- 相關(guān)推薦
刑事訴訟法學(xué)研究范式的反思（一）
關(guān)鍵詞: 刑事訴訟法學(xué)/研究方法/題目意識/對策法學(xué)/解釋/實(shí)證方法一、引言
近年來(lái)，在眾多法學(xué)研究者的共同努力下，刑事訴訟法學(xué)研究出現了一些新的進(jìn)展。法學(xué)者們幾乎普遍開(kāi)始關(guān)注法律規則和司法實(shí)踐中所存在的題目，并試圖做出一些獨到的分析和解釋?zhuān)缓芏鄬W(xué)者越來(lái)越不滿(mǎn)足于充當西方法學(xué)理論的“中國詮釋者”或“中國移植者”的傳統角色，開(kāi)始嘗試提出自己的觀(guān)點(diǎn)，努力做出自己的獨特理論貢獻；法學(xué)研究中的實(shí)證分析方法越來(lái)越得到中青年學(xué)者的接受，法學(xué)論文中論證的成分也有明顯的增加……這些無(wú)疑是一種令人欣喜的學(xué)術(shù)跡象，顯示出刑事訴訟法學(xué)與整個(gè)法學(xué)學(xué)科一樣，正在進(jìn)行艱難的學(xué)術(shù)轉型。我們有理由相信，法學(xué)研究者對學(xué)術(shù)定位、研究方法甚至整個(gè)研究范式所進(jìn)行的反思，是這門(mén)學(xué)科開(kāi)始走向成熟的標志，這肯定會(huì )有助于法學(xué)研究的健康發(fā)展。
但是，在對刑事訴訟法學(xué)的整體發(fā)展作出正面評價(jià)的同時(shí)，筆者也不得不指出，這一學(xué)科也正在面臨一些新的危機和挑戰。從近年來(lái)出版的法學(xué)論著(zhù)來(lái)看，一些學(xué)者仍然有意無(wú)意地堅持既有的學(xué)術(shù)理念和研究方法，無(wú)論是在觀(guān)點(diǎn)論證還是在學(xué)術(shù)表述上都還缺乏創(chuàng )新意識。在刑事訴訟法學(xué)的研究方面，法學(xué)者往往將自己定位為“立法專(zhuān)家”，以發(fā)現立法題目、提出改進(jìn)對策、推動(dòng)司法改革作為研究的回宿，而很少有人往反思法學(xué)家們究竟做出了怎樣的理論貢獻。于是，越來(lái)越多的人發(fā)現，法學(xué)研究經(jīng)過(guò)二十余年的積累，卻幾乎沒(méi)有提出多少獲得舉世公認的原創(chuàng )性理論，那種大師級的法學(xué)家也甚為少見(jiàn)。在研究過(guò)程中，刑事訴訟法學(xué)者更愿意孤立地從事所謂“刑事訴訟法學(xué)研究”，而很少顧及其他法律學(xué)科如憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、犯罪學(xué)、人權法等相關(guān)學(xué)科的基礎理論和發(fā)展動(dòng)向，更不要說(shuō)引進(jìn)社會(huì )學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)等社會(huì )科學(xué)的研究成果和研究方法了。結果，每當碰到一個(gè)“熱門(mén)題目”，如沉默權、辯訴交易、非法證據排除規則、刑訊逼供、超期羈押、證據展示等題目，法學(xué)者都傾向于將其視為帶有技術(shù)性的“專(zhuān)業(yè)題目”，并試圖通過(guò)考察司法實(shí)踐的題目和移植外國法的相關(guān)立法經(jīng)驗，來(lái)推動(dòng)法律規則的改變和制定，或者促使相關(guān)制度發(fā)生變革。
在這種研究方式的影響下，刑事訴訟法學(xué)研究者所能作出的理論貢獻就受到較大的限制。一個(gè)明顯的證據是，大部分法學(xué)論文和專(zhuān)著(zhù)都往往只是“曇花一現”，而不具有較強的生命力。一篇刑事訴訟方面的論文在發(fā)表十年后還能被人引用的并未幾見(jiàn)，而七、八年前出版的刑事訴訟法學(xué)專(zhuān)著(zhù)還能具有學(xué)術(shù)影響力的就更是鳳毛麟角了。不僅如此，從代表一門(mén)法律學(xué)科基本理論水平的教科書(shū)來(lái)看，刑事訴訟法學(xué)還遠遠沒(méi)有形成一個(gè)較為成熟的理論體系。表面上看，一些教科書(shū)在體例編排上增列了包括訴訟價(jià)值、訴訟目的、訴訟構造、訴訟行為、訴訟主體等在內的大量法學(xué)概念或范疇，甚至還編進(jìn)了一些“基本訴訟原則”。這似乎顯示出教科書(shū)對刑事訴訟基礎理論的總結和關(guān)注。但是，這些被視為“基本理論”的法學(xué)概念和訴訟原則，基本上屬于大陸法國家刑事訴訟理論的變相翻版而已。（注：有關(guān)刑事訴訟法學(xué)基本范疇的研究，參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》（第2章：“刑事訴訟的基本理論范疇”），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第74頁(yè)以下。）它們盡管被推崇為具有“意識形態(tài)”地位的“普遍真理”，但對于分析、解釋中國立法和司法實(shí)踐中的題目，卻缺乏足夠的說(shuō)服力。有些甚至與中國的司法制度和司法實(shí)踐還存在格格不進(jìn)之處。而在教科書(shū)的編排體系上，目前的刑事訴訟法學(xué)教材似乎還沒(méi)有真正超出第一代法學(xué)教科書(shū)的水平。（注：對于刑事訴訟法學(xué)教科書(shū)的反思，參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》（第1章：“中國刑事訴訟法學(xué)的回顧和反思”），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1頁(yè)以下。）
由此看來(lái)，刑事訴訟法學(xué)研究確實(shí)在一定程度上陷進(jìn)了困境。在筆者看來(lái)，刑事訴訟法學(xué)者假如繼續固守傳統的研究范式，而不在學(xué)術(shù)定位、研究方法上進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)轉型，就幾乎無(wú)法發(fā)展出新的法學(xué)知識，更不用說(shuō)提出具有創(chuàng )新性和開(kāi)拓性的法學(xué)思想了。有鑒于此，本文擬對刑事訴訟法學(xué)的研究范式作出反思性研究。筆者所要提出并加以論證的基本假設是：法學(xué)者應當拋棄對策法學(xué)的思路，將解釋作為學(xué)術(shù)研究的基本回宿；放棄動(dòng)輒移植外國法律制度和法學(xué)理念，減少那種沒(méi)有任何事實(shí)基礎的玄學(xué)思辨式的學(xué)術(shù)爭論，真正關(guān)注中國的題目；克服那種大而全的教科書(shū)體例式的研究方式，引進(jìn)科學(xué)的實(shí)證研究方法；摒棄那種孤立和封閉的刑事訴訟法學(xué)研究方式，從交叉學(xué)科的角度發(fā)現和選擇那些包含豐富題目的法學(xué)課題。筆者所要論證的結論是，法律制度是一種生命有機體，它不僅本身是由一系列有著(zhù)特定功能和特定結構的要素有機組合而成的，而且還受到特定的政治、社會(huì )、經(jīng)濟、文化、宗教、傳統等因素的深刻影響；法學(xué)家們的學(xué)術(shù)使命更多的應當是運用科學(xué)的方法來(lái)提出理論和思想，從而更加有效地分析題目、解釋成因并猜測未來(lái)。
二、從對策到解釋
