律師參與ADR的思考

【摘要】
ADR 是現代各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決機制的統稱(chēng)。在我國民事司法改革的進(jìn)程中，ADR以其特殊性和獨占的上風(fēng)得到了人們更多的關(guān)注。律師具有參與ADR的專(zhuān)業(yè)上風(fēng)，為了更好的維護當事人的正當權益，適應現實(shí)的需要，應對律師在該機制中的作用予以充分地肯定,并加以完善�！娟P(guān)鍵詞】非訴訟糾紛解決機制；人民調解； 律師參與ADR　　二十世紀后半葉以來(lái)，美國的民間糾紛日趨訴訟化，大量訴訟案件讓法院不堪負重，傳統訴訟程序所暴露出來(lái)的缺陷促使替換性糾紛解決方式（ADR）應運而生。隨著(zhù)ADR方興未艾地發(fā)展，以ADR為核心內容的糾紛解決的研究，逐漸成為世界各國法學(xué)界的重要研究課題，也引起我國理論與實(shí)務(wù)界的重視。我國也有非訴訟解決糾紛的傳統，擁有現存的各種調解、仲裁制度及豐富的經(jīng)驗，社會(huì )主體對這些方式亦有長(cháng)期的認同和習慣，律師開(kāi)展這些業(yè)務(wù)也有一定的傳統。但是一方面與西方國家相比我國ADR仍處于早期發(fā)展階段，還有進(jìn)一步完善的需要，另一方面“過(guò)分推崇糾紛解決的權威性與單一性不僅使我們走進(jìn)訴訟惟一的誤區，也使律師囿于傳統的訴訟業(yè)務(wù)，還由于競爭激烈引發(fā)了很多不正當行為”。[①]因此有必要認真思考ADR的缺陷與不足，并對癥下藥地進(jìn)行改進(jìn)，才能更好地發(fā)揮 ADR的作用。一．ADR的界定——一個(gè)不能省略的條件
盡管ADR的發(fā)展十分迅速，理論界對ADR一詞也已不陌生，但要對ADR下一個(gè)確切的定義并非易事，可以說(shuō)，“關(guān)于A(yíng)DR的定義，大概是有多少擁護者就有多少不同的定義”。[②]由于代替性糾紛解決方式是一個(gè)總括性、綜合性的概念，其內涵和外延相對難以正確界定。但總的說(shuō)來(lái)，ADR的定義還是可以回納為以下廣義說(shuō)、狹義說(shuō)與擱置說(shuō)。廣義說(shuō)以為，ADR應該包括仲裁、談判，除法院訴訟之外的糾紛解決機制。狹義說(shuō)則以為，ADR是指訴訟和仲裁以外的糾紛解決方式的總稱(chēng)，即應該把法院訴訟調解、談判等排除在外。另外擱置說(shuō)以為：“ADR的范圍之爭無(wú)關(guān)緊要”。[③]目前狹義說(shuō)與擱置說(shuō)已經(jīng)越來(lái)越受到國內學(xué)者的批評。對于“狹義說(shuō)”，已有學(xué)者對其進(jìn)行了深刻的分析，指出“在我國主張狹義ADR說(shuō)是不科學(xué)的，由于這種觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有考慮到中外仲裁制度實(shí)踐存在的明顯差別�！盵④]而對“擱置說(shuō)”，有學(xué)者以為，“ADR范圍之爭并非如某些學(xué)者所說(shuō)的‘無(wú)關(guān)緊要’，而是‘事關(guān)宏旨’”。[⑤]相比之下，“廣義說(shuō)”則更為學(xué)者所接受，由于“從ADR的本意和發(fā)展歷史來(lái)看，ADR的概念中應該包涵仲裁”。[⑥]盡管有如此多爭論，學(xué)界普遍對ADR替換訴訟的功能沒(méi)有異議，因而在現實(shí)中并未給ADR的運用帶來(lái)太大的阻力，況且ADR也是隨著(zhù)形勢的發(fā)展而不斷發(fā)展，內涵也不斷在擴張，所以對于A(yíng)DR的理論研究和實(shí)踐，無(wú)論國外還是國內，均呈蓬勃發(fā)展之勢。就目前來(lái)看，世界各國ADR的內容與形式也是千差萬(wàn)別的，但學(xué)者大多以為ADR最主要的有調解、仲裁、談判及其派生形式，[⑦] 派生形式主要有早期中立評價(jià)、中立專(zhuān)家事實(shí)發(fā)現、簡(jiǎn)易陪審團審判、小型審判、聘請法官、調解－仲裁等[⑧]。
