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同一合同法制訂中的若干疑難題目探討（上）
合同法作為調整交易關(guān)系、維護交易秩序的，是市場(chǎng)最基本的法律規則。自1981年我國《經(jīng)濟合同法》頒布以來(lái)，立法機關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個(gè)合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規章，1986年《民法通則》的制定，標志著(zhù)我國債和合同立法在走向完善過(guò)程中邁出了堅實(shí)的一步。然而，由于現行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著(zhù)重復、不協(xié)調甚至相互矛盾的現象，尤其是缺乏規范合同關(guān)系的一些最基本的規則和制度。因此，我國合同立法還極不適應我國市場(chǎng)經(jīng)濟和法治建設的需要，有鑒于此，立法機關(guān)決定制定一部同一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于同一和完善�！�1〕 筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法過(guò)程中，結合有關(guān)學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐，曾對一些同一合同法立法中碰到的疑難進(jìn)行了思考，現將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。一、關(guān)于合同的概念
合同概念的探討是同一合同法的制訂首先應解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿(mǎn)足，而主要在于明確同一合同法的規范對象和內容。換言之，鑒于合同已廣泛用于生活的各個(gè)方面和各個(gè)領(lǐng)域，我國需要首先考慮同一合同法中的合同概念是什么？它應當包括哪些合同、規范哪些合同關(guān)系？
，我國界和實(shí)務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀(guān)點(diǎn)：一是廣義的合同概念。此種觀(guān)點(diǎn)以為，合同是指以確定各種權利與義務(wù)為內容的協(xié)議。換言之，只要是當事人之間達成的確定權利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個(gè)法律部分和何種法律關(guān)系。因此，合同除應包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀(guān)點(diǎn)以為，合同專(zhuān)指民法上的合同，“合同（契約）是當事人之間確立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”�！�2 〕因此，凡是以確定民事權利和義務(wù)為內容的協(xié)議可稱(chēng)為合同。至于行政法、勞動(dòng)法、國際法等法律中的合同，固然名為合同，但和民事合同應該作嚴格區分。三是最狹義的合同概念，此種觀(guān)點(diǎn)以為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規定，并非以為合同統指所有民法上的合同。此處所稱(chēng)的“民事關(guān)系”應僅指債權債務(wù)關(guān)系。由于《民法通則》將合同規定在“債權”一節，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權行為”；在我國法律中非發(fā)生債權和債務(wù)關(guān)系的合意，如結婚和兩愿離婚等，均不稱(chēng)其為合同�！�3〕因此合同只能是債權合同�！�4〕
我們以為，討論合同的概念首先應當明確合同主要是反映交易的法的形式�！�5〕正如馬克思所指出的， “這種通過(guò)交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來(lái)獲得了契約這樣的法的形式”�！�6 〕所謂交易乃是指獨立的、同等的市場(chǎng)主體就其所有的財產(chǎn)或利益進(jìn)行的交換。交易包括了商品的轉手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。假如將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說(shuō)的合同的范疇。正是從這個(gè)意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應當看到，假如在同一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規范對象和內容，同一合同法也將成為無(wú)所不包的、內容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。
最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無(wú)疑是正確的，但這一觀(guān)點(diǎn)將合同僅限于債權合同，以為合同只是發(fā)生債權債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過(guò)于狹窄，如采納此概念將會(huì )嚴格限制同一合同法的規范對象，并使很多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調整。具體來(lái)說(shuō)，第一，在我國現行立法和司法實(shí)踐中，很多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等，并非債權合同。由于這些合同旨在設立、變更、移轉物權，因此在德國法中稱(chēng)為物權合同。我國民事立法和司法實(shí)踐雖不承認物權合同的概念，但很多學(xué)者也以為這些合同確實(shí)具有不同于一般債權合同的特點(diǎn)�！�7 〕假如由于這些合同非為債權合同而不應作為合同對待，且不應受同一合同法調整，顯然是不妥當的。