所有權保存制度中出賣(mài)人取回權的法律性質(zhì)--就物求償說(shuō)之檢討

所有權保存，是指在買(mǎi)賣(mài)合同中，雙方當事人約定買(mǎi)受人先占有使用標的物，但在雙方約定的特定條件成就前，出賣(mài)人仍保存標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買(mǎi)受人的制度。據學(xué)者，羅馬法上曾有類(lèi)似制度，德國普通法亦承認該制度，但由于在當時(shí)利用甚少，因而不為眾人所重視。19世紀末期，隨著(zhù)信用的，分期付款交易的日益興盛，所有權保存作為分期付款交易的方式之一，以其特有的制度設計，實(shí)現了買(mǎi)受人對標的物的提前利用，并為出賣(mài)人實(shí)現債權提供了有效便捷的擔保，實(shí)現利益均衡，保障交易安全的效用。因而，所有權保存制度紛紛為英美法系及大陸法系所普遍采用。適應這一立法趨勢和我國市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展的要求，１９９９年制定的我國《合同法》的１３４條規定："當事人可以在買(mǎi)賣(mài)合同中約定買(mǎi)受以為履行支付價(jià)款或其他義務(wù)的，標的物的所有權屬出賣(mài)人。"從而確定了我國的所有權保存制度，具有重要意義。但這一規定未臻完善，本文擬就所有權保存制度中出賣(mài)人取回權的性質(zhì)作一探討。

一、學(xué)說(shuō)分歧簡(jiǎn)介
　　在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，買(mǎi)受人在約定的特定條件成就前，可以說(shuō)先占有使用標的物，并享有指向標的物的所有權。而出賣(mài)人則以保存所有權的方式作為債權的擔保，并且擁有于特定條件下的對于標的物的取回權。出賣(mài)人取回標的物后，如買(mǎi)受不于一定期間內履行契約回贖標的物的，出賣(mài)人即可將標的物再出賣(mài)。
　　所為出賣(mài)人的取回權，是指在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，在買(mǎi)受人有特定的違約行為，致?lián)p害出賣(mài)人正當權益時(shí)，出賣(mài)人依法享有的自買(mǎi)受人處取回標的物的權利。對此，《美國同一商法典》的9-５03條及我國地區《動(dòng)產(chǎn)擔保交易法》的28條均著(zhù)有明文。德國民法雖未有明文規定，但學(xué)說(shuō)判例以為基于保存所有權本質(zhì)及其擔保債權的功能，買(mǎi)受人不依約定履行義務(wù)，清償不能或其行為違反契約，尤其因不當使用標的物，致危害出賣(mài)人的擔保利益時(shí)，出賣(mài)人得取回標的物。［１］然而，關(guān)于出賣(mài)人取回權的法律性質(zhì)，學(xué)者間存在諸多爭議，主要有［２］：
　�。�、解除權效力說(shuō)。此說(shuō)為林永榮先生所倡。他以為："契約當事人之一方遲緩給付者，他方得定相當期限，催告其履行，如于期限內仍不履行時(shí)，得解除其契約，此為第254條規定關(guān)于契約解除之原則。附條件買(mǎi)賣(mài)契約，亦為契約之一種，本條之規定，原可適用之，惟本文第28條第1款對于買(mǎi)受人不依約定償還價(jià)款，亦即遲緩給付者，已另定其行使物權與債權之，亦即取回標的物，并以之再行出賣(mài)，所定附條件買(mǎi)賣(mài)契約，因之而失其效力。此項契約之失效，乃基于取回權之行使，故取回權之行使，亦生解除權之效力。"
　�。�、就物求償說(shuō)。此說(shuō)以王澤鑒先生為代表，并已為我國大陸學(xué)者廣泛接受。［３］該說(shuō)以為："附條件買(mǎi)賣(mài)所規定之取回制度，應解釋為系出賣(mài)人就物求償價(jià)金之特別程序。從整個(gè)取回制度以言，其與強制執行，基本上似無(wú)差異。其取回類(lèi)似強制執行法的查封；買(mǎi)受人之回贖類(lèi)似強制執行法的撤銷(xiāo)查封；出賣(mài)程序類(lèi)似強制執行法的拍賣(mài)程序。"
