社會(huì )危害性與刑事違法性及其關(guān)系論

一、危害性與刑事違法性概念之解析

　�。ㄒ唬┥鐣�(huì )危害性的內涵及其判定

　　1.社會(huì )危害性之內涵

　　所謂社會(huì )危害性，即危害社會(huì )的特性，是指行為對社會(huì )秩序和社會(huì )關(guān)系造成這樣或者那樣的事實(shí)特征�！拔：ι鐣�(huì )”是一種事實(shí)，“特性”指社會(huì )對這種事實(shí)的特殊屬性的概括和評價(jià)。犯罪的社會(huì )危害性是指行為對刑法所保護的社會(huì )關(guān)系造成這樣或那樣的損害的特性。一般的社會(huì )危害性與犯罪的社會(huì )危害性有著(zhù)本質(zhì)的不同。[1]（p382-394）社會(huì )危害性是一種抽象的東西，但是任何社會(huì )危害性都具有行為性，同時(shí)，任何行為又都是人在一定的主觀(guān)心理支配下所實(shí)施的行為，因此，社會(huì )危害性必然具有主客觀(guān)相同一性。此外，社會(huì )危害性隨著(zhù)人類(lèi)社會(huì )的而呈現出變易性和多樣性，不同社會(huì )、不同時(shí)期、不同國家對同一行為作出的評價(jià)可能會(huì )相差甚遠，同一社會(huì )的不同時(shí)期對某種行為的社會(huì )危害性的評價(jià)也會(huì )有一定的差別。

　　2.社會(huì )危害性之判定

　　其一，從危害社會(huì )行為的量的方面來(lái)看，危害社會(huì )的行為有一個(gè)從低度到高度、從稍微到嚴重的排列順序。這一排列在整個(gè)規范上，一般表現為民事違法的社會(huì )危害性（包括一些違反倫理道德的行為所產(chǎn)生的社會(huì )危害性）、行政違法的社會(huì )危害性以及最為嚴重的在立法上作為犯罪行為的社會(huì )危害。

　　不過(guò)，值得留意的是，在罪刑法定原則的指導下，一些原本是民事違法或者是行政違法所造成的相當嚴重的社會(huì )危害性的行為，由于受“法無(wú)明文規定不為罪，法無(wú)明文規定不處罰”原則的節制，仍然不得當作犯罪來(lái)對待，因此，這些社會(huì )危害性只能按照其違法的本來(lái)屬性，分別認定為民事違法或者行政違法，而不得認定為刑事違法。由此可見(jiàn)，站在整個(gè)社會(huì )的法秩序或者整體違法的角度來(lái)看，民事違法與行政違法的社會(huì )危害性與刑事違法的社會(huì )危害性在量不完全是一個(gè)遞進(jìn)的關(guān)系，而帶有一定交叉關(guān)系。

　　其二，從刑法上對犯罪劃分為犯與法定犯的角度來(lái)看，社會(huì )危害性又可以表現為法定犯的社會(huì )危害性與自然犯的社會(huì )危害性。法定犯的社會(huì )危害性是指需要有法律明確規定，才能被以為有嚴重的社會(huì )危害性，而自然犯的社會(huì )危害性則不需要法律特別之規定，一般人均以為某種行為所具有的嚴重社會(huì )危害性。

　　其三，從社會(huì )危害性產(chǎn)生的根源上來(lái)看，所謂社會(huì )危害性必然是對社會(huì )有害的行為，而社會(huì )是一個(gè)不斷向前發(fā)展著(zhù)的受到各種各樣內外因素與制約的人群聯(lián)合體。社會(huì )之所以會(huì )向前發(fā)展，既有內因的決定作用，也有外因的推動(dòng)作用。所以，一方面，任何社會(huì )的發(fā)展都是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、上層建筑與基礎這兩對基本矛盾運動(dòng)的結果，另方面，任何社會(huì )都與外部環(huán)境密切相關(guān)，而且，隨著(zhù)人類(lèi)社會(huì )信息的到來(lái)，全球經(jīng)濟一體化的步伐正在加快，這樣，超國界的外部因素正在越來(lái)越多影響與制約國內社會(huì )的發(fā)展。由此可知，就國內社會(huì )來(lái)說(shuō)，任何阻礙與制約生產(chǎn)力發(fā)展的、破壞生產(chǎn)關(guān)系的、影響上層建筑的以及削弱經(jīng)濟基礎的行為，都具有一定的社會(huì )危害性，只要這種社會(huì )危害性達到了相當嚴重的程度，就足以構成犯罪的社會(huì )危害性。從國際之間即一國與外部聯(lián)系來(lái)說(shuō)，一個(gè)國家的不當行為、或者這個(gè)國家的公民的不良或者違法行為都有可能對另一個(gè)國家的內部社會(huì )造成一定的危害，這種危害也應當看作是社會(huì )危害性之范疇，只要到達了嚴重的程度，同樣可以作為犯罪的社會(huì )危害性來(lái)看待，而此類(lèi)犯罪通常較多地表現為國際犯罪或者跨國犯罪，這些含有涉外因素的犯罪同樣具有嚴重的社會(huì )危害性。