筆者以為，ADR本身是一個(gè)開(kāi)放性的概念，“廣義說(shuō)”適應了ADR的發(fā)展趨勢，間接地揭示了ADR未來(lái)發(fā)展的廣闊空間，因而具有重要的實(shí)踐和理論意義。因此，ADR應當包括仲裁在內。二.ADR在我國當前發(fā)展的局限性
美國前首席***官沃倫·伯格說(shuō)：“我們能夠提供一種機制，使爭議雙方在花錢(qián)少、精神壓力小、比較短的時(shí)間內獲得一個(gè)可以接受的解決結果，這就是正義”。因此，訴訟并不是衡量是否能實(shí)現正義的唯一標準，只要能在法律范圍內有效地解決糾紛，這都是正義的實(shí)現。我國當前“訴訟爆炸”的現實(shí)危機使糾紛無(wú)法得到迅速解決，不僅不利于保護當事人的正當權益，而且也給法院造成了很大的壓力，導致社會(huì )矛盾加劇。為了協(xié)調各方利益，更好的發(fā)揮法律的社會(huì )功能，節約訴訟資源，增強訴訟效果，利用多種渠道解決基層糾紛，化解矛盾，ADR同樣也是一種能夠為當事人提供正義的機制。在上海市，委托人民調解的范圍將從民事糾紛擴大到輕傷害案件，而且試點(diǎn)地區的工作已經(jīng)取得調處成功率高、協(xié)議履行率高，案件解決本錢(qián)低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨]
西方ADR制度在近幾十年的不斷發(fā)展中吸取了各國豐富的司法經(jīng)驗，其成功實(shí)踐表明了ADR對解決法律糾紛的普遍適用性。以人民調解制度為主要形式的ADR 機制在我國有悠久的歷史， 已為國民所熟知， 并積累了豐富的經(jīng)驗，在國際上也被譽(yù)為調解民間糾紛的“美好制度”。但是進(jìn)進(jìn)90 年代后，人民調解的作用出現了明顯的下降。首先表現在調節組織和調節糾紛的數目下降。1990年全國有調解委員會(huì )102 萬(wàn)個(gè)， 到1996 年為100116 萬(wàn)個(gè)， 到2000年減至9414 萬(wàn)個(gè)。1990 年調解的民間糾紛為740192 萬(wàn)件，1996年減至580122 萬(wàn)件， 至2000 年為50311 萬(wàn)件。其次是調解所解決的糾紛與訴訟所解決的糾紛比例下降: 據***人士先容， 調解與訴訟的比例在20 世紀80年代為10∶1 (最高達17∶1) ， 至2001 年將至1∶1。[⑩]人民調解在特定的歷史時(shí)期發(fā)揮了重要作用，但是，隨著(zhù)改革的深化、經(jīng)濟的發(fā)展、社會(huì )的變遷，人民調解已不能適應新形勢下解決糾紛的需要，并逐漸暴露其弱點(diǎn)：主持機構或職員素質(zhì)低，規范和程序過(guò)于隨意，當事人雙方的實(shí)力和能力的差別易導致某些不公平的解決結果；民眾的糾紛已經(jīng)突破原有的家長(cháng)里短模式，新型的糾紛如房產(chǎn)糾紛、知識產(chǎn)權糾紛等，人民調解在新的領(lǐng)域中很難適應，難以發(fā)揮作用；新型的糾紛模式更加需要法律專(zhuān)業(yè)人士參與，以進(jìn)步糾紛解決的能力以及糾紛解決的正當性；一些律師對ADR持消極甚至抵制態(tài)度，鼓勵當事人放棄協(xié)商努力，繼續訴訟。諸如此類(lèi)的題目都可能成為阻礙ADR發(fā)揮作用的因素。而一旦ADR失敗，再次進(jìn)進(jìn)訴訟程序，會(huì )使糾紛解決的本錢(qián)在原來(lái)的基礎上增加，反而給當事人造成了更大的負擔。因此，代替性糾紛解決方式也面臨著(zhù)很多質(zhì)疑和挑戰。三.律師和ADR的相互作用