　�。�、附法定期限解除契約說(shuō)。該說(shuō)為黃靜嘉先生所倡，他以為："取回系附有法定期間之解除契約，出賣(mài)人取回買(mǎi)賣(mài)契約標的物，契約尚未解除，須至回贖期間已過(guò)，買(mǎi)受人不為回贖時(shí)，契約始行解除。買(mǎi)受人不待回贖期間經(jīng)過(guò)，即為再出賣(mài)之請求，或因有急迫情事，出賣(mài)人不待買(mǎi)受人回贖，徑行為再出賣(mài)者，亦生同樣效果。解除契約后原則上雙方應負恢復原狀之義務(wù)，出賣(mài)人取回標的物，其所受領(lǐng)之標的物應返還買(mǎi)受人，買(mǎi)受人對使用標的物之代價(jià)及所致之損害應負賠償責任。惟因使用標的物之代價(jià)及損害賠償，往往不易確定，故法律采用再出賣(mài)之方式以清算解約后雙方之權利義務(wù)關(guān)系。換言之，再出賣(mài)僅為確定請求范圍之方法，出賣(mài)人由自己受領(lǐng)，但因契約解除而應返還之價(jià)金中，扣除經(jīng)過(guò)再出賣(mài)所確定買(mǎi)受人使用標的物之代價(jià)及損害賠償，如有余額，應返還買(mǎi)受人，如有不足，出賣(mài)人仍得繼續追償。買(mǎi)受人不于一定期間內為再出賣(mài)之請求，而出賣(mài)人亦于取回標的物后30日內未為再出賣(mài)者，系雙方放棄清算，出賣(mài)人無(wú)償還已付價(jià)金之義務(wù)，出賣(mài)人亦失其用度及損害賠償請求權。"
上述三說(shuō)中就物求償說(shuō)為通說(shuō)。固然三說(shuō)觀(guān)點(diǎn)各異，但仍然有其共通之處。出賣(mài)人的取回權與再出賣(mài)全為兩種不同的權利，但上述三說(shuō)在論述取回權制度的法律性質(zhì)時(shí)，皆不約而同的將再出賣(mài)程序納進(jìn)進(jìn)行闡述。這或有再出賣(mài)程序與取回權有非常緊密關(guān)系的緣故。其二，就物求償說(shuō)與附法定期限解除契約說(shuō)固然所持觀(guān)點(diǎn)不同，但在出賣(mài)人行使取回權，取回標的物時(shí)是否即已發(fā)生解除契約此一上，卻是結論相同，都以為不導致契約的解除。二者所不同的在于出賣(mài)人再出賣(mài)或買(mǎi)受人已過(guò)回贖期不回贖標的物之時(shí)，是否發(fā)生解除契約的效果的題目上觀(guān)點(diǎn)各異。

二、各學(xué)說(shuō)之評析
　�。�、解除權效力說(shuō)
　　此種觀(guān)點(diǎn)，頗值，然而其中存在明顯缺陷：（１）從保存所有權的功能上看，其目的在于出賣(mài)人債權的擔保。出賣(mài)人行使取回權，其目的在于借助取回權的行使實(shí)現合同，而非解除合同。但次說(shuō)以為出賣(mài)人行使取回權之時(shí)即發(fā)生解除契約的效力，實(shí)與保存所有權的目的不符。（２）此說(shuō)將出賣(mài)人行使取回權的效力等同于再出賣(mài)。解除權效力說(shuō)以為出賣(mài)人取回標的物，并再行出賣(mài)，則所附條件買(mǎi)賣(mài)契約因此而失其效力，因而，取回權的行使亦生解除權的效力。解除權的效力由出賣(mài)人取回標的物后再出賣(mài)而發(fā)生，但這并不意味著(zhù)出賣(mài)人行使取回權之時(shí)即發(fā)生此等效力。
　�。�、就物求償說(shuō)
　�。ǎ保�從所有權保存的構成上看，王澤鑒先生的立論難謂一貫。所有權保存的法律構成，存在著(zhù)所有權構成與擔保權構成的對立。所有權保存買(mǎi)賣(mài)，是從所有權的基石上起來(lái)的制度。在買(mǎi)受人支付全部?jì)r(jià)款或完成其他約定的特定條件之前，出賣(mài)人保存標的物所有權，在買(mǎi)受人付清價(jià)款或完成其他條件后，標的物所有權才發(fā)生移轉。在承認物權行為獨立性的立法下，應以為是所有權移轉的物全行為附有停止條件；在以為物權變動(dòng)是債權行為確當然結果的立法下，則可解釋為買(mǎi)賣(mài)合同這一債權行為附有停止條件，從而使買(mǎi)賣(mài)合同的所有權移轉效力受到限制。在所有權構成下，當買(mǎi)受人不履行義務(wù)時(shí)，因出賣(mài)人尚未將標的物所有權移轉于買(mǎi)受人，出賣(mài)人可以依約行使取回權，取回標的物。從債權擔保的角度看，所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，出賣(mài)人在買(mǎi)受人付清價(jià)款或完成其他條件之前，以保存所有權的方式作為債權的擔保。假如買(mǎi)受人不履行義務(wù)，出賣(mài)人即可取回標的物，并且即使在價(jià)金債權超過(guò)訴訟時(shí)效，出賣(mài)人仍然可以要求買(mǎi)受人返還標的物。所有權保存具有物的擔保所特有的優(yōu)先受償的效力，但這一效力直接指向的對象不是變價(jià)所得的金錢(qián)，而是直接采取取回標的物的實(shí)物形式。因此，無(wú)論是從所有權構成出發(fā)回是從擔保權構成出發(fā)，都?