由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當然應受到合同法的調整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營(yíng)合同等，也不是純粹的債權合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提出，應將契約行為和合同行為分開(kāi)，雙律行為稱(chēng)為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱(chēng)為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點(diǎn)�！�8〕我們以為，合伙合同、 聯(lián)營(yíng)合同等不同于一般的債權合同之處在于，當事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營(yíng)或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當然應受合同法的調整。第三，隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟生活的發(fā)展，很多新的合同關(guān)系將應運而生，為了使各種新的合同均納進(jìn)合同法的調整范圍，就必須擴大民事合同的內涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權合同的范疇。多年來(lái)，我國司法實(shí)踐堅持以為承包合同應適用合同法的規則（已被實(shí)踐證實(shí)是可行的、必須的），足以說(shuō)明了這一題目。
總之，我們以為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規定，實(shí)際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是的、公道的。同一合同法應繼續采納這一概念，而將各種反映同等主體之間以民事權利義務(wù)為的協(xié)議納進(jìn)同一合同法規范的對象之中。
二、關(guān)于合同自由原則
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應當采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。
應當看到，我國自集中型的治理體制建立以來(lái)，由于強化指令性計劃的治理和對經(jīng)濟的過(guò)多的行政干預，合同制度中一直夸大以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟合同法》雖夸大當事人在訂立合同中應遵循自愿、同等、協(xié)商互利原則，但該法仍夸大合同在訂立、履行、變更、解除等很多方面都必須遵守國家計劃，或接受?chē)倚姓䴔C關(guān)的干預�？梢�(jiàn)，該法并未真正體現合同自由原則。據此，我國很多合同法教科書(shū)也只承認自愿和協(xié)商一致原則，而不承認合同自由原則�！�9〕
我們以為，同一合同法中應明確確認合同自由原則，并將其充分體現在各種合同法律制度和規范之中。而現行合同立法中所確認的同等、協(xié)商、等價(jià)有償的原則盡管體現了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部?jì)热�。合同自由不僅僅體現在合同的訂立方面，而且還應當體現在合同的內容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉讓乃至于違約的補救等很多方面。
為什么我國同一合同法應將合同自由作為一項基本原則？我們以為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，市場(chǎng)經(jīng)濟的根本需要。改革以來(lái)，隨著(zhù)指令性計劃的適用范圍的縮小，自主權的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來(lái)在擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟合同法》對原《經(jīng)濟合同法》涉及計劃的10個(gè)條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規定，僅保存2 條關(guān)于計劃的規定。尤其是將原來(lái)的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無(wú)效合同的規定改為“違反法律、行政法規的合同”為無(wú)效合同。這就意味著(zhù)，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預，修改后的《經(jīng)濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預的權力�？梢�(jiàn)，《經(jīng)濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟的條件是尊重市場(chǎng)主體所應享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場(chǎng)主體的能動(dòng)性和自主性越強，則交易將越活躍，市場(chǎng)也將隨之得到發(fā)展，財富也將因此而增長(cháng)。所以，合同自由是市場(chǎng)經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎和必備條件，而以調整交易關(guān)系為主要內容的合同法當然應以此作為其最基本的原則�？梢赃@樣說(shuō)，檢驗同一的合同法是否反映了我國市場(chǎng)經(jīng)濟現實(shí)需要的一個(gè)重要標準在于是否在內容上確認了合同自由原則。
