng)產(chǎn)登記制度；(注：眾所周知，在我國不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的選擇上，梁慧星員主張債權形式主義而孫憲忠教授主張物權形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權法草案建議稿”時(shí)，由孫憲忠教授負責起草的總則部分固然也盡可能地確立清償權形式主義的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式，但其中某些卻仍然在有意無(wú)意間滲透了德國式權利登記制(與物權形式主義相對應的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關(guān)條文的意旨進(jìn)行闡述時(shí)有“雙方當事人固然沒(méi)有書(shū)面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢(xún)問(wèn)……”(見(jiàn)梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，(社會(huì )科學(xué)文獻出版社2000年版，第147頁(yè))的提法，而這種程序正是德國式權利登記制的重要特征。)更不能設想，在主張采用某種不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式的同時(shí)又主張確立與另一種不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式相適應的不動(dòng)產(chǎn)登記模式。(注：王利明教授近年來(lái)在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式上主張意思主義、在不動(dòng)產(chǎn)物權登記制度上主張權利登記制(見(jiàn)王利明主編：《物權法專(zhuān)題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁(yè)以下)。盡管王利明教授對于在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式上采用意思主義的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了相當充分的論證，但考慮到權利登記制并不是與意思主義相適應的登記制度，因此除非他同時(shí)支持契據登記制，否則該觀(guān)點(diǎn)即難以成立。不過(guò)，由王利明教授主持起草的“中國物權法草案建議稿”并沒(méi)有出現這一矛盾(參見(jiàn)王利明等：《中國物權法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁(yè))。)考慮到我國不動(dòng)產(chǎn)登記法律淵源的復雜多樣而有關(guān)規定又大體相似，筆者主要以《土地登記規則》為藍本我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的現狀(其他法律法規中的類(lèi)似條文以注釋形式附后)，然后在基礎上論述當前我國不動(dòng)產(chǎn)登記與不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)立法間的關(guān)系以及未來(lái)立法對兩者的協(xié)調思路。我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度的特征是：
　　1.不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序和登記機關(guān)的審查方式�！锻恋氐怯浺巹t》第6條：“土地登記依照下列程序進(jìn)行：(一)土地登記申請；(二)地籍調查；(三)權屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發(fā)或者更換土地證書(shū)�！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》第60條也夸大房地產(chǎn)權屬登記須經(jīng)土地治理部分“核實(shí)”。由此確認，我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度采用的是實(shí)質(zhì)審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權的，受讓方應當在按出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金后三旬日內，持土地使用權出讓合同和土地使用權出讓金支付憑證申請國有土地使用權設定登記�！睂τ谄渌�不動(dòng)產(chǎn)權利變動(dòng)的情況，《土地登記規則》第27條至第30條也分別規定了權利人須持有關(guān)合同和證實(shí)交易真實(shí)性的其他文件申請登記。(注：類(lèi)似條文有《城市公有房屋治理規定》第11條；《城市私有房屋治理條例》第7條；《城市房地產(chǎn)轉讓治理規定》第7條、第15條；《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》第32條；《城市房屋租賃治理辦法》第15條。)可見(jiàn)，我國法律是將債權行為理解為不動(dòng)產(chǎn)權利變動(dòng)的原因，且登記機關(guān)應當審查債權行為的真實(shí)性。
　　2.強制登記�！锻恋氐怯浺巹t》第22條：“設定土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地治理部分申請登記�！钡�32條：“依法變更土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地治理部分申請登記�！钡�62條第2款第一句：“土地使用權轉讓、抵押和出租應當以土地登記文件資料為準�！痹俳Y合《城市房地產(chǎn)治理法》第60條、第61條和《擔保法》第41條的規定來(lái)看，我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度采用了強制登記主義，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)不經(jīng)登記不發(fā)生效力。(注：類(lèi)似條文有《土地治理法》第11條、第12條；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋治理規定》第10條、第12條；《城市房地產(chǎn)轉讓治理規定》第7條；《城市私有房屋治理條例》第6條；《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃治理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經(jīng)營(yíng)權采用了任意登記主義(《土地治理法》第14條、第15條)，可以說(shuō)是一個(gè)重大的例外；但假如以為現行法制下的集體土地承包經(jīng)營(yíng)權是債權而非物權，則這一例外也不復存在。)
　　3.登記簿編制及其著(zhù)重點(diǎn)�！锻恋氐怯浺巹t》第60條：“土地登記卡以街道(鄉、鎮)為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿�！薄白诘胤指畹�，在原土地登記卡順序上按宗地分割后支號的順序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列�！�(注：類(lèi)似條文有《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍治理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準對登記簿進(jìn)行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動(dòng)產(chǎn)權利的靜態(tài)。