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　　在所有權保存的法律性質(zhì)這一上，王澤鑒先生贊同附停止條件所有權移轉說(shuō)，此說(shuō)乃是從所有權構成的角度看待所有權保存制度。他以為："動(dòng)產(chǎn)擔保交易法第２６條規定買(mǎi)受人于價(jià)金一部或全部清償或完成特定條件時(shí)，始取得標的物之所有權，物權行為之效力系于價(jià)金支付之事實(shí)，故亦為附停止條件。此向規定符合當事人之意思及交易上之習慣，實(shí)稱(chēng)允當。"［４］然而，在論及取回權的法律性質(zhì)時(shí)，王澤鑒先生卻從擔保權構成出發(fā)，以為取回制度系出賣(mài)人就物求償價(jià)金的特別程序，并針對"標的物既為出賣(mài)人所有，自無(wú)就自己所有物變價(jià)受償之理"的見(jiàn)解提出反駁，以為"出賣(mài)人于取回后再出賣(mài)時(shí)放棄保存之所有權，條件因而成就，買(mǎi)受人取得物之所有權。亦可以為，動(dòng)產(chǎn)擔保交易法既然規定出賣(mài)人得就自己之物變賣(mài)求償，則法律擬制標的物之所有權已移轉于買(mǎi)受人。"［５］所有權保存制度，其法律構成存在所有權構成與擔保權構成的對立，王澤鑒先生在所有權保存的法律性質(zhì)上采所有權構成，在出賣(mài)人取回權的法律性質(zhì)上卻改采擔保權構成理論，其立論實(shí)難謂一貫。
　�。ǎ玻�從擔保權構成說(shuō)出發(fā)，亦難得出就物求償說(shuō)的結論。在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，出賣(mài)人以保存所有權的方式作為其債權的擔保，此種擔保所指向的是標的物的實(shí)物形式，而不是標的物變價(jià)所得的價(jià)金。然而，就物求償說(shuō)將出賣(mài)人的債權擔保擴展至標的物變價(jià)所得的價(jià)金，以為出賣(mài)人于取回后再出賣(mài)時(shí)，買(mǎi)受人因出賣(mài)人放棄保存的所有權或法律的擬制而取得標的物所有權，因而出賣(mài)人可以就標的物變價(jià)受償。此種觀(guān)點(diǎn)，筆者不敢茍同。首先，在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，出賣(mài)人是一種有別于質(zhì)權、抵押權等的特殊擔保方式，即以保存標的物所有權的方式作為其債權的擔保。按照就物求償說(shuō)，出賣(mài)人于取回標的物后再出賣(mài)時(shí)放棄保存之所有權，或以為法律擬制標的物所有權在再出賣(mài)時(shí)已移轉于買(mǎi)受人，但是出賣(mài)人以保存所有權作為債權的擔保，標的物所有權既已回于買(mǎi)受人，出賣(mài)人即已喪失其所有權，因而也喪失了其債權的擔保，這樣出賣(mài)人憑借何種權利將標的物再出賣(mài)，又何以以標的物變價(jià)價(jià)金優(yōu)先受償？其次，以為法律擬制標的物之所有權在再出賣(mài)時(shí)已轉移于買(mǎi)受人并無(wú)根據，而且是對出賣(mài)人所有權的侵害。在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，買(mǎi)受人只有付清價(jià)款或完成雙方當事人的其他特定條件，方可取得標的物所有權，否則，買(mǎi)受人就不能取得標的物?