合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應該在整個(gè)合同法規范和制度中得到體現，同一合同法貫徹合同自由原則，重點(diǎn)應解決如下：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應盡量減少政府的行政干預。例如，不應規定合同的行政治理機關(guān)并使之享有確認合同效力的權力，對行政機關(guān)監視檢查合同的權力也應作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當事人的合同自由。第二，在合同內容的確定方面，應充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據法律的規定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能由于合同中不具備某些條款（如違約責任條款等），便簡(jiǎn)單地宣告合同無(wú)效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據法律規定需要審批、登記的合同必須采取書(shū)面形式以外，對口頭合同的效力不應一概予以否認。只要當事人能夠舉證證實(shí)合同關(guān)系的存在和具體的合同內容，或者雙方都承認合同關(guān)系及其內容的存在，則應當確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應答應當事人在訂約時(shí)約定合同解除權，在合同生效后，假如出現了約定的解除條件，答應享有解除權的一方通過(guò)行使約定解除權而解除合同。第五，在違約責任方面，應當充分尊重當事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。假如約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數額并不是過(guò)高或過(guò)低，則應以為該約定有效。
三、關(guān)于合同的相對性
與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規則。合同作為當事人之間設立、變更或終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規則。
所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱(chēng)為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當事人沒(méi)有發(fā)生合同上權利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應承擔合同的義務(wù)或責任，非依或合同規定，第三人也不能主張合同上的權利。
同一合同法中是否應當夸大合同的相對性規則，這是一個(gè)值得探討的。很多學(xué)者對這一規則的重要性提出了懷疑，由于這一規則已經(jīng)受到很多限制。一方面，由于債的保全制度的設立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著(zhù)產(chǎn)品責任的，很多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷(xiāo)售者對與其無(wú)合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔擔保義務(wù)和責任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權”制度、美國法中的“擔保責任”的，都已突破了合同相對性規則。那么，合同相對性作為一項重要規則是否有必要在合同法中予以確認，確實(shí)值得探討。我們以為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權關(guān)系的重要特點(diǎn)在于合同的相對性。合同債權的相對性與物權的盡對性原理，不僅確定清償權與物權的一項區分標準，而且在此基礎上形成清償權法與物權法的一些重要規則。例如，債權法中有關(guān)債的設立、變更、移轉制度均應適用債的相對性規則，而物權法中的登記制度，物上請求權等制度是建立在物權的盡對性基礎上的�？梢�(jiàn)，不理解債權的相對性，也就不可能理解債權法與物權法的各自特點(diǎn)及內在體系。
尤其應當看到，合同債權的相對性與物權的盡對性，決定了侵權行為法的、體系及與合同法的根本區別。由于合同債權乃是相對權，而相對權僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“典型公然性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權利的實(shí)現須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權利人只能受到合同法的保護。而物權作為一種盡對權，能夠而且必須借助于侵權法的保護才能實(shí)現，所以物權乃是侵權法的保障對象。侵權法正是在對物權等盡對權的保證基礎上，形成了自身的內容和體系。假如否定合同相對性將對民法的內在體系構成威脅。
從我國司法實(shí)踐來(lái)看，確有必要夸大合同相對性規則。，在很多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規則經(jīng)常未得到嚴格遵守。例如，某些地院因受地方保護主義，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無(wú)任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標的無(wú)直接牽連的人作為第三人，并責令其代替債務(wù)人履行債務(wù)或承擔違約責任。所以夸大合同相對性規則，對于司法實(shí)踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。
我們以為，在同一合同法中確認合同相對性，首先應當熟悉到合同相對性規則作為合同法的重要內容，在整個(gè)合同法中均應得到體現，從這一意義上說(shuō)，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規范交易活動(dòng)的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區別。那么，同一合同法應確立哪些具體的合同相對性規則？我們以為至少應當包括以下規則：第一，除法律另有規定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。第三，任何合同當事人未征得第三人的同意，不得為其設定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過(guò)錯行為負責。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應首先向債權人承擔違約責任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。第七，除法律和合同另有規定外，第三人代替債務(wù)人履行債務(wù)，因第三人的過(guò)錯造成債務(wù)不履行或不適當履行，仍應由債務(wù)人向債權人承擔違約責任。
四、關(guān)于合同正義原則