為什么要進(jìn)行刑事訴訟法學(xué)研究？刑事訴訟法學(xué)者在研究中要追求什么樣的目標？對于這些題目，研究者盡管各有自己的體會(huì )，卻很少有論述清楚者。在刑事訴訟法學(xué)已經(jīng)有一定發(fā)展的今天，這些題目如得不到令人信服的回答，這門(mén)學(xué)科將來(lái)的發(fā)展方向就將大成題目。這是涉及到這門(mén)法學(xué)學(xué)科學(xué)術(shù)功能和學(xué)術(shù)品格定位的大題目。
比如說(shuō)，今天中國的學(xué)者討論沉默權、辯訴交易、非法證據排除規則、證據展示制度、審判前的司法審查制度等一系列的題目，經(jīng)常會(huì )有這樣的困惑：從實(shí)現程序正義的角度來(lái)看，這些規則或制度無(wú)一不是具有正當性的；從比較法的角度來(lái)看，它們也確立在幾乎所有“現代法治國家”的法律之中。但它們卻沒(méi)有一項能確立在中國法律之中。同時(shí)，經(jīng)常有來(lái)自實(shí)務(wù)界的人士果斷反對這些規則和制度，理由是它們不符合中國的國情。還有的人士主張，需要反對的不是這些制度和規則本身，而是在目前的中國法律中確立它們。究竟，中國目前的偵查制度、司法體制與這些規則和制度是不相容的。還有些人士采取“相對公道主義”的態(tài)度，也就是在承認一系列現代訴訟制度公道性的同時(shí)，主張在中國移植這些制度時(shí)需要考慮中國本土的具體情況，采取靈活的措施。（注：“相對公道主義”的提法，始見(jiàn)于龍宗智：《相對公道主義》，《中國社會(huì )科學(xué)》1999年第2期。另參見(jiàn)龍宗智：《相對公道主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁(yè)以下。）
可以說(shuō)，這樣的學(xué)術(shù)討論已經(jīng)形成了一個(gè)相對固定的模式，但也不幸地陷進(jìn)了一個(gè)惡性循環(huán)的怪圈之中。事實(shí)上，為中國法律所排斥卻具有“正當性”的原則、規則和制度遠不止上述這些。諸如具有特定身份和職業(yè)的證人擁有拒盡作證的特權、口供自愿性、偵查官員出庭作證等一系列的證據規則，包括控審分離、一事不再理、司法獨立等在內的訴訟原則，以及違反程序法的法律后果、對程序正當性的司法審查等帶有程序法特色的制度，不僅在中國目前法律中沒(méi)有確立，而且也為相當多的實(shí)務(wù)界人士所反對。而這些原則、規則和制度自身的正當性也同樣是不難論證的。在這些題目上，研究者通常截然分成三派：“激進(jìn)派”，以為這些規范在法哲學(xué)上具有正當性和普適性，因而主張全面確立它們；“守舊派”，以為這些規范幾乎都來(lái)自西方，直接引進(jìn)中國事不現實(shí)的；“折衷派”，以為應當承認這些規范的公道性，但在具體制度設計方面卻采取守舊的態(tài)度。
表面看來(lái)，刑事訴訟法學(xué)中的很多題目都引起中國學(xué)者的討論甚至爭叫，形成了一系列的熱門(mén)，顯示出學(xué)術(shù)上的繁榮。但是，只要對有關(guān)的討論稍加分析就不難得出結論：幾乎所有討論都自覺(jué)不自覺(jué)地圍繞著(zhù)“該不該確立某一制度”在進(jìn)行，這些研究大都流于一般的對策分析，而很少有高屋建瓴、富有新意的理論論證。從這些研究成果中，人們很難充分體會(huì )到理論思辨和學(xué)術(shù)論證的魅力。其中，“激進(jìn)派”的言論盡管并不守舊，但它們在論證上幾乎都沒(méi)有超越西方學(xué)者，甚至在進(jìn)行低水平的理論復制。這也難怪實(shí)務(wù)界人士普遍對這種“以西方的理論論證西方的制度”表示反感了。題目的關(guān)鍵可能在于，這些制度的普適性需要在中國背景下加以重新反思和考察�！笆嘏f派”過(guò)于夸大中國國情，但未必能說(shuō)清楚“國情”究竟是什么。從中國目前的公檢法職員的素質(zhì)、偵查水平、司法體制等方面來(lái)看，幾乎所有現代訴訟原則和證據規則都與此有較大的矛盾，甚至連刑訊逼供都具有可容忍性。但另一方面，刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、法庭審判流于形式等一系列題目的普遍出現，都在表明這個(gè)國家的刑事訴訟制度甚至刑事司法制度都需要大規模的改革。這也同樣是所謂的“中國國情”。
看來(lái)，題目出在研究者對待學(xué)術(shù)的態(tài)度上面了。中國古人夸大“學(xué)以致用”，這本沒(méi)有錯。但假如將這一點(diǎn)夸大到極端，甚至達到庸俗化的程度，那么，一種功利主義甚至工具主義的學(xué)術(shù)態(tài)度就會(huì )出現了。但是，假如學(xué)術(shù)研究?jì)H僅以改進(jìn)司法為目的，那么，法學(xué)家遠不如公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院設置的“調研職員”更了解司法實(shí)踐的具體情況，所提出的對策更不如后者具有實(shí)際的效果。假如學(xué)術(shù)研究?jì)H僅將完善立法、改革司法制度作為其終縱目標，那么，法學(xué)家也不如立法官員更善于協(xié)調不同部分的利益，也不如他們更精于聽(tīng)取不同的意見(jiàn)并加以折衷。更假如研究者在提出一個(gè)思想、理論觀(guān)點(diǎn)時(shí)，首先要考慮它在中國目前的現實(shí)中能夠實(shí)現，或者至少能夠為立法決策者所接納，那么，任何富有新意而又與現實(shí)不符的思想、觀(guān)點(diǎn)可能都會(huì )成為“一紙空言”，學(xué)術(shù)研究也就沒(méi)有必要進(jìn)行下往了。面對如此情況，人們不禁會(huì )懷疑法學(xué)家職業(yè)群體存在的價(jià)值究竟何在。
事實(shí)上，真正意義上的學(xué)術(shù)研究，盡不跟在立法、司法實(shí)踐后面亦步亦趨，將揭示立法精神、分析實(shí)踐題目、提出改進(jìn)對策作為自己的終極目的。這也是學(xué)術(shù)活動(dòng)與立法、司法等實(shí)務(wù)界人士所從事的“調研活動(dòng)”的重要區別。假如用中國古人所說(shuō)的“知”與“行”的關(guān)系來(lái)分析的話(huà)，那么改進(jìn)司法也好，推進(jìn)立法也罷，它們更多地屬于“行”的范疇。而學(xué)術(shù)研究所涉及的則主要是“知”的題目。人們通常說(shuō)“知易行難”。但在學(xué)術(shù)研究過(guò)程中，“知”又談何輕易！刑事訴訟法學(xué)研究的終縱目的，應當是為人們提供更多的關(guān)于刑事訴訟法的知識，豐富人們對刑事訴訟立法和司法實(shí)踐狀況的熟悉，并終極通過(guò)知識的積累創(chuàng )造新的思想和觀(guān)念。而要達成這一目的，研究者必須恰當地運用解釋手段，對與刑事訴訟法有關(guān)的現象、題目等，提供自己獨立的見(jiàn)解�？梢哉f(shuō)，解釋構成了刑事訴訟法學(xué)的基本學(xué)術(shù)功能。甚至更大膽地說(shuō)，這一點(diǎn)可適用于整個(gè)法學(xué)。
