共同海損與過(guò)失

摘 要：結合國際上處理共同海損與各方當事人之間過(guò)失的不同立法例，闡述了共同海損的成立、理算以及分攤與過(guò)失之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：共同海損 過(guò)失

　　共同海損是海商法中最為古老最具特色的制度之一。是“一人為大家做出的犧牲由大家分攤”的“同船共濟”精神在上的直接表現形式。其目的是為了保障海上人身和財產(chǎn)的安全，鼓勵船長(cháng)在船貨面臨危險時(shí)積極采取措施使船貨盡早脫離危險，并基于公平原則要求各受益方分攤由于采取此項措施而帶來(lái)的損失的法律制度。

在海上航行過(guò)程中，引起海損的原因是各種各樣的，可以是災難、意外事故也可以是有關(guān)方的過(guò)失所引起。假如是由于自然災難或意外事故致使船舶、貨物和船上其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為此采取措施造成的犧牲和用度支出，屬于共同海損當屬無(wú)疑。但是假如引起船貨和其它財產(chǎn)遭遇的共同危險是由有關(guān)方的過(guò)失引起的，是否會(huì )構成共同海損，是否需要進(jìn)行理算并要求各方當事人分攤損失，這在國際上主要有兩種模式。一是無(wú)論發(fā)生危險的原因是什么，只要危險客觀(guān)存在且威脅到船舶、貨物和其他財產(chǎn)的共同安全，船長(cháng)即可采取措施使船貨脫離危險。因此產(chǎn)生的損失都可以作為共同海損，不過(guò)失方要求理算并分攤共同海損的權利，但是，非過(guò)失方或者過(guò)失方可以就此項過(guò)失提出賠償請求或者進(jìn)行抗辯。另一種模式則以為共同海損是否成立，應以原因和結果不能分割為條件。下面將詳述之。

一、共同海損與過(guò)失的立法模式

《1994年約克－安特衛普規則》采用了第一種模式，這也是盡大多數國家所采納的模式。其中字母規則D規定“引起共同海損特殊犧牲、特殊用度的事故，可能是由航程中一方的過(guò)失造成的，不影響該方要求分攤共同海損的權利；但是，非過(guò)失方或者過(guò)失方可以就此項過(guò)失提出賠償請求或者進(jìn)行抗辯�！鄙鲜鲆幎☉�當從兩個(gè)層面往理解：

1.過(guò)失不影響共同海損的成立，共同海損的理算不考慮過(guò)失。共同海損成立及理算與共同海損分攤是兩個(gè)層面或兩個(gè)階段的題目，不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海損成立條件，即可公布共同海損并請求理算，此時(shí)并不考慮對引發(fā)共同海損的直接原因的法律定性，即不考慮是意外事故還是承運人可免責或不可免責過(guò)失引發(fā)共同海損。也就是說(shuō)共同海損理算與過(guò)失責任確認分開(kāi)處理的原則。實(shí)踐中，即使船方懷疑共同海損事故是其自身不能免責的過(guò)失所致，仍可公布共同海損，并申請共同海損理算，而將過(guò)失責任的認定賦予法院或仲裁機構裁決。

2.假如在共同海損分攤之時(shí)或之前，海損事故的原因能夠確定是由一方不可以免責的過(guò)失所引起的，其它非過(guò)失方就無(wú)須參與分攤共同海損損失，還可以向過(guò)失方要求賠償損失；假如海損事故的原因是由可以免責的過(guò)失引起的，其它非過(guò)失方應當參與分攤共同海損。假如在分攤之時(shí)或之前，不能確定海損事故是由哪方過(guò)失所引起，則不影響各方分攤。事后有關(guān)事故發(fā)生的原因假如被認定為是某方不能免責的過(guò)失所引起，則其它已經(jīng)參與分攤的各方有權就已經(jīng)分攤的共同海損連同事故造成的損失，向該過(guò)失方追償。