（一）ADR為律師提供了更廣闊的發(fā)展空間
隨著(zhù)當代律師在社會(huì )經(jīng)濟生活中的地位變得越來(lái)越重要， 作用也越來(lái)越突出。ADR 的廣泛應用，使得律師的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)一步擴大，這樣不僅可以解決現實(shí)中很多律師無(wú)法在傳統的業(yè)務(wù)中取得上風(fēng)競爭地位的困境，而且為其朝多方領(lǐng)域拓展業(yè)務(wù)提供機會(huì )；同時(shí)， ADR的成功運用有利于律師綜合素質(zhì)和法律地位的進(jìn)步。
（二）ADR的發(fā)展需要律師的參與
1.當事人在發(fā)生糾紛而選擇解決方式時(shí)，需要在訴與非訴等解決方式之間進(jìn)行反復權衡和比較，考慮何種方式能實(shí)現自身利益的最大化。但這些權衡的條件是其熟悉相關(guān)法律尤其是程序法律規范，而一般當事人由于不精通或者根本就不了解程序法，因此難以保證其判定和選擇的理性與正確。而以訴訟為傳統業(yè)務(wù)的律師，對法律的精通，對訴訟程序的嫻熟，使他們面對糾紛有足夠的能力運用法律知識進(jìn)行判定和衡量，能根據法律的規定，對當事人的某種行為進(jìn)行法律上的猜測，從而使律師對于糾紛的評價(jià)意見(jiàn)更可能“接近正義”（access to justice）。反之，假如缺乏律師的參與，就難以促進(jìn)程序法對非訴訟糾紛解決機制潛伏功能的有效發(fā)揮，更難以實(shí)現對于糾紛解決程序選擇的理性判定和正確選擇。
此外，律師豐富的糾紛解決經(jīng)驗也同樣是解決糾紛的必備條件，他能夠迅速將法律、習俗、道德、事實(shí)等運用職業(yè)練就的聰明和審慎巧妙地融合，幫助當事人努力達成糾紛解決的合意和協(xié)議，對糾紛解決機制作出有利于當事人利益的選擇，使糾紛徹底得以解決而避免進(jìn)進(jìn)訴訟程序。正如一位美國學(xué)者在《迷失的律師》中所指出:“不管是作為私人利益的代理人，還是作為國家事務(wù)的顧問(wèn)，律師政治家所做工作的一個(gè)重要部分，就是為目標的選擇提供建議。正如他以及其他所知道的那樣，其工作的一個(gè)基本方面就是審慎地幫助他的代理人更好地理解他們自己的利益和理想抱負，指導他們在可選擇的目標中作出抉擇�！盵11]
2.律師的參與有利于減輕法院的壓力。在律師指導幫助下通過(guò)ADR解決糾紛，可以避免由于客觀(guān)存在的所謂“強勢當事人”、“弱勢當事人”之間差異而導致的正義缺失。當事人愿意積極履行達成的協(xié)議或者合意，從而把大量矛盾糾紛化解在基層，避免使其再次轉進(jìn)訴訟程序，加劇司法資源有限而訴訟量激增的沖突。四.律師參與ADR所面臨的題目
隨著(zhù)ADR的發(fā)展，ADR專(zhuān)業(yè)知識和經(jīng)驗開(kāi)始在法律職業(yè)中推廣。在西方國家的糾紛解決過(guò)程中，當事人習慣于借重律師的作用，律師在A(yíng)DR中的態(tài)度和作用往往與糾紛解決成敗攸關(guān)，因此，各國在推行ADR時(shí)，通常也大力鼓勵律師參與。[12]盡管我國律師有開(kāi)展ADR業(yè)務(wù)的實(shí)踐形式，但是其發(fā)展并不是一帆風(fēng)順的，制約律師拓展ADR 業(yè)務(wù)的原因有很多，主要包括：

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