什么是“解釋”？無(wú)論是對刑事訴訟法學(xué)中的一些概念和原理，還是對刑事司法實(shí)踐出現的一些現象和題目，都需要從理論上加以說(shuō)明和分析，這種說(shuō)明和分析也就是解釋。一般說(shuō)來(lái)，對于刑事訴訟法確立的一系列規則、制度、原則，研究者需要提供在其背后作為支撐物的理論基礎，對其正當性和公道性進(jìn)行一定的解釋。對于這種解釋?zhuān)藗兺ǔ７Q(chēng)其為對立法的“詮釋”。這種研究對于人們理解立法的原意和理由，是極其必要的，因此可稱(chēng)其為“對規則的解釋”。但是，刑事訴訟法在社會(huì )實(shí)踐中施行得究竟如何，碰到了哪些題目？對于法律在社會(huì )中實(shí)施效果的考察，對題目及其成因的分析和說(shuō)明，對于某一現象和題目未來(lái)走向的猜測等，則屬于“社會(huì )解釋”或“文化解釋”的題目。在中國目前的司法實(shí)踐中，后一種解釋顯得尤為必要和緊迫，而解釋的水平又難以令人信服。
無(wú)論是解釋立法還是解釋司法，研究者假如自身沒(méi)有較高的理論素養和科學(xué)的研究方法，就很難超越從事立法和司法實(shí)務(wù)的人士，也很難進(jìn)行一些富有新意的分析、說(shuō)明和論證，更遑論提供富有創(chuàng )見(jiàn)的思想了。學(xué)術(shù)解釋的質(zhì)量除了與研究者自身的素養有關(guān)以外，還取決于刑事訴訟法學(xué)能否提供一些科學(xué)的解釋工具。這其中最重要的莫過(guò)于提供出一系列能夠正確解釋現象的概念和理論范疇，并使其構成一個(gè)能夠解釋各種現象和題目的理論體系。近年來(lái)，刑事訴訟法學(xué)發(fā)展出了一些基本理論范疇，如“訴訟構造”、“訴訟主體”、“訴訟目的”等，這為研究者解釋法律條文和分析實(shí)際的題目，提供了有用的工具。當然，這些基本理論范疇的抽象還遠遠不夠，由于大量立法和司法層面上存在的題目尚未得到完滿(mǎn)的解釋。例如，法院在判決書(shū)中擅自將一個(gè)未經(jīng)起訴的罪名強加給被告人[1](P.247)；對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，法院經(jīng)常自行決定發(fā)動(dòng)再審程序；對于***、檢察官、法官違反訴訟程序的行為，刑事訴訟法本身并沒(méi)有提供出明確的法律后果或制裁手段，也沒(méi)有設立必要的程序性違法的司法裁判機制，等等。對于這些立法和司法層面上存在的題目，研究者目前確實(shí)缺乏正確、公道的解釋和分析。而一些大陸法國家提出的“訴訟客體”、“訴訟行為”理論，則對解釋此間題有一定的說(shuō)服力。正由于如此，我們評價(jià)刑事訴訟法學(xué)發(fā)達的重要標志之一，就在于它是否已經(jīng)有較為成熟的理論范疇和理論體系。創(chuàng )建理論范疇和理論體系本身不能說(shuō)是學(xué)術(shù)研究所追求的終縱目標，但它是通往學(xué)術(shù)研究目標的必由之路，也是進(jìn)行學(xué)術(shù)解釋的重要工具。
當然，相對于其他社會(huì )科學(xué)的研究者而言，法學(xué)家們經(jīng)常會(huì )面臨價(jià)值判定的迷茫和困惑，也往往會(huì )對法律制度的改革和法律規則的制定題目作出相應的研究。在前一方面，似乎法學(xué)家們很難像社會(huì )學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家那樣，做到盡對的“價(jià)值無(wú)涉”或者“價(jià)值中立”。而在后一方面，法學(xué)家們還不得不對其所處社會(huì )中的制度建設題目提出建言，這似乎顯示出開(kāi)展“對策研究”是不可避免的。
應當說(shuō)，有關(guān)價(jià)值判定的題目幾乎在任何一門(mén)社會(huì )科學(xué)中都是難以回避的。但是，一個(gè)法學(xué)者假如動(dòng)輒提出一些未經(jīng)檢驗和證實(shí)的價(jià)值目標，并將其作為評價(jià)一種法律實(shí)踐或者建構一種理想制度的標準，那么，這種研究幾乎就不可避免地陷進(jìn)主觀(guān)性和武斷性之中。究竟，很多價(jià)值判定都不是經(jīng)過(guò)科學(xué)分析的過(guò)程而得出的結論，他們既難以證實(shí)，也難以證偽，論者更不可能將其價(jià)值判定結論作出可反復的驗證。正由于如此，一些大師級的學(xué)者，如羅素、馬克斯·韋伯等，都以為價(jià)值題目難以有客觀(guān)一致的標準，往往因人的主觀(guān)態(tài)度而異，因此價(jià)值評價(jià)經(jīng)常是個(gè)別化的，既無(wú)法得到客觀(guān)的驗證，也難以得到精確的丈量。結果，價(jià)值評價(jià)題目曾長(cháng)期被視為“反科學(xué)”甚至是“偽科學(xué)”的活動(dòng)。不過(guò)，科學(xué)研究向來(lái)是沒(méi)有任何禁區的。正如人們盡管無(wú)法證實(shí)上帝的存在，但仍可以研究為什么人們信仰上帝的題目一樣，法學(xué)者們盡管不能動(dòng)輒提出一些主觀(guān)性較強的價(jià)值標準，卻仍然可以研究這個(gè)社會(huì )究竟是否存在著(zhù)某種價(jià)值標準，這些價(jià)值標準究竟是什么，以及為什么越來(lái)越多的人堅持這種價(jià)值標準。
研究實(shí)例1 程序正義題目。在以往的研究中，法學(xué)者對來(lái)自英美的程序正義理念做出了研究，對于程序正義的性質(zhì)、要素、標準、理論基礎等題目做出了初步的探討。但是，這些理念真的就具有“放之四海而皆準”的效力嗎？為什么我們必須接受這種來(lái)自西方的理論舶來(lái)品？很顯然，要證實(shí)諸如英國的自然正義、美國的正當程序理念具有普遍的適用性，確實(shí)是較為困難的。盡管如此，程序正義題目仍然可以是科學(xué)研究的對象。題目的關(guān)鍵在于，我們應當將程序正義作為一種經(jīng)驗、事實(shí)或者實(shí)際存在的理念現象來(lái)加以研究，而不是將其意識形態(tài)化。例如，我們完全可以研究程序正義在西方的演變過(guò)程和構成要素，分析中國人的程序正義觀(guān)念究竟是怎樣的，解釋為什么中國的法官幾乎普遍接受了這種本屬于西方法學(xué)舶來(lái)品的程序正義理念，猜測程序正義觀(guān)念在中國司法程序中未來(lái)可能得到什么樣的體現。（注：關(guān)于程序正義理論的研究，參見(jiàn)陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），北京大學(xué)出版社2004年；陳瑞華：“程序正義論綱”，《訴訟法學(xué)論叢》（第1卷），法律出版社1998年版；徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社。）
很顯然，價(jià)值判定題目仍然是可以進(jìn)行科學(xué)研究的，只不過(guò)研究者不應采取主觀(guān)性較強的態(tài)度，而應從分析現狀、解釋成因和猜測未來(lái)的角度，從一定的客觀(guān)事實(shí)出發(fā)，作出客觀(guān)性的研究。
同樣，盡管筆者對多年盛行的“對策法學(xué)”思路提出了異議，卻仍然不排斥那種針對立法對策的研究活動(dòng)。筆者所擔心的是，很多對策研究都帶有明顯的武斷性，對于改革所面臨的困難和阻力估計不足，以至于造成一些司法改革措施未必能夠達到預期的效果。