法律之所以這樣規定的理由主要是：1）共同海損是獨立于運輸合同的一種特殊法律制度，假如承運人未能履行合同義務(wù)，不論其有無(wú)過(guò)錯，也不論其過(guò)失屬于免責還是不能免責，均不應改變共同海損行為固有的性質(zhì)。另外固然共同海損的成立、理算、分攤并非取決于產(chǎn)生共同海損事故的原因，但是，并不妨礙非過(guò)失方與過(guò)失方就此項過(guò)失提出索賠和抗辯。[1]2）進(jìn)行共同海損理算的理算機構和理算師屬于民間機構和民間人士，既不是仲裁員，也不是法官，無(wú)權就航程中的過(guò)失責任題目進(jìn)行決定。3）將共同海損理算與過(guò)失責任認定分開(kāi)，旨在避免共同海損各有關(guān)方因事故責任爭執而引起擴大財產(chǎn)損失，增加不必要的理算遲延。 [1]4）即使承運人對于共同海損事故具有不能免責的過(guò)失，承運人出于保險索賠目的仍然需要理算。根據船殼險，假如承運人對于船舶不適航不屬于明知故犯，保險公司仍負責賠償船舶的共同海損犧牲以及船舶應分攤的共同海損用度，因此，共同海損理算是必要的。最后，對于貨方公道拒盡分攤的金額，船東一般可以取得船東保賠協(xié)會(huì )賠償，為此也應進(jìn)行共同海損理算。[2]

但是對于把共同海損的成立、理算與分攤和過(guò)失責任的認定相分離的做法也受到很多人的批評。共同海損的理算十分繁瑣，根據我國的經(jīng)驗，從共同海損宣告后，開(kāi)始收集擔保文件，到理算書(shū)編制完畢，一般需要兩三年的時(shí)間。根據D條規定，“先理算、后分攤”和“先分攤、后追償”的做法，理算人化了大量時(shí)間和精力編制了理算書(shū)，除了船舶所有人向保賠協(xié)會(huì )索賠、貨方拒付共同海損分攤金額外別無(wú)用處，這樣理算所花代價(jià)太高�！笆构餐�海損理算成為無(wú)用勞動(dòng)，昂貴的理算用度也將白白支出。[3]（一般情況下，一張提單要支付70到100美元理算費。班輪如載有上千票貨物，理算用度將十分可觀(guān)，有時(shí)甚至超過(guò)應分攤的共同海損金額）。

因此另一種觀(guān)點(diǎn)以為，船方提出共同海損，理算人正式理算之前，必須首先明確責任，假如引起共同海損事故確系船方不可免責的過(guò)失所致，理算人就可以不進(jìn)行理算，這樣可以避免繁瑣的理算、高昂的本錢(qián)以及理算后的訴訟和追償。

國際貿易促進(jìn)委員會(huì )所制定的《北京理算規則》就是針對這種情況確立了“先判定責任，后進(jìn)行理算”的原則。該規則第2條第3款規定：“對作為共同海損提出理算的案件，假如構成案件的事故確系運輸合同的一方不能免責的過(guò)失所引起的，則不進(jìn)行共同海損的理算，但可以根據具體情況，通過(guò)協(xié)商另作適當處理�！薄侗本┮巹t》改變了《約克－安特衛普規則》關(guān)于理算不同過(guò)失責任掛鉤的規定和習慣做法。不少人以為這樣的做法更為有效、簡(jiǎn)便。

我國《海商法》第197條的規定和《約克－安特衛普規則》的規定一致，但是法院仍然可以將有關(guān)當事人的過(guò)失與共同海損案件合并審理，這也符合我國民事訴訟法的規定。我國《海商法》關(guān)于共同海損成立與共同海損理算條款均為非強制性的，因此在確定共同海損理算規則的適用上，合同有約定的，適用合同約定的理算規則；合同無(wú)約定的，適用我國《海商法》的規定。

二、引起共同海損的過(guò)失方應承擔的責任

《北京規則》與《約克－安特衛普規則》及我國海商法規定的不同之處主要在于關(guān)于共同海損的成立、理算、分攤是否和過(guò)失相分離。二者都并沒(méi)有否認過(guò)失方應根據相應承擔或免除責任。具體來(lái)講，主要可分為以下幾種情況：

1.引起船貨和其它財產(chǎn)遭受共同危險的事故是由第三人過(guò)失引起的，根據《約克－安特衛普規則》則不共同海損的成立、理算與分攤，有關(guān)各方因此分攤的共損額依法有權向有過(guò)失的第三人索賠，并對此過(guò)失帶來(lái)的其它單獨海損進(jìn)行索賠。根據《北京規則》也是一樣。