　　其四，從社會(huì )危害性在立法與司法等不同階段中的不同作用來(lái)看，宜將社會(huì )危害性區分為抽象的社會(huì )危害性與具體的社會(huì )危害性。詳言之，在刑法立法階段，立法者注重的是宏觀(guān)的、抽象的社會(huì )危害性，而在刑事司法階段，司法職員則更加關(guān)注微觀(guān)的、具體的社會(huì )危害性。譬如，就搶劫罪而言，立法者只能對那些以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其它手段當場(chǎng)劫取他人財物的行為規定為犯罪，這種犯罪，實(shí)際上是一類(lèi)危害行為的集合或者叫做定罪量刑的“指導形象”。而在司法實(shí)踐中，如何認定構成搶劫罪，實(shí)在就是一個(gè)把以搶劫為特征的一類(lèi)行為的抽象的社會(huì )危害性具體化的過(guò)程。

　�。ǘ�）刑事違法性的內涵及其判定

　　1.刑事違法性之內涵：

　　我以為，對刑事違法性概念本身應當作以明確地界定。由于，就字面上來(lái)講，刑事違法性是指違反刑事法的屬性，而就出在這里。眾所周知，刑事法本身不僅僅指的是包括刑法典、單行刑法及附屬刑法在內的廣義刑法，而且還指除此之外的刑事訴訟法。盡管有學(xué)者從刑法與刑事訴訟法兩者的關(guān)系或者從它們在國家實(shí)現追究刑事責任的活動(dòng)中所處的地位與作用及其所表現出來(lái)的密切關(guān)系上，把刑法稱(chēng)作實(shí)體刑法而把刑事訴訟法稱(chēng)作形式刑法，表面上看，兩者統稱(chēng)為“刑法”，但是，我們不能將“形式刑法”視為這里所說(shuō)的刑法。道理很簡(jiǎn)單，單純違反刑事訴訟法之行為有的可能是一種犯罪行為，但違反刑事訴訟法與犯罪本身并不是一碼事。況且，對于那些因違反刑事訴訟法而構成犯罪之行為的定罪量刑的唯一依據只能是實(shí)體刑法，刑事訴訟法本身是無(wú)能為力的。盡管我國的刑事訴訟法中也規定有刑事執行程序，那也僅僅是程序而已。由此看來(lái)，所謂的“刑事違法性”應當理解為對廣義的實(shí)體的刑法的違反，而不應當理解為也包括對刑事訴訟法的違反。

　　在明確了刑事違法性的范圍以后，那么，刑事違法性的含義究竟是什么？該如何表述？對此，馬克昌教授曾指出，“行為的刑事違法性，指行為違反刑法規范，也可以說(shuō)是，行為符合刑法規定的犯罪構成�！盵2]（p29-41）筆者贊成這一提法，質(zhì)言之，刑事違法性就是行為對刑法規范的違反，而判定刑事違法性的唯一標準就是犯罪構成。這里必須澄清的是，西方刑法理論中對違法性有客觀(guān)違法與主觀(guān)違法之分，我國刑法學(xué)界對構成故意犯罪也有違法性熟悉不要說(shuō)與違法性熟悉必要說(shuō)之爭，對這些觀(guān)點(diǎn)，筆者以為，我國刑法中一貫堅持主客觀(guān)相同一原則，以為犯罪構本錢(qián)身就是一系列主客觀(guān)因素的有機同一，所以，所謂主觀(guān)違法與客觀(guān)違法之說(shuō)法因其不符合我國刑法之規定，故為我們所不采。至于違法性熟悉必要與不要之爭，筆者持違法性熟悉必要說(shuō)，道理同樣是，沒(méi)有違法性熟悉就不存在主觀(guān)違法的題目，缺少主觀(guān)違法是談不上犯罪故意題目的，否則就有客觀(guān)回罪之嫌。