研究實(shí)例2 審判方式改革。在上個(gè)世紀九十年代，法學(xué)界曾對中國的“刑事審判方式改革”做出過(guò)對策研究。當時(shí)盡大多數學(xué)者都主張引進(jìn)英美對抗式訴訟模式，建立具有中國特色的“抗辯式”或“辯論式”訴訟制度。但是，引進(jìn)這種新的審判方式真的能解決中國的題目嗎？諸如法官審判前形成預斷、法庭以宣讀案卷筆錄方式進(jìn)行審判、法庭審判流于形式、辯護效力不大之類(lèi)的題目，在審判方式改革后不都照樣存在，甚至還有越來(lái)越嚴重的趨向嗎？（注：有關(guān)審判方式改革的分析，參見(jiàn)陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），第5章以下；陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第7章以下。）時(shí)至本日，筆者經(jīng)常作出這種反思：當初討論審判方式改革的時(shí)候，假如法學(xué)者不是“同仇敵愾”地進(jìn)行對策研究，像投身社會(huì )變革運動(dòng)一樣推動(dòng)這種審判方式的改革，而是存在不同的聲音，至少有反對引進(jìn)對抗式訴訟模式的觀(guān)點(diǎn)，那么，立法者在改革審判方式題目上豈不可能更加謹慎嗎？
由此看來(lái)，對策法學(xué)家們似乎只關(guān)心制度的變革和規則的修改，而很少顧及制度、規則在中國司法體制框架內能否得到實(shí)施。但是，法律的生命恰恰在于實(shí)施。在立法對策方面，法學(xué)者固然可以充當立法進(jìn)程的推動(dòng)者和司法改革的參與者，但至少應有一部分學(xué)者站在觀(guān)察者、研究者的態(tài)度上，來(lái)分析題目、解釋現象、猜測將來(lái)的發(fā)展動(dòng)向，甚至對改革方案、立法對策本身的公道性、可行性進(jìn)行深刻的反思。換言之，獨立的法學(xué)研究者完全可以將立法對策本身作為經(jīng)驗分析和實(shí)證研究的對象。
可見(jiàn)，將刑事訴訟法學(xué)的功能定位在“解釋”方面，實(shí)際意味著(zhù)法學(xué)者應將其活動(dòng)重心放在對刑事訴訟法律規范及其社會(huì )效果的“知”上。至于刑事司法制度的改革、有關(guān)立法的完善、有關(guān)法律規則的建立等，則屬于“行”的范圍。當然，筆者并不反對法學(xué)者充當社會(huì )活動(dòng)家，往親身推動(dòng)制度的革新和立法的進(jìn)程。但需要留意的是，將作為自己研究成果的“知”親身付諸實(shí)踐，實(shí)際要冒很多、很大的風(fēng)險。在這一題目上，法學(xué)家不如政治家，甚至也不如立法官員，在推動(dòng)改革和立法方面更加善于調整關(guān)系、平衡利益，從而富有實(shí)效。相對于“知”而言，“行”的活動(dòng)很難算得上嚴格意義上的學(xué)術(shù)活動(dòng)。當然，我們不僅不反對，而且也主張，所有的“行”都應盡可能建立在科學(xué)的“知”的基礎上。只不過(guò)，與所有學(xué)術(shù)活動(dòng)一樣，刑事訴訟法學(xué)研究不可無(wú)窮地擴張自己的勢力范圍，而應當為那種真正意義上的學(xué)術(shù)活動(dòng)規定相對固定的界限。
三、基本的題目意識
與對策法學(xué)的盛行密切相關(guān)的是，一些法學(xué)者缺乏基本的題目意識，對于“題目是一切科學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)”這一點(diǎn)缺乏深刻的熟悉。無(wú)論是法學(xué)論文還是學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)，往往采取了一種類(lèi)似教科書(shū)的學(xué)術(shù)體例。這種體例的典型模式包括以下基本構成要素：概念、性質(zhì)和意義；理論基礎；歷史演變；比較法的考察；中國的現狀和題目；解決中國題目的構想和立法對策。甚至在很多法學(xué)博士論文中，這種帶有“教科書(shū)體例”的學(xué)術(shù)模式也較為廣泛地存在著(zhù)。但是，這種不以題目為出發(fā)點(diǎn)的研究方式，注定是不可能產(chǎn)生較大學(xué)術(shù)貢獻的。這是由于，研究者并沒(méi)有提出作為核心論題的假設，也沒(méi)有圍繞著(zhù)這一命題的成立進(jìn)行論證和組織材料；研究者也無(wú)法解釋究竟哪些是他人提出的概念、范疇和理論，哪些是自己的學(xué)術(shù)貢獻；這種研究帶有明顯的總結和綜述的痕跡，對于推動(dòng)法學(xué)研究的舉步和創(chuàng )新，意義甚為有限。（注：對于法學(xué)博士論文研究缺陷的反思，參見(jiàn)劉南平：《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”》，《中外法學(xué)》2000年第1期。）
在這種采取“教科書(shū)體例”的論文和專(zhuān)著(zhù)中，研究者動(dòng)輒對有關(guān)制度的縱向演變和橫向比較題目進(jìn)行較大篇幅的論述，而忽略了自己所要分析、解釋的題目之所在。當然，這種研究對于總結歷史經(jīng)驗、積累外國法的資料，還是有一定積極意義的。究竟，無(wú)論是法律制度的發(fā)展歷程，還是外國法的經(jīng)驗事實(shí)，對于解釋和解決中國法所面臨的題目還是可能具有啟發(fā)和參考價(jià)值的。不過(guò)，研究者假如完全帶有“鑒戒”、“移植”和“引進(jìn)”的目的對待外國法以及法律制度的演變歷史，實(shí)用地采取“古為今用”、“洋為中用”的態(tài)度，那么，這種研究就有可能帶有明顯的主觀(guān)性和武斷性，而不可能提出一些客觀(guān)的知識。尤其是在如何對待外國法的題目上，一些從事刑事訴訟法學(xué)研究的學(xué)者經(jīng)常有意無(wú)意地將外國法的制度和理論奉為“放之四海而皆準”的真理，以為中國立法機構只要移植和引進(jìn)這些制度，中國的題目也就能得到相應的解決；中國法學(xué)界只要接受這些法律理論，中國的法學(xué)理論也就會(huì )得到進(jìn)一步的發(fā)展。但是，無(wú)論是來(lái)自外國的制度設計還是外國學(xué)者提出的理論，都只是為了解釋和解決其本土題目而被提出來(lái)的，它們是否以及究竟在多大程度上有助于解釋和解決中國的題目，這是一個(gè)懸而未決的題目。更何況，研究者假如連中國的題目究竟是否存在以及究竟是什么都不清楚，那么，這種對外國法律制度和外國法律理論的先容和分析，又能夠達到什么樣的積極效果呢？
研究實(shí)例3 沉默權題目。在近年來(lái)的法學(xué)研究中，有關(guān)引進(jìn)和確立沉默權的題目一度成為刑事訴訟法學(xué)者所關(guān)注的熱門(mén)題目。研究這一課題的學(xué)者幾乎普遍都是從沉默權的概念、性質(zhì)和理論基礎開(kāi)始論述，并就沉默權在英國的演變歷史以及近年來(lái)英國法確立一系列沉默權的例外規則題目，做出了很多分析和評論。但是，這些從英文原著(zhù)和零星翻譯而來(lái)的論著(zhù)中所總結出來(lái)的歷史考察和比較分析，究竟具有多大程度的客觀(guān)性呢？在這一題目上，中國學(xué)者真的那么輕易做出超越西方學(xué)者的理論貢獻嗎？研究者真的那么輕易避免錯誤解讀的題目嗎？另一方面，假如中國立法者有朝一日真的如研究者所期待的那樣，確立了嫌疑人、被告人保持沉默的權利，那么，這一被引進(jìn)的制度真的具有生存空間嗎？沉默權對于解決中國司法實(shí)踐中的刑訊逼供題目，真的是“靈丹妙藥”嗎？中國刑事審判前程序所存在的真正題目究竟是什么……對于這一系列的題目，研究者假如既沒(méi)有做出精確的分析，也沒(méi)有做出深進(jìn)的解釋?zhuān)窍氘斎坏匾詾橹灰M(jìn)了沉默權制度，中國法所存在的題目就可以得到解決，那么，這種研究豈不又陷進(jìn)主觀(guān)性和武斷性之中嗎？（注：在沉默權題目上，刑事訴訟法學(xué)者幾乎普遍是站在引進(jìn)這一制度的角度上來(lái)展開(kāi)論述的。很少有人對中國刑事訴訟中刑訊逼供產(chǎn)生的原因、沉默權在解決刑訊逼供題目上的有效性、中國法中有無(wú)沉默權存在的空間等題目，進(jìn)行深進(jìn)的思考。甚至在個(gè)別學(xué)者心目中，沉默權是一種“美好”的制度設計，任何不贊同在中國確立沉默權的觀(guān)點(diǎn)都屬于“錯誤”的。這樣，沉默權題目就在一定程度上被意識形態(tài)化了，而缺乏科學(xué)討論的氛圍。）