　　4.不動(dòng)產(chǎn)權利證書(shū)�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》第60條規定，土地使用權和房屋所有權的取得和變更均由土地治理部分頒發(fā)、更換或更改有關(guān)的證書(shū)�！锻恋氐怯浺巹t》第19條、第37條也有相似的規定�！锻恋氐怯浺巹t》第65條還規定：“土地登記卡是土地登記的主件，也是土地使用權、所有權和土地他項權利者的法律依據；土地證書(shū)是土地登記卡部分內容的副本，是土地使用者、所有者和土地他項權利者的法律憑證�！�(注：類(lèi)似條文有《城市公有房屋治理規定》第8條、第9條、第12條、第13條；《城市私有房屋治理條例》第6條；《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》第34條；《城市房屋租賃治理辦法》第16條、第17條。)可見(jiàn)，我國的不動(dòng)產(chǎn)登記中存在權利證書(shū)的交付，而權利人持有的權利證書(shū)是登記簿的“部分內容的副本”。
　　與國外不動(dòng)產(chǎn)登記制度的三種模式相比較：我國現行的不動(dòng)產(chǎn)登記制度與托倫斯制有一定相似之處，與契據登記制完全不同；至于權利登記制，因登記機關(guān)應審查債權行為的真實(shí)性，故與瑞士式較為接近，與德國式不同。此外，我國法律對不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力和錯誤登記的賠償機制無(wú)明確的規定，固然在不動(dòng)產(chǎn)登記中有權利證書(shū)的交付，但權利人持有的權利證書(shū)只是登記簿的“部分內容的副本”，這些都使我們無(wú)法確切地指出我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度究竟屬于托倫斯制還是瑞士式的權利登記制。這種情況的產(chǎn)生，主要是現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度的形成帶有自發(fā)性，而非以體系化理性設計而成。相對而言，鑒于我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度采用的是登記強制主義，又沒(méi)有設置專(zhuān)門(mén)的賠償基金，這就與托倫斯制的不同點(diǎn)較為明顯；至于現行制度中存在著(zhù)權利證書(shū)的交付，則因我國僅憑權利證書(shū)并不能真正確認不動(dòng)產(chǎn)權利的回屬，當事人還須查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿才能做到這一點(diǎn)，故權利證書(shū)不是不動(dòng)產(chǎn)登記簿嚴格意義上的副本，而只能被以為是一個(gè)技術(shù)性的，不我們對不動(dòng)產(chǎn)登記制度模式回屬的基本判定。換言之，我國現行的不動(dòng)產(chǎn)登記制度屬于瑞士式的權利登記制(但在某些具體規定上還不完整)。相應地，我國現行法上的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式也就是債權形式主義。需要指出的是，以上結論僅涉及現行制度是如何的(“忽然”)，并非針對未來(lái)應怎樣改革(“應然”)。對于后者，筆者持一種較為靈活的態(tài)度：一方面，從的角度看，各國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度具有較大的連續性和穩定性，一經(jīng)確立就極少發(fā)生根本的改變。例如，大陸法系中法國與德國在不動(dòng)產(chǎn)登記制度上各自的特點(diǎn)可以追溯至中世紀。但另一方面，在一個(gè)國家的社會(huì )環(huán)境發(fā)生重大變化時(shí)，立法者又完全可以放棄傳統而重塑新的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，中國自清末法律改革以來(lái)所重新建立的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，即是適例。未來(lái)的不動(dòng)產(chǎn)登記法究竟采用何種模式，既取決于我國物權法在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式上的具體要求，也取決于不動(dòng)產(chǎn)登記制度自身的內在邏輯。
　　比較各種不動(dòng)產(chǎn)登記模式中的登記審查方式可見(jiàn)，形式審查主義的優(yōu)點(diǎn)是登記機關(guān)僅僅審查形式要件的正當性，其工作量較小，審查速度較快；但其不問(wèn)物權變動(dòng)的原因，也會(huì )導致不動(dòng)產(chǎn)登記簿所載內容的真實(shí)程度降低：當事人無(wú)法確信登記簿上所記載的內容，還需另行調查不動(dòng)產(chǎn)上有關(guān)權利和義務(wù)的實(shí)際狀況，如該項不動(dòng)產(chǎn)是否為他人所有，其上是否存在他物權或其他負擔如稅費等。實(shí)質(zhì)審查主義的優(yōu)缺點(diǎn)恰好與形式審查主義相反。登記機關(guān)審查物權變動(dòng)的原因固然會(huì )使工作量增大、審查速度放慢，但也可以進(jìn)步登記簿上所記載的內容的真實(shí)程度。其中，審查債權行為真實(shí)性的瑞士法模式和托倫斯制，其登記簿上所記載的內容的真實(shí)程度最高，其登記機關(guān)工作量也最多、審查速度最為緩慢。審查物權行為真實(shí)性的德國法模式次之。比較各種登記錯誤賠償機制可見(jiàn)，托倫斯制的登記錯誤賠償機制沒(méi)有“登記機關(guān)過(guò)失或違法”這一條件的限制，對真正權利人的保護更為完備；但賠償基金需要單獨設立和運作，又不如權利登記制利用國家賠償的方式那樣簡(jiǎn)便。這種利弊參半的關(guān)系由不動(dòng)產(chǎn)登記制度自身內在邏輯所決定。
　　我國現行的不動(dòng)產(chǎn)登記制度與瑞士式的權利登記制最為接近，因此鑒戒瑞士模式我國對現行制度的沖擊最小，只要在立法上明確不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力、錯誤登記賠償屬于國家賠償即可，既無(wú)須改變登記機關(guān)現有的工作方式，又不必另外設立一套錯誤登記賠償機制。若改采德國式的權利登記制或者契據登記制，就需在登記機關(guān)的工作方式上作出改變；若改采托倫斯制，則需要設置一項專(zhuān)門(mén)的賠償基金用于錯誤登記賠償，這無(wú)疑對現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度的影響都較大。換言之，立法者如以為應當首先保障交易安全而將交易迅捷放在次要位置的，則現行不動(dòng)產(chǎn)登記制度就可基本上維持現狀(采瑞士式的權利登記制)，我國物權法中的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式也應相應地采債權形式主義；立法者如以為應不惜代價(jià)改變不動(dòng)產(chǎn)制度來(lái)優(yōu)先保障交易迅捷，則須采取上述措施將我國現行的不動(dòng)產(chǎn)登記制度改造為德國式的權利登記制或者契據登記制，我國物權法在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式上也有必要相應地改變?yōu)槲餀嘈问街髁x或者意思主義。這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)立法政策的選擇題目，需要立法者全面考察制度革新所帶來(lái)利弊關(guān)系而定。

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