制定一部21世紀的同一合同法，不僅僅應適應市場(chǎng)的需要，確認合同自由原則，同時(shí)，也應根據合同法的發(fā)展趨勢，在鑒戒發(fā)達國家和地區的先進(jìn)的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說(shuō)的基礎上，確認合同正義原則。
所謂合同正義，又稱(chēng)為契約正義，按照王澤鑒先生的觀(guān)點(diǎn)，契約正義系屬均勻正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，夸大一方給付與他方的對待給付之間，應具等值性�！�10〕這一觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上是將合同正義等同于等價(jià)或對價(jià)的概念，雖不無(wú)道理，但對合同正義的的理解未免過(guò)于狹窄。合同正義既然是公平、同等、公正等倫理和道德觀(guān)念的集中體現，因此，它不應該僅僅限于經(jīng)濟上的等價(jià)，還應當包括其它方面的內容。正如美國著(zhù)名的家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結果�！�11〕所謂合同正義，是指契約當事人應在同等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現公平和老實(shí)信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經(jīng)濟實(shí)力或權利而損害另一方利益。
合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，合同自由本身意味著(zhù)正義或公正。換言之，自由意志可以導向公正。然而，自本世紀以來(lái)，合同自由原則在實(shí)踐中并未能充分體現合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當事人的意志，而不考慮當事人之間因經(jīng)濟實(shí)力和地位的差異所造成的經(jīng)濟強制，從而產(chǎn)生了很多不公正現象，如很多壟斷組織和至公司借助于標準合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益，主（雇主）經(jīng)常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件�？梢�(jiàn)，合同自由原則需要通過(guò)合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應有作用。
維護合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在上的反映。商品交換是等量勞動(dòng)的交換，由于價(jià)值的作用，民事主體在從事商品交換活動(dòng)中，應該是同等的、互利的，當其財產(chǎn)利益受到損害時(shí)，應當得到同等價(jià)值的補償。我國同一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現出公平、等價(jià)有償、老實(shí)信用的要求。同時(shí)，維護合同正義也旨在協(xié)調不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調交易者的個(gè)別利益與整個(gè)和國家利益的沖突，協(xié)調生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們以為，同一合同法對合同正義原則的確認和維護應具體體現在如下幾個(gè)方面：
第一，對標準合同的成立、生效、解釋等規則作出明確規定，從而對標準合同的運用實(shí)行監控，防止經(jīng)濟實(shí)力強大的一方或處于經(jīng)濟上壟斷地位的一方利用標準合同損害經(jīng)濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。很多國家立法都規定標準合同條款的制訂人應將合同內容以各種方式提請相對人留意，對標準合同應作不利于條款制作人的解釋等，這些規則是值得鑒戒的。
第二，對免責條款的運用應作出規范。從實(shí)踐來(lái)看，免責條款極易被一些經(jīng)濟實(shí)力強大的，或訂約時(shí)處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。同一合同法中應明確規定負責條款的有效條件及解釋等規則，從而保障免責條款的公正性。
第三，禁止濫用權利。依據老實(shí)信用的要求，禁止濫用權利的規則不僅僅應適用于物權法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應得到體現，從而防止當事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。
第四，維護等價(jià)和公平原則。同一合同法應在可撤銷(xiāo)合同中確認顯失公平的合同可被撤銷(xiāo)的規則。當然對顯失公平的構成要件和判定標準應有明確的規定，防止這一規則在適用中被任意解釋。這里也涉及到同一合同法是否應當確認對價(jià)的規則題目。我們以為，同一合同法原則上應要求當事人遵守等價(jià)有償的原則，但不宜要求雙方所承擔的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當的價(jià)值。由于當事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀(guān)上完全等值，對價(jià)題目在很大程度上應根據當事人的意志來(lái)決定。當事人從合同中享受的權利與其所承擔的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相當，就足以以為客觀(guān)上是等價(jià)的。同時(shí)，從主觀(guān)上看，即使一方對另一方付出的代價(jià)是低廉的，假如當事人自愿接受，也是一種對價(jià)。因此，對價(jià)的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，同一合同法應當要求當事人遵守等價(jià)和公平原則，以避免出現顯失公平現象。
五、關(guān)于合同的成立與合同的生效