很顯然，假如沒(méi)有較強的題目意識，沒(méi)有發(fā)現真題目的能力，也不是從題目出發(fā)展開(kāi)自己的研究活動(dòng)，法學(xué)者就很可能要么重復前人已經(jīng)研究過(guò)的知識和理論，要么會(huì )提出一些未經(jīng)科學(xué)檢驗和證實(shí)的概念和范疇。近年來(lái)中國法學(xué)界一直盛行一種帶有綜述性的研究風(fēng)氣，恐怕和這一點(diǎn)有著(zhù)密不可分的聯(lián)系。這種缺乏題目意識、不以解釋題目為條件的法學(xué)研究，是很難作出創(chuàng )新性和開(kāi)拓性的學(xué)術(shù)貢獻的。
近年來(lái)，筆者越來(lái)越深刻地意識到，法學(xué)者缺乏基本的題目意識，已經(jīng)成為法學(xué)研究中的突出題目之一，也是導致中國法學(xué)者難以作出獨立學(xué)術(shù)貢獻的主要原因。在目前的研究條件下，研究資料早已不成其為題目。原先為研究者所抱怨的國外研究資料匱乏的題目已經(jīng)在很大程度上得到解決。大量的來(lái)自歐洲和北美的法學(xué)著(zhù)作、教科書(shū)和法典都被翻譯成中文，并被迅速地推向圖書(shū)市場(chǎng)；大批西方法學(xué)者來(lái)華進(jìn)行訪(fǎng)問(wèn)、講學(xué)，將最新的法學(xué)理論和立法動(dòng)向迅速傳播給中國法學(xué)界；越來(lái)越多的中國法學(xué)者或留學(xué)歐美，或從事短期的學(xué)術(shù)訪(fǎng)問(wèn)，將最新的法學(xué)思想帶回國內。與此同時(shí)，對中國立法和司法現狀的了解越來(lái)越深進(jìn)，對中國題目的把握越來(lái)越正確，也使得法學(xué)者對于很多題目的分析和解決擁有更大的發(fā)言權。然而，在表面繁榮的法學(xué)研究以及大量“繁衍”的法學(xué)論著(zhù)背后，依舊存在著(zhù)研究方法陳舊、研究視野狹隘和高水平法學(xué)成果嚴重匱乏的題目。而這一切題目的核心，仍然是沒(méi)有從題目出發(fā)組織整個(gè)法學(xué)研究的題目�！ ∫话愣�，科學(xué)研究始于對題目的發(fā)現和解釋。題目是一切科學(xué)研究開(kāi)始的條件和基礎。（注：這一點(diǎn)幾乎已經(jīng)成為科學(xué)哲學(xué)上的一個(gè)定論。而在社會(huì )學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、人類(lèi)學(xué)、政治學(xué)等社會(huì )科學(xué)中，所謂“題目是一切社會(huì )科學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)”，“題目是科學(xué)發(fā)現和科學(xué)創(chuàng )新的第一步”之類(lèi)的觀(guān)點(diǎn)，也早已成為共叫。參見(jiàn)［美］羅伯特·K·默頓：《社會(huì )研究與社會(huì )政策》（第2章：“論社會(huì )學(xué)中的題目發(fā)現”），中譯本，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，第19頁(yè)以下。）卡爾·波普爾就以為：
我們從題目開(kāi)始我們的研究。我們總是發(fā)現我們處在一定的題目境況中，而且我們選擇一個(gè)我們�？唇鉀Q的題目。這種解決總是嘗試性的，是一個(gè)理論、一個(gè)假說(shuō)、一個(gè)猜想。將各種相互競爭的理論加以比較和批判討論以便發(fā)現它們的缺點(diǎn)，并且總在改變、總不定論的批判討論結果構成所謂的“當代科學(xué)”[2](P.90)。
在胡適看來(lái)，科學(xué)方法是用事實(shí)作出發(fā)點(diǎn)的，“不要問(wèn)孔子怎么說(shuō)，柏拉圖怎么說(shuō)，康德怎么說(shuō)，我們須要先從事實(shí)下手，凡游歷調查統計等事都屬于此項”[3](P.106)�？茖W(xué)研究始于對客觀(guān)事實(shí)的觀(guān)察。無(wú)論是自然科學(xué)還是社會(huì )科學(xué)，都應圍繞著(zhù)如何解釋客觀(guān)存在的經(jīng)驗事實(shí)來(lái)展開(kāi)。按照***的告誡，“最蠢的學(xué)者，是試行解釋沒(méi)有發(fā)生過(guò)的事”。
當然，科學(xué)研究的條件并不是單純的事實(shí)本身，而是事實(shí)所蘊含的無(wú)法得到解釋的題目胡適稱(chēng)之為“困難的發(fā)生”，***則視之為“不明白”。按照前者的解釋?zhuān)叭吮赜鲇衅缏返沫h(huán)境或疑難題目的時(shí)候，才有思想發(fā)生”，而“有些困難是很輕易得到解決的，那就沒(méi)有討論和指定困難的所在的必要”。而真正能夠引發(fā)科學(xué)研究活動(dòng)的往往是那些既無(wú)法得到解釋也沒(méi)有解決之道的“困難”和“題目”[3](P.111)。
可見(jiàn)，研究者需要在經(jīng)驗事實(shí)中發(fā)現題目。需要留意的是，研究的對象必須是客觀(guān)存在或實(shí)際發(fā)生過(guò)的事實(shí)，而不能試圖對那種子虛烏有的情況作出解釋。事實(shí)上，無(wú)論是社會(huì )科學(xué)還是自然科學(xué)，對事實(shí)和現象的解釋是開(kāi)展科學(xué)研究活動(dòng)的主要目的，也是將科學(xué)從信仰、形而上學(xué)、教條主義、圖騰崇拜中徹底區分開(kāi)來(lái)的關(guān)鍵之點(diǎn)。但是，僅僅對事實(shí)和現象進(jìn)行解釋是根本無(wú)法開(kāi)展科學(xué)研究活動(dòng)的。究竟，世界上的事情和現象太過(guò)繁雜了，研究者既沒(méi)有必要也沒(méi)有能力對一切事實(shí)作出解釋?zhuān)荒軐δ切┐嬖诿黠@題目的事實(shí)和現象作出解釋。所謂“題目是一切科學(xué)研究的條件和基礎”，說(shuō)的就是這個(gè)意思。因此，研究者在觀(guān)察與思考、在“讀萬(wàn)卷書(shū)，行萬(wàn)里路”的過(guò)程中，應當具有敏銳的題目意識，并具有發(fā)現題目的能力。