　　2.刑事違法性之判定

　　其一，根據行為所違反的刑法規范的屬性來(lái)看，刑事違法性包括普通刑法的刑事違法性、單行刑法的刑事違法性、附屬刑法的刑事違法性，它們統稱(chēng)為刑事違法性。

　　其二，根據犯罪的分類(lèi)來(lái)看，刑事違法性包括：自然犯的刑事違法性與法定犯的刑事違法性。前者的特點(diǎn)表現為，其違法性一般具有專(zhuān)屬性和相對獨立性。譬如，故意殺人罪的違法性就不存在從一般違法到行政違法直至嚴重違法而構成犯罪的場(chǎng)合，換言之，故意殺人本身就具有刑事違法性，盡管我國刑事法中規定可以對殺人犯要求使其承擔相應的民事責任，這在某種意義上可以說(shuō)是民事上的故意殺人，但是，這種場(chǎng)合只能作為故意殺人刑事違法的伴生物，而不像美國的辛普森案那樣，可以單獨成立民事殺人。而法定犯的刑法違法性則表現為雙重違法性，既違反行政或者經(jīng)濟法規，又觸犯刑律，僅從刑法上或者僅從行政法規上是不能判定刑事違法性之有無(wú)、大小，必須將兩者結合起來(lái)才能確定其刑事違法性。

　　二、社會(huì )危害性與刑事違法性關(guān)系之界定

　�。ㄒ唬﹥烧咴诹⒎ㄉ现�關(guān)系：社會(huì )危害性決定刑事違法性

　　總的來(lái)講，在刑法立法上，社會(huì )危害性決定刑事違法性，也就是說(shuō)，先有社會(huì )危害性后有刑法違法性，沒(méi)有社會(huì )危害性就不應當有刑事違法，兩者之間是一種決定與被決定、根源與派生的關(guān)系。

　　這一使我們回到了刑法學(xué)中一個(gè)古老的爭議話(huà)題，即到底是先有犯罪后有刑法還是先有刑法然后才有犯罪。對此，我們當然贊成唯物辯證法導師馬克思的觀(guān)點(diǎn)，即以為犯罪在先，刑法在后，由于假如沒(méi)有犯罪，就既沒(méi)有可能也有沒(méi)有必要制訂刑法。這就告訴我們，犯罪本來(lái)是一種不以刑法為條件而存在的客觀(guān)現象，而這種本來(lái)的犯罪當然有別于刑法視野中罪刑法定原則下的犯罪，應當說(shuō)這種犯罪，從本源意義上來(lái)說(shuō)僅僅是社會(huì )學(xué)上的犯罪，只不過(guò)立法者通過(guò)刑法立法把它們規定為犯罪，才使得它們名正言順地被稱(chēng)為犯罪。眾所周知，在高度的人類(lèi)社會(huì )法治文明的今天，這種本源意義上的犯罪仍然時(shí)常產(chǎn)生，它同樣是左右著(zhù)當今立法者進(jìn)行犯罪化的根據所在。而這種情形恰似本源意義上的犯罪在上被犯罪化的場(chǎng)合。由此可知，不論是社會(huì )學(xué)意義上的犯罪抑或是刑法中的犯罪，其共同之處就在于它們都具有嚴重的社會(huì )危害性。但是，罪刑法定原則之下的犯罪除了必須具有嚴重的社會(huì )危害性之外，還必須要有刑法規范的明文規定才行。

　�。ǘ�）兩者在司法上之關(guān)系：刑事違法性征表社會(huì )危害性

　　在我國刑法學(xué)中，關(guān)于犯罪特征的通說(shuō)以為犯罪有三個(gè)特征，即嚴重的社會(huì )危害性、刑法違法性、刑罰當罰性。[①]

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