所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生一定的拘束力，也就是通常所說(shuō)的法律效力。我國《合同法》第9 條規定：“當事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規定將合同的成立單獨作出規定，從而使合同的成立與生效作出了區分。實(shí)際上并非如此，該法第6 條規定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著(zhù)合同的成立合同的生效是不區分的。從我國司法實(shí)踐來(lái)看，基本上沒(méi)有區分合同的成立和生效題目，那么，同一合同法中是否應區分合同的成立和生效，確實(shí)值得探討。
應當看到，合同的成立與合同的生效經(jīng)常是密切聯(lián)系在一起的，由于當事人訂立合同旨在實(shí)現合同所產(chǎn)生的權利和利益，這就要求合同應當對當事人具有拘束力。假如合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當事人也就失往了訂約的目的，所以當事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符正當律生效要件的合同來(lái)說(shuō)，一旦成立就會(huì )產(chǎn)生法律約束力，確沒(méi)有區分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著(zhù)合同的成立和生效是兩個(gè)完全相同的概念。
我們以為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著(zhù)合同訂立過(guò)程的完成，當事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的題目，并未解決合同生效的題目。已經(jīng)成立的合同如不符正當律規定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現了國家對當事人已經(jīng)達成的合意的評價(jià)題目，據此可以說(shuō)，合同的成立主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價(jià)，反映了國家對合同關(guān)系的干預�！�12〕區分合同的成立和生效的現實(shí)意義在于：
第一，從合同解釋的運用來(lái)看，由于合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規定有遺漏或不明確，而當事人又不否認合同的存在的情況下，應當答應法院通過(guò)合同解釋的方法，探求當事人的真實(shí)意思，確定合同的具體。這種解釋并不意味著(zhù)由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當事人意志的需要出發(fā)，通過(guò)解釋合同幫助當事人將其真實(shí)意思表現出來(lái)。然而，由于合同生效制度體現了國家對合同內容的評價(jià)和干預題目，假如合同的內容不符正當律規定的生效要件，那就意味著(zhù)合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過(guò)合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據合同生效制度確認合同無(wú)效。由此可見(jiàn)，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的題目。
第二，從法律后果上看，合同的不成立和無(wú)效產(chǎn)生的法律后果是不同的。假如合同一旦被宣告不成立，那么，有過(guò)失的一方當事人則應根據違約過(guò)失責任制度，賠償另一方所遭受的信賴(lài)利益的損失，假如當事人已經(jīng)作出了履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意題目，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責任而不產(chǎn)生其它的法律責任。但對于無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，由于它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無(wú)效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責任（如締約過(guò)失責任、返還不當得利責任），而且將可能引起行政責任，甚至刑事責任。正式基于此點(diǎn)原因，我們以為，我國司法實(shí)踐經(jīng)常將合同不成立當作合同無(wú)效對待，這是不妥當的。
第三，從合同的形式要件方面來(lái)看，區分合同成立與生效是十分重要的。我國很多法律都規定了合同的形式要件題目，如《經(jīng)濟合同法》第3條規定：“經(jīng)濟合同除即時(shí)清結者外，應當采取書(shū)面形式”， 《涉外經(jīng)濟合同法》第7 條規定：“當事人就合同條款以書(shū)面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們以為，對此應作具體，假如依據合同的性質(zhì)和法律的規定，必須采取書(shū)面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。假如形式要件只是到合同的效力題目，那么不符合合同形式要件的規定，將導致已經(jīng)成立的合同不能生效。
第四，從國家主動(dòng)干預方面來(lái)看。對于很多無(wú)效合同由于其具有非法性，違反了的強行性規定或公序良俗，因此，即使當事人不主張合同無(wú)效，國家也應當主動(dòng)干預。但是對合同不成立的，因其主要涉及到當事人的合意題目，而不完全涉及到合同內容的正當性和真實(shí)性題目。所以，即便合同的內容不完備、條件不明確，但當事人自愿接受此種合同關(guān)系，那么也以為這種合同已成立，國家不應當也無(wú)必要進(jìn)行主動(dòng)干預。
六、關(guān)于合同訂立的基本規則的確定
合同訂立制度包含了很多直接規范交易過(guò)程的規則，但其中最重要的規則是有關(guān)確定承諾生效時(shí)間的規則，在這方面兩***系采取了截然不同的觀(guān)點(diǎn)。
根據大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內生效，此時(shí)合同亦宣告成立，此種觀(guān)點(diǎn)稱(chēng)為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規定：在相對人以非對話(huà)方式向其為意思表示時(shí)， 意思表示以通知到相對人時(shí)發(fā)生效力。英美法則以為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投進(jìn)郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規則稱(chēng)為送信主義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規則（Mailbox Rule）”。