當然，具有題目意識和發(fā)現題目的能力，并不意味著(zhù)研究者一定能夠找到真正的題目。研究者需要運用現有的理論對該題目進(jìn)行解釋?zhuān)跓o(wú)法作出妥當解釋的情況下，提出真正的題目。對于任何一門(mén)科學(xué)而言，那些沒(méi)有進(jìn)門(mén)的“門(mén)外漢”或初學(xué)者可能以為滿(mǎn)眼都是題目。但他一旦把握了這門(mén)科學(xué)的基本理論，了解了這門(mén)科學(xué)的總體研究情況之后，就可能熟悉到他原來(lái)視之為題目的“題目”，實(shí)在盡大多數都不是題目。因此，面對一個(gè)初步發(fā)現的題目，研究者應當運用現有的理論和通說(shuō)對其進(jìn)行解釋?zhuān)偃缒軌虻玫搅钊诵欧慕忉專(zhuān)瑒t這個(gè)“題目”就不是真題目。相反，假如一種現象、一種疑問(wèn)在所有現存理論中根本得不到令人信服的解釋?zhuān)敲�，真正的題目就有可能被發(fā)現了。一門(mén)學(xué)科的“前沿題目”往往就是在這種遍尋解釋而不得的情境下出現的。很顯然，一個(gè)研究者只有站在本學(xué)科的最高點(diǎn)，才有可能發(fā)現真正的題目。當然，也不排除一個(gè)極其聰明的初學(xué)者用其銳利的眼光，發(fā)現了為眾多研究者所忽略的真題目，推翻了一個(gè)學(xué)術(shù)定論。但這種對“天子的新衣”的發(fā)現，其成功幾率可能是不高的。事實(shí)上，很多科學(xué)上的真題目都是研究者經(jīng)過(guò)長(cháng)期觀(guān)察、思考和分析的結果。有時(shí)候，對真正題目的發(fā)現本身，可能就屬于學(xué)術(shù)上的重大突破。
那么，研究者究竟應從何處發(fā)現題目呢？就法學(xué)研究而言，題目可能存在于司法實(shí)踐之中，可能產(chǎn)生于立法對策和司法改革過(guò)程之中，也可能出現在有關(guān)理論和學(xué)說(shuō)的爭論之中。事實(shí)上，只要是客觀(guān)存在過(guò)、發(fā)生著(zhù)的事實(shí)，就都有題目發(fā)生的可能性。對于某一現象和事實(shí)，法學(xué)者在按照既有的理論、學(xué)說(shuō)嘗試進(jìn)行解釋?zhuān)瑹o(wú)法找到滿(mǎn)足結果的時(shí)候，真正的題目就有可能被發(fā)現了。在這一方面，法學(xué)者需要站在本學(xué)科理論的最前沿，把握可操縱的解釋方法，并且還要對相關(guān)領(lǐng)域的司法實(shí)踐情況有較為清楚的了解。除此以外，研究者還需要具備獨到的學(xué)術(shù)眼光和豐富的想像力。以下擬通過(guò)對三個(gè)研究實(shí)例的分析，來(lái)說(shuō)明發(fā)現題目的可能途徑。
研究實(shí)例4 審級制度改革題目。按照傳統的研究模式，法學(xué)者對審級制度一般會(huì )作以下的研究：審級制度的概念、性質(zhì)和功能；審級制度基本模式之比較；中國兩審終審制的現狀和題目；改革兩審終審制的基本構想。近年來(lái)，有關(guān)建立有條件的三審終審制的議論一度十分盛行。研究者可能還會(huì )論證建立三審終審制的基本設想。但是，這種研究真的能夠作出開(kāi)創(chuàng )性的貢獻嗎？事實(shí)上，這種貌似“成體系”的研究并不是以題目作為出發(fā)點(diǎn)和基礎的。假如研究者對審級制度中的題目有較為真切的了解的話(huà)，那么，他完全可以另辟門(mén)路，重新組織自己的研究。比如說(shuō)，法學(xué)者可以對以下題目進(jìn)行解釋?zhuān)褐袊膬蓪徑K審制中真的存在法律審嗎？二審法院真的能夠通過(guò)審理上訴案件來(lái)發(fā)揮維***律同一實(shí)施的使命嗎？為什么在盡大多數情況下上訴審都流于形式？中國上下級法院之間帶有行政化的隸屬關(guān)系對于兩審終審制帶來(lái)了哪些影響？再比如說(shuō)，法學(xué)者還可以對兩審終審制的改革題目進(jìn)行深進(jìn)的反思：在目前第一審程序名存實(shí)亡、流于形式的情況下，第一審程序對于案件事實(shí)認定題目幾乎無(wú)法發(fā)揮最基本的糾錯功能；而大多數案件的第二審程序采取的是不開(kāi)庭的書(shū)面審方式，對于發(fā)現和糾正下級法院事實(shí)認定上的錯誤收效甚微。既然如此，建立三審終審制、增加一個(gè)專(zhuān)門(mén)法律審的改革設想真的能取得預期的效果嗎？更進(jìn)一步地說(shuō)，假如中國第一審程序不能有效地解決事實(shí)認定題目，假如第二審程序對于糾正事實(shí)誤判題目無(wú)法產(chǎn)生更好的作用，那么，包括三審終審制、死刑復核程序甚至再審程序的改革，都將受到相當程度的影響。（注：對中國現行兩審終審制的反思，參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》（第9章），中國人民大學(xué)出版社2000年版；陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第432頁(yè)以下。）
可以看出，在審級制度改革題目的背后，存在著(zhù)事實(shí)審與法律審的關(guān)系、上下級法院的關(guān)系、上訴審的訴訟功能等一系列重要理論題目。只要我們不是簡(jiǎn)單地從對策法學(xué)的態(tài)度組織我們的研究，而是將題目作為研究的出發(fā)點(diǎn)，那么，對這一題目的研究就有可能避免簡(jiǎn)單的觀(guān)念總結和資料堆積，而有開(kāi)拓和創(chuàng )新的空間。
研究實(shí)例5 案卷筆錄的證據效力題目。在目前的中國刑事審判中，不僅盡大多數證人、鑒定人、被害人不出庭作證，偵查職員在面對辯護方對其偵查行為的正當性提出質(zhì)疑時(shí)拒不出庭作證，而且就連同案被告人都不被傳喚出庭。在盡大多數情況下，第一審法庭對證據的調查是通過(guò)宣讀檢控方所提交的案卷筆錄來(lái)進(jìn)行的。有時(shí)法庭并不宣讀案卷筆錄的全部?jì)热�，而是摘要宣讀其中的少部分段落。這種法庭調查方式被以為違反了直接和言詞審理原則，造成了司法審判的不公正。那么，在證人、鑒定人、被害人、偵查職員甚至同案被告人普遍不出庭現象的背后，存在一個(gè)為法學(xué)者所忽略的題目：中國事否存在真正意義上的現代審判？換言之，假如我們將審判定義為通過(guò)法庭調查和辯論來(lái)形成用以解決訴訟爭真個(gè)裁判結論的話(huà)，那么，中國實(shí)行的這種以案卷筆錄為中心的法庭審判方式，究竟能否保證法庭通過(guò)審判過(guò)程來(lái)形成裁判結論呢？在案卷筆錄的連接下，法庭審判豈不屬于一種對檢控方結論的確認程序嗎？（注：有關(guān)案卷筆錄的全面分析，參見(jiàn)陳瑞華：《題目與主義之間——刑事訴訟基本題目研究》（第8章：“刑事證據規則之初步考察”），中國人民大學(xué)出版社2003年版。）
假如沒(méi)有發(fā)現題目的意識和能力的話(huà)，研究者很可能按照以下套路展開(kāi)這一課題的研究：案卷筆錄的性質(zhì)、意義和分類(lèi)；兩***系國家對案卷筆錄的適用規則；中國目前對案卷筆錄的適用情況及其題目；確定案卷筆錄證據效力的基本理論基礎；解決案卷筆錄證據效力的立法設想……相反，有了基本的題目意識，明確了法學(xué)研究的解釋功能，法學(xué)者就會(huì )放棄這種帶有教科書(shū)體例的對策研究，而往分析和挖掘法庭濫用案卷筆錄背后的真正題目。于是，一種帶有全局性的題目就出現在研究者眼前：中國究竟是否存在真正的法庭審判？現有法庭審判除了具有法制宣傳教育的傳統功能以外，真的具有裁斷控辯雙方之事實(shí)糾紛和法律爭議的作用嗎？