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　�。ǎ常�從所有權構成出發(fā)，也得不出就物求償說(shuō)的結論。所有權保存是一種附停止條件的所有權移轉行為，在買(mǎi)受人付清價(jià)款或完成約定的其他條件后，標的物所有權才發(fā)生移轉。附停止條件行為，于條件成就與否未定時(shí)，法律行為的效力發(fā)生與否，處于未確定狀態(tài)。就物求償說(shuō)人為地擬制出賣(mài)人于取回標的物后再出賣(mài)時(shí)放棄所有權，條件因而成就，買(mǎi)受人取得標的物所有權。按照附條件買(mǎi)賣(mài)合同，即使出賣(mài)人放棄保存的所有權，所有權保存買(mǎi)賣(mài)中所附條件亦不能因此而成就，除非雙方當事人約定出賣(mài)人再出賣(mài)時(shí)放棄所有權為條件成就。但是，出賣(mài)人為自身利益計，萬(wàn)難為此種約定。因而，即使以為出賣(mài)人在出賣(mài)時(shí)放棄保存的所有權，買(mǎi)受人亦無(wú)法取得標的物所有權。 出賣(mài)人放棄保存的所有權，并不能當然推定其有移轉標的物所有權于買(mǎi)受人的意思。出賣(mài)人放棄保存的所有權只能導致標的物成為無(wú)主之物，這并非擬制出賣(mài)人再出賣(mài)時(shí)放棄標的物所有權的初衷。因此欲使買(mǎi)受人獲得所有權，不能從條件著(zhù)手，而只能通過(guò)對出賣(mài)人的再出賣(mài)作移轉標的物所有權于買(mǎi)受人的意思進(jìn)行擬制，但此種擬制之弊已如上所述。
　�。�、附法定期限解除契約說(shuō)
附法定期限解除契約說(shuō)以為出賣(mài)人于取回標的物后再出賣(mài)，即發(fā)生合同解除的效果。此觀(guān)點(diǎn)實(shí)值贊同，但是該說(shuō)卻完全忽視了合同解除的程序要求，以為買(mǎi)受人不于一定期間內為再出賣(mài)請求，而出賣(mài)人也未再出賣(mài)時(shí)，亦發(fā)生合同解除的效果，這實(shí)與法律規定不符。依民法及判例，解除權的行使須向他方當事人以意思表示為必要，此種意思表示自到達他方當事人時(shí)方才發(fā)生解除合同的效力。臺灣地區法院判例以為，如使用其他交易觀(guān)念以為含有解除合同意義的文字的，亦無(wú)不可。［６］在臺灣地區《動(dòng)產(chǎn)擔保交易法》未設有明文規定時(shí)，有關(guān)合同解除的方式應準用臺灣民法的有關(guān)規定。因此，在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，出賣(mài)人在一定期間內未為再出賣(mài)的，并不能當然視之為合同解除，而應以出賣(mài)人有否向買(mǎi)受人為解除合同的意思表示而有所區別。
　　有論者以為再出賣(mài)程序是出賣(mài)人實(shí)現價(jià)金債權的自我救濟手段，他與強制執行法的拍賣(mài)程序的目的是相同的，即實(shí)現債權。進(jìn)而以為，附法定期限解除契約說(shuō)以為再出賣(mài)程序僅僅是確定出賣(mài)人請求權范圍的方式，顯然有悖于一般的操縱法則，由于社會(huì )共有估價(jià)等便利方式可用，大可不必舍簡(jiǎn)就繁，采用耗時(shí)費力，手續復雜的再出賣(mài)程序。［7］筆者以為，再出賣(mài)程序確如論者所言，其目的在于實(shí)現出賣(mài)人的債權，但此債權并非原所有權保存買(mǎi)賣(mài)之債，而是合同解除之后產(chǎn)生的損害賠償之債。合同解除后，不僅使雙方當事人從合同約束中解脫出來(lái)，而且通常亦使當事人負有返還給付的義務(wù)。合同解除并不使合同溯及既往的消滅，違反合同義務(wù)所導致的損害賠償義務(wù)，仍然可以主張。依我國臺灣地區《動(dòng)產(chǎn)擔保法交易》第28-30條的規定，出賣(mài)人取回標的物后，買(mǎi)受人在一定條件下，得回贖該物或請求出賣(mài)人將標的物再出賣(mài)；出賣(mài)人再出賣(mài)物品所得價(jià)款，應先沖抵用度，次沖利息，再沖原本，如有剩余，應返還買(mǎi)受人，如有不足，出賣(mài)人的繼續追償。此規定可以被視為是關(guān)于合同解除后產(chǎn)生的恢復原狀（損害賠償）之債的履行的規定。至于再出賣(mài)程序的規定，則是法律價(jià)值選擇的結果。在實(shí)現債權時(shí)，法律在公平與效率可以有多種選擇，其?