兩種規則的主要區別在于確定合同成立的時(shí)間的標準不同。根據投遞主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時(shí)，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔相應后果。同時(shí)因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進(jìn)郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應受到承諾拘束�！�13〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應由要約人負責。由于這一區別，也決定了在承諾的撤回方面的區別。這就是說(shuō)，根據投遞主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時(shí)到達于要約人，則撤回有效。而根據送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進(jìn)郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾�！�14〕
比較兩***系的規則，可見(jiàn)它們是各有利弊的。根據英美法的規則，承諾人一旦將承諾信件丟進(jìn)信筒或將承諾的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時(shí)間比根據投遞主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時(shí)，這一規則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與終極撤回承諾之間，根據市場(chǎng)行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據這一規則，要約人在未能實(shí)際控制、不能了解承諾內容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔責任，這對于要約人未免過(guò)于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規則正好克服了這一缺陷。不過(guò)，根據到達主義，承諾人確實(shí)可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場(chǎng)行情和物價(jià)的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見(jiàn)市場(chǎng)價(jià)格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見(jiàn)到達主義也存在弊端。
我國同一合同法在合同的訂立制度中，究竟應采納哪一種觀(guān)點(diǎn)，值得。我們以為，對這兩種觀(guān)點(diǎn)作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內容和體系首先要解決的題目。由于確定承諾生效時(shí)間的標準與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。
我們以為，我國同一合同法應采用大陸法的規則。其理由在于：第一，我國傳統上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本方面，主要采納了大陸法系的傳統規則，而并沒(méi)有鑒戒英美法的經(jīng)驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤(pán)的概念有關(guān)。也就是說(shuō)，英美法以為要約人在要約被承諾之前的任何時(shí)候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時(shí)間采取送信主義，目的是以此來(lái)平衡要約人與受要約人之間的利益關(guān)系�！�15〕而我國司法實(shí)踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內合同立法固然未對到達主義作出明確規定，但有關(guān)規定也體現了到達主義的內容。例如，1984年《工礦產(chǎn)品供銷(xiāo)合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規定者外，凡直接投遞的，以收件人簽收日期為準；郵寄投遞的，以郵局掛號回執注明的收件日期為準”。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》第18條第2 款規定：“接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知投遞發(fā)價(jià)人時(shí)生效。假如表示同意的通知在發(fā)價(jià)人所規定的時(shí)間內，如未規定時(shí)間，在一段公道時(shí)間內，未曾投遞發(fā)價(jià)人，接受就成為無(wú)效”。鑒于我國已加進(jìn)該公約，而該公約又采取了到達主義的規定，因此同一合同法中采納到達主義是十分必要的。
一旦確立了到達主義的規則，那么與到達主義密切聯(lián)系在一起的有關(guān)要約和承諾的規則，如要約人不得違反要約的規定而隨意撤回要約等，也應當相應地被采納。至于有一些與到達主義沒(méi)有密切聯(lián)系的規則，即便為英美法所廣泛采用，只要是公道的，也可以為我國同一合同法所鑒戒。例如，在承諾改變了要約的非實(shí)質(zhì)性，要約人未及時(shí)表示反對的情況下，應以為承諾已經(jīng)生效。這一規則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進(jìn)交易的迅速達成，且與送信主義無(wú)直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所鑒戒。
七、關(guān)于無(wú)效合同的范圍