研究實(shí)例6 無(wú)罪推定題目。傳統上，研究無(wú)罪推定的學(xué)者很可能按照以下模式來(lái)組織對這一題目的研究：無(wú)罪推定的概念、性質(zhì)和意義；無(wú)罪推定的理論基礎；無(wú)罪推定原則的產(chǎn)生和歷史演變；無(wú)罪推定原則在兩***系國家刑事訴訟制度中的體現和發(fā)展趨勢；無(wú)罪推定原則在中國的確立題目；中國刑事訴訟制度沒(méi)有貫徹無(wú)罪推定原則的表現及其危險后果；中國未來(lái)確立無(wú)罪推定原則的立法構想……如前所述，這種帶有教科書(shū)體例的研究既沒(méi)有發(fā)現真正的題目，也必然大量重復前人所做的研究成果。實(shí)際上，研究者需要考慮的關(guān)鍵題目是：中國現行刑事訴訟制度是否確立了無(wú)罪推定原則？假如答案是否定的，那么，為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，法律和司法實(shí)踐竟然都不能容納無(wú)罪推定原則的存在？例如，一審法院在事實(shí)不清、證據不足的情況下，不是作出無(wú)罪之宣告，而是按照“疑罪從輕”的原則作出“留有余地”的判決；二審法院遇有案件事實(shí)不清、證據不足的情況，不是直接宣告無(wú)罪，而是反復發(fā)回原審法院重新審判；在強制措施的適用題目上，未決羈押幾乎成了強制措施適用中的一般原則，而取保候審等非羈押性措施的適用則成為一種例外……這些例證都顯示出無(wú)罪推定原則遠沒(méi)有被確立在中國刑事司法制度之中。對于這一題目，難道不需要法學(xué)者作出深刻的反思和理論上的解釋嗎？
由此看來(lái)，只有具備最基本的題目意識，擁有發(fā)現真正題目的能力，將題目作為法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)和基礎，法學(xué)者才有可能避免重復前人走過(guò)的老路，在分析和解釋法律題目上做出自己獨創(chuàng )的貢獻。當然，僅僅發(fā)現了題目本身并不意味著(zhù)研究者一定會(huì )做出較大的學(xué)術(shù)貢獻。研究者還必須把握科學(xué)的研究方法，尤其要引進(jìn)實(shí)證研究方法。這是幾乎所有社會(huì )科學(xué)家在從事解釋活動(dòng)方面所必須把握的方法。
四、實(shí)證方法的引進(jìn)
法學(xué)者在發(fā)現了真題目之后，究竟應如何組織自己的研究過(guò)程呢？按照科學(xué)研究的一般規律，法學(xué)者對于法律題目應當向社會(huì )學(xué)家對待社會(huì )題目、經(jīng)濟學(xué)者對待經(jīng)濟題目那樣，運用科學(xué)的方法進(jìn)行分析、解釋和猜測。其中，運用精當的實(shí)證分析構成了社會(huì )科學(xué)的基本方法，也屬于法學(xué)者分析、解釋法律題目的基本手段。
按照筆者的理解，實(shí)證分析作為一種研究方法，實(shí)在包含著(zhù)邏輯實(shí)證分析和經(jīng)驗實(shí)證分析兩個(gè)基本層面。我們平常所說(shuō)的“實(shí)證分析”，一般只是夸大后者，也就是“社會(huì )分析方法”。但事實(shí)上，前者在法學(xué)研究中的地位也是同樣重要的。所謂的“邏輯實(shí)證分析”，其核心含義在于對國家制定的法律規則體系本身作出科學(xué)的分析。換言之，這種方法著(zhù)重于對法律規則本身作出合乎邏輯的分析和考察，建立一定的理論體系。在法理學(xué)中，將這種研究方法夸大到極真個(gè)是一種被稱(chēng)為“分析實(shí)證主義”的理論學(xué)派。這一學(xué)派嚴格地將實(shí)然與應然題目加以分離，否定法律與道德、價(jià)值之間的聯(lián)系，但夸大對法律概念本身的分析，主張采取邏輯推理的方法確定可適用的法律。這一學(xué)派主張法學(xué)不應考慮法律規范以外的其他任何因素，主張建立純粹的“法律科學(xué)”。這些觀(guān)點(diǎn)盡管受到各種各樣的非議，但這種邏輯實(shí)證分析方法卻被人們普遍視為法學(xué)的研究方法。尤其是歐洲大陸，這一方法還具有極大的影響。
將邏輯實(shí)證分析的方法運用到刑事訴訟法學(xué)，對于這門(mén)學(xué)科走向精密化，對于一系列理論范疇的引進(jìn)和理論體系的建立，具有極為重要的意義。首先，對于一系列訴訟法上的概念，確實(shí)需要從邏輯上加以分析。對于諸如訴訟程序、訴訟權利、程序性無(wú)效、證實(shí)力、證據能力等訴訟法學(xué)上的基本概念，確實(shí)需要作出正確的界定。不僅如此，對于訴訟程序規范的特點(diǎn)也需要作出深進(jìn)的揭示。其次，一些非價(jià)值分析性的理論范疇，如訴訟主體、訴訟客體、訴訟行為、訴訟法律關(guān)系等，本身就是研究者為從不同角度深進(jìn)解釋刑事訴訟法律規范，所作的邏輯上的實(shí)證分析。這些范疇的提出，對于揭示訴訟參與者及其相互間的法律關(guān)系，對于剖析作為訴訟客體的“案件”的性質(zhì)，對于解釋各方訴訟行為的意義和后果，以及對于分析訴訟過(guò)程中的法律關(guān)系及其特殊性等，都具有豐富的學(xué)術(shù)價(jià)值。
研究實(shí)例7 違反程序法的法律后果題目。一般說(shuō)來(lái)，違反實(shí)體法的法律后果通常是各種法律責任，如民事責任、行政責任、刑事責任等，那么，違反程序法的法律責任是什么？如何從法律規范本身制定出嚴密的訴訟規則，使其邏輯構成要素保持完整？一旦發(fā)生程序性違法的行為，究竟如何確定相應的法律后果或程序性制裁措施？對于程序性違法行為，如何建立起必要的司法裁判機制，使得違反程序法的行為像違法、犯罪行為那樣，得到必要的司法裁判，并終極得到懲罰。事實(shí)上，無(wú)論刑事訴訟法在社會(huì )中的實(shí)施效果如何，這部法律本身必須建立、健全各項訴訟程序規則的邏輯體系，使得所有違反程序法的行為至少在法律條文中有明確的或“撤銷(xiāo)”，或“無(wú)效”，或“不成立”的法律后果。這不僅涉及到刑事訴訟法立法技術(shù)的進(jìn)步題目，而且影響到刑事訴訟程序本身能否得到切實(shí)遵守的題目。（注：有關(guān)程序性違法行為的法律后果題目，參見(jiàn)陳瑞華：《程序性制裁理論》（第4章：“程序性制裁的法理學(xué)分析”），中國法制出版社2005年版。）
中國刑事訴訟法學(xué)曾經(jīng)從日本、德國法學(xué)中引進(jìn)了邏輯實(shí)證分析的方法，并發(fā)展出一些重要的概念、范疇和體系。但隨著(zhù)這一學(xué)科在20世紀中葉發(fā)生的重大轉型，也隨著(zhù)蘇聯(lián)法學(xué)的引進(jìn)，這種研究方法也隨之受到拋棄。很長(cháng)一段時(shí)間以來(lái)，法學(xué)者們提出了諸如“訴訟目的”、“訴訟價(jià)值”、“訴訟構造”等范疇，試圖以此來(lái)建立刑事訴訟法學(xué)的理論體系。然而，這些范疇帶有較為明顯的“規范”和“評價(jià)”意味，總與價(jià)值分析密切相關(guān)。而對于刑事訴訟規范本身的邏輯分析，則意義不是很大。這種邏輯實(shí)證分析水平的低下，直接影響了中國刑事訴訟程序的精密化和規范化，使得訴訟主體之間的法律關(guān)系出現混亂，使得訴訟所要達成的解決爭端目標無(wú)法完成，也使得幾乎所有由***、檢察官、法官實(shí)施的非法訴訟行為，不受到任何有效的程序意義上的制裁。
不丟臉出，要保證刑事訴訟法在“司法實(shí)踐”中得到較為完善的實(shí)施，其條件條件是刑事訴訟規范本身必須具有邏輯完整性和可操縱性，否則這部本來(lái)就以限制官方權力任意行使為己任的程序法，注定會(huì )遭到規避、違反甚至破壞。當然，“徒法不足以自行”，刑事訴訟法即使本身制定得非常嚴密，在實(shí)際實(shí)施過(guò)程中也會(huì )碰到各方面的題目。究竟，書(shū)面法律與實(shí)效法律之間的間隔在任何社會(huì )中都或多或少地存在。這就需要我們在運用邏輯實(shí)證方法的基礎上，學(xué)會(huì )使用經(jīng)驗的或社會(huì )的實(shí)證方法，以便對法律在社會(huì )中的實(shí)施狀況作出新的研究。