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三、本文的觀(guān)點(diǎn)
　　我國《合同法》第１３４條規定了所有權保存制度，但并未對取回制度作任何規定，也未對出賣(mài)人取回標的物后再出賣(mài)是否發(fā)生解除合同的效力作任何規定。然而，依我國《合同法》第167條的規定，分期付款的買(mǎi)受人未支付到期價(jià)金的金額達到全部?jì)r(jià)款的五分之一的，出賣(mài)人可以要求買(mǎi)受人支付全部?jì)r(jià)款或者解除合同。此項規定明確賦予出賣(mài)人在買(mǎi)受人有一定違約行為時(shí)的解除權。固然此項規定的具體有欠周全，片面地夸大了出賣(mài)人的利益，而對買(mǎi)受人的利益則顯然保護不夠，但是此項規定明確顯示了我國在此上的立法取向，即在一定條件下賦予出賣(mài)人以解除權。依我國《合同法》第９４條的規定，當事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在公道期間內仍為履行的，或當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現合同目的的，或有規定的其他情形，另一方當事人可以依法解除合同。因此，在所有權保存買(mǎi)賣(mài)中，出賣(mài)人取回標的物后，買(mǎi)受人為在一定期限內回贖的，出賣(mài)人可以該條規定解除合同。此為出賣(mài)人解除合同的實(shí)體要件，出賣(mài)人如欲達解除合同的效果，則亦需符合解除合同的程序要求。我國《合同法》第9
6條規定，出賣(mài)人依９４條規定解除合同的，以向買(mǎi)受人為解除合同的意思表示為必要，合同自該意思表示到達買(mǎi)受人時(shí)發(fā)生解除的效力。因此，出賣(mài)人于取回標的物后再出賣(mài)的，在再出賣(mài)之日前一定期間內通知買(mǎi)受人，此項通知則可視為出賣(mài)人向買(mǎi)受人為解除合同的意思表示�；刳H期已經(jīng)過(guò)，買(mǎi)受人未為回贖且在法定期間內未請求出賣(mài)人再出賣(mài)，出賣(mài)人在法定期間也未出賣(mài)的，應區別出賣(mài)人有否向買(mǎi)受人為解除合同的意思表示分別對待，不可當然視之為發(fā)生合同解除的效果。出賣(mài)人如有為此項通知的，則發(fā)生合同解除的效力，如未為此項通知的，則不發(fā)生合同解除的效力。




注：［1］王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例》，政法大學(xué)出版社，1998年版，第173頁(yè)
　�。�2］王澤鑒：同上，第177-181頁(yè)
　�。�3］見(jiàn)王軼：《所有權保存制度研究》，載梁彗星主編：《民商***叢》第6卷，法律出版社，1997年版，第645頁(yè)；李輝東：：《所有權保存制度研究》，載梁彗星主編：《民商***叢》第18卷，法律出版社，2001年版，第57頁(yè)；龍著(zhù)華：《論所有權保存買(mǎi)賣(mài)制度中出賣(mài)人的取回權》，載《法商研究》，2000年第４期；周顯志、張永忠：《所有權保存的分期付款消費信貸法律題目探討》，載《暨南學(xué)報》（哲社版），2002年第１期
　�。�4］王澤鑒：同上，第132頁(yè)
　�。�5］王澤鑒：同上，第180-181頁(yè)
［6］黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第526頁(yè)
　�。�7］龍著(zhù)華：同上；王澤鑒：同上，第180頁(yè)

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