2.假如法院或仲裁機構確認引起共同海損損失的事故是由貨方過(guò)失造成的，貨方不能以共同海損要求其它船上各方分攤，假如其它方已經(jīng)分攤了損失額，則有權向有過(guò)失的貨方進(jìn)行追償，并要求其承擔其它損失。1974年，史密斯公司訴馬拉農一案中，美國紐約南部管區聯(lián)邦地區法院最后認定引發(fā)共同海損事故原因是由于鳀魚(yú)粉發(fā)熱引起火災，是由于貨物的潛伏缺陷所致，因此，貨方不能以共同海損從船方得到補償，船方則有權要求貨方分攤共同海損。[4]

3.引起共同海損的事故是由于承運人不可免責的過(guò)失所引起的，船方無(wú)權要求分攤共同海損，并應賠償因此所造成的損失。根據我國海商法規定，承運人在開(kāi)航前和開(kāi)航當時(shí)應謹慎處理使船舶各方面適航，應當在整個(gè)航程中妥善謹慎地治理貨物，應當按照約定的或地理的或習慣的航線(xiàn)航行，不得不公道繞航，假如存在上述過(guò)失致使共同海損事故發(fā)生，則船方無(wú)權要求共同海損的分攤，并應承擔為此給他方帶來(lái)的損失。另外，由于承運人過(guò)失所引發(fā)的火災也是一樣。假如他方已經(jīng)分攤的，則船方應予退還。對此我國北海海事法院已有判例可供。[5]在海南華聯(lián)輪船公司訴廣西國際合作經(jīng)貿公司等共同海損分攤一案中。判決書(shū)認定，共同海損成立，但是引發(fā)共同海損事故的原因是，“老齡化的‘琴海108’輪，其主機每一個(gè)缸之密封環(huán)全都老化和不氣密，”“這明顯是謹慎專(zhuān)業(yè)職員以慣常檢查船舶所能夠發(fā)現的缺陷，不屬船舶潛伏缺陷。由此非潛伏缺陷所致的船舶不適航，承運人不能免責�！辈荒芤�求貨方分攤共同海損。

4.引起共同海損的損失是由于承運人可以免責的事故所致，則承運人可以要求共同海損的分攤，各分攤方也不得以此進(jìn)行抗辯。我國海商法以及《海牙－維斯比規則》都采取不完全過(guò)失責任制，答應承運人在航海過(guò)失、管船過(guò)失以及非由于承運人本人過(guò)失所引起火災造成的損失免責。因此，假如是在駕駛船舶或者治理船舶中過(guò)失以及因船長(cháng)、船員、引航員或者承運人的其他受雇人過(guò)失所致的火災引發(fā)共同海損，則其它各方不得以此要求拒盡分攤共同海損。但是假如根據《漢堡規則》的完全過(guò)失責任制，則無(wú)論何種過(guò)失所引起的共同海損，承運人都不得免除賠償責任。

最后，應當留意的是，由于我國沿海運輸實(shí)行完全過(guò)失責任制，承運人有過(guò)失就應當承擔責任，不存在過(guò)失免責的例外，因此也不存在承運人有過(guò)失還可以要求他方分攤共同海損的。[6]

參考

[1] 於世成，楊召南，汪淮江編著(zhù)《海商法》．法律出版社．1997年12月版，第290頁(yè)．

[2] 郁志轟，沈秋明編著(zhù)．《海商法學(xué)》，杭州大學(xué)出版社．1996年10月版．第228頁(yè)．

[3] 趙德銘主編．《國際海事法學(xué)》．北京大學(xué)出版社．1999年1月版．第581～582頁(yè)．

[4] 何麗新，饒玉林主編．《海商法》，廈門(mén)大學(xué)出版社．2004年3月版．第237頁(yè)．

[5] 郁志轟著(zhù)．《美國海商法》，杭州大學(xué)出版社．1996年版．第212頁(yè)．

[6] 見(jiàn)北海海事法院（2000）海商初字第054號．

[7] 參見(jiàn)金正佳主編《中國典型海事案例》．《“龍橋”輪共同海損分攤糾紛案》．法律出版社．1998年11月版．第572～575頁(yè)．

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