所謂無(wú)效合同，是相對有效合同而言，它是指合同固然已經(jīng)成立，但因欠缺的有效要件，當事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效力的合同。關(guān)于無(wú)效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無(wú)民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以正當形式掩蓋非法目的的合同。我國現行《合同法》第七條第三款規定，代理人超越權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無(wú)效。從這些規定來(lái)看，我國現行法與傳統大陸民法的規定有所不同，即擴大了無(wú)效合同的范圍，將一些可撤銷(xiāo)的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實(shí)的合同）規定為無(wú)效合同，同時(shí)將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)答應而訂立的合同）也規定為無(wú)效合同�？梢�(jiàn)，我國現行合同立法所規定的無(wú)效合同的范圍是較寬的。
同一合同法關(guān)于無(wú)效合同的確定，是應當繼續沿用現行立法的規定，還是應當重新確定無(wú)效合同的范圍，確實(shí)是值得研討的重大。應當看到，現行立法擴大無(wú)效合同的范圍夸大了國家對合同的干預以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無(wú)效合同的范圍規定的過(guò)寬，使一些不應當作為無(wú)效的合同也作為無(wú)效合同對待，尤其是法院在實(shí)踐中不適當地擴大無(wú)效合同的范圍，以至于實(shí)踐中無(wú)效合同的數目已達到驚人程度。據學(xué)者統計，無(wú)效合同約占合同總量的10％至15％�！�17〕這些狀況確已產(chǎn)生了一些不應有的消極作用，具體表現在：第一，造成財產(chǎn)不必要的損失和浪費。由于合同一旦被確認無(wú)效以后，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責任。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著(zhù)當事人為履行已經(jīng)支付的用度不能得到補償，訂約目的不能實(shí)現，而且由于這種相互返還還將會(huì )增加不必要的返還用度，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費。第二，不利于尊重和保護當事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實(shí)的題目，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應將此類(lèi)合同作為可撤銷(xiāo)的合同對待，由受害人自己往撤銷(xiāo)的要求。如當事人不愿意提出撤銷(xiāo)的要求，則法律應當尊重受害人的請求，而不必加以干預。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進(jìn)交易，才能促進(jìn)社會(huì )財富的增長(cháng)和經(jīng)濟的，而過(guò)多的宣告合同無(wú)效，將導致一些本來(lái)不應當被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。
正式由于上述原因，我們以為現行立法關(guān)于無(wú)效合同的規定應作出適當的修改。修改的目標應當是明確界定無(wú)效合同的內容，適當縮小無(wú)效合同的范圍，從而消除無(wú)效合同制度所產(chǎn)生的消極作用。
我們以為，無(wú)效合同的范圍原則上應限定在違反法律和公共利益的合同之內。所謂違反法律是指違反了現行法律、行政法規的禁止性規定。對于違反非禁止性規定及一般行政治理規定的合同，不應宣告合同無(wú)效�！�18〕在實(shí)踐中存在的將違反任何“紅頭文件”的合同均作為無(wú)效合同對待的作法是極不妥當的。由于將各個(gè)地方所制訂的各種文件均作為確認合同效力所依據的法律法規來(lái)對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動(dòng)中處處陷阱，行政干預法力無(wú)邊，當事人寸步難行的局面�！薄�19〕所謂違反公共利益的合同，是指違***公共秩序、善良風(fēng)俗的合同，如違反公共道德和倫理觀(guān)念，限制人身自由和有損人格等方面的合同。一般以為，規避法律當事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的無(wú)效合同。
假如將無(wú)效合同的范圍限定在違反或公共利益的合同之內，那么應當將效力待定的合同從無(wú)效合同中分離出來(lái)，形成為一種特殊的類(lèi)型。所謂效力待定的合同，是指合同固然已經(jīng)成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權利人表示承認，始可生效�！�20〕一般以為，效力待定的合同主要有如下幾種：一是限制行為能力人依法不得獨立訂立的合同，此類(lèi)合同必須經(jīng)過(guò)法定代理人的承認才能生效。二是無(wú)權代理人以本人的名義而訂立的合同，必須經(jīng)過(guò)被代理人的追認才能生效。三是無(wú)權利人擅自處分他人的財產(chǎn)或權利，須經(jīng)權利人的承認才能生效。效力待定的合同與無(wú)效合同的區別主要表現在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過(guò)權利人的追認可以生效，在追認之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。效力待定不僅保護權利人的利益，而且兼顧了相對人的利益。而無(wú)效合同因其具有違法性，所以是自始無(wú)效的，不能經(jīng)過(guò)任何人的追認而生效、無(wú)效合同不因當事人的追認而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區別。
正確認定無(wú)效合同的范圍還應當將無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)的合同區分開(kāi)來(lái)。有關(guān)這個(gè)，我們將在下文闡述。
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