所謂“經(jīng)驗實(shí)證方法”，實(shí)在是按照社會(huì )學(xué)本身的模式，將法律實(shí)施視為一種社會(huì )現象，并對這些現象作出社會(huì )學(xué)解釋的方法�？梢哉f(shuō)，在幾乎所有社會(huì )科學(xué)的實(shí)證分析方面，社會(huì )分析方法都是最基礎、最普遍的一種研究方法。尤其是對于發(fā)揮社會(huì )科學(xué)的“社會(huì )解釋”功能方面，采用經(jīng)驗的或社會(huì )的實(shí)證分析手段，恐怕是不可回避的研究路徑。在法理學(xué)上，也有一個(gè)將此方法加以“極端”夸大的理論學(xué)派——“社會(huì )實(shí)證主義法學(xué)”。與分析實(shí)證主義法學(xué)不同的是，社會(huì )實(shí)證主義法學(xué)盡管也夸大研究應以事實(shí)為依據，但這里的事實(shí)不是法律規范本身，而是法律規則以外的社會(huì )因素。換言之，這種學(xué)派注重的不是國家制定的法律規則，而是影響這種規則制定的各種社會(huì )學(xué)因素。
盡管社會(huì )實(shí)證主義法學(xué)有偏于夸大社會(huì )因素之嫌，但幾乎不會(huì )有人否認它對豐富法學(xué)研究方法所作的貢獻。實(shí)際上，法律的制定、實(shí)施和改革本身必然要作用于社會(huì )，也會(huì )構成一種極為復雜的社會(huì )現象。法學(xué)研究者假如僅僅將觀(guān)察視野局限在法律規則本身，就會(huì )忽略大量的制約法律實(shí)現的社會(huì )因素。就刑事司法制度的實(shí)施而論，目前中國出現了一系列的題目，如刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、審判流于形式、證人普遍不出庭作證等。這些現象本身并不符合刑事訴訟法的規定，甚至與刑事訴訟法直接相違反。但是，它們?yōu)槭裁窗l(fā)生而且還發(fā)生得那么普遍呢？這當然有刑事訴訟立法本身不嚴密的題目。但除此以外，是否還存在著(zhù)社會(huì )學(xué)層面上的原因呢？假如將這些現象都視為一種社會(huì )現象的話(huà)，那么它們的現狀、成因、后果應如何得到較為正確的解釋呢？實(shí)際社會(huì )生活中又有哪些因素對于促成這些現象的出現，發(fā)生實(shí)際作用了呢？
需要指出的是，運用社會(huì )分析方法也并非沒(méi)有風(fēng)險。一般地說(shuō)，采用個(gè)案方法最忌諱的是所選取的案例不具有一般性和典型性，采用數據統計方法最忌統計不全面、不正確，而采用訪(fǎng)談、調查方法則最忌以偏概全。從宏觀(guān)上看，采用社會(huì )分析方法最易出現的題目是戴著(zhù)有色眼鏡看題目，不是從分析中得出結論，而是在形成結論之后通過(guò)尋找材料往論證自己的觀(guān)點(diǎn)。而要克服這一點(diǎn)，就必須樹(shù)立“價(jià)值中立”、“價(jià)值無(wú)涉”的觀(guān)念，在對題目作出正確解釋之前盡不輕言?xún)r(jià)值評價(jià)題目，力爭使題目得到盡可能客觀(guān)的分析和闡釋。在筆者看來(lái)，只要題目得到精確、深進(jìn)的解釋和分析，價(jià)值評價(jià)題目隨之就具有了客觀(guān)事實(shí)這一基礎，有關(guān)題目的癥結以及有關(guān)法律制度的完善也就非常清楚了。
需要留意的是，實(shí)證方法——尤其是社會(huì )實(shí)證方法的運用，經(jīng)常會(huì )面臨一系列的誤區。過(guò)往，中國法學(xué)界較為注重理論分析，而不擅長(cháng)、也忽略了經(jīng)驗性實(shí)證研究，所進(jìn)行的“理論研究”大多是對西方法學(xué)理論的簡(jiǎn)單重復或者綜合總結而已，而不可能提出富有創(chuàng )新性的法學(xué)理論。有鑒于此，一些法學(xué)者獨辟門(mén)路，注重對經(jīng)驗實(shí)證研究方法的運用，親身到司法實(shí)踐中往收集素材、把握數據，并透過(guò)對這些素材、數據的統計分析，來(lái)發(fā)現一些新的題目，并得出一些新的結論。但是，由于不清楚回納方法的局限性，也由于缺乏最最少的題目意識，有些學(xué)者在運用數據統計分析方面出現了“走火進(jìn)魔”現象。例如，有的研究者對司法、立法乃至現有理論中所存在的題目缺乏最最少的了解，就匆匆忙忙地投進(jìn)到實(shí)證調查之中；有的研究者還對自己不了解法律題目“沾沾自喜”，以為這樣恰恰可以擺脫一切固有成見(jiàn)之束縛，可以通過(guò)數據統計發(fā)現一些為正統法學(xué)者所“熟視無(wú)睹”的題目；還有的學(xué)者以為實(shí)證研究就如同“公正的審判過(guò)程”一樣，也要通過(guò)數據統計來(lái)得出結論，還美其名曰“使結論來(lái)自實(shí)證研究過(guò)程之中”，并為此不惜維護一些盡管符合“實(shí)證研究程序”卻違反基本經(jīng)驗常識的所謂“科學(xué)結論”……所有這些實(shí)證研究的偏差，都說(shuō)明僅僅依靠收集案例、分析變量并進(jìn)行數據統計（哪怕是電腦統計）分析的方法，研究者既發(fā)現不了真正的題目，也提不出任何假設命題來(lái)。這些研究者忘記了一條常識性命題：科學(xué)理論不是靠什么“研究程序”推導出來(lái)的，而往往來(lái)自研究者在某時(shí)、某地和某種情境下所提出的假說(shuō)或者猜想，甚至來(lái)自研究者一時(shí)偶然的“頓悟”。沒(méi)有提出假設的能力，研究者縱然把握了汗牛充棟般的資料和素材，并試圖運用回納方法對這些資料進(jìn)行分析，也根本無(wú)法提出任何具有創(chuàng )新性的理論來(lái)。
實(shí)在，經(jīng)驗實(shí)證方法運用的關(guān)鍵，不在于窮盡一切事實(shí)和材料，而是在對若干材料進(jìn)行分析和總結之后，應當適時(shí)地提出帶有通則性的假設來(lái)。換言之，研究者應具有提出假設和回納的能力。不過(guò)，研究者要提出富有創(chuàng )見(jiàn)的假設，卻是十分不輕易的。一個(gè)沒(méi)有經(jīng)過(guò)科學(xué)方法練習、沒(méi)有相關(guān)學(xué)術(shù)積累的人，縱然天天面對各種各樣的題目，也很難提出富有新意的假設來(lái)。正如一個(gè)從事偵查、公訴、審判和辯護活動(dòng)的法律職業(yè)者，假如不把握基本的研究方法，不具備基本的法學(xué)素養和法律積累，就只能“熟視無(wú)睹”地整天面對一大堆素材和各種繁雜的題目，而根本不可能提出任何假設。對于這一點(diǎn)，胡適就給予了特別的夸大：
這種假說(shuō)的由來(lái)，多賴(lài)平日的知識和經(jīng)驗。語(yǔ)云：“養兵千日，用在一朝�！蔽覀兦髮W(xué)亦復如此。這一步是為最重要的一步。要是在沒(méi)有思想的人，他在腦袋中，東也找不到，西也找不到，雖是他在平常能夠把書(shū)本子到背出來(lái)，可是沒(méi)有觀(guān)察的經(jīng)驗和考慮的的能力，一輩子的胡思亂想，終是不能解決困難的啊。
這顯然說(shuō)明，研究者要具備較高的提出假設的能力，就必須要“博學(xué)”，由于只有“博學(xué)方才可以有很多假設，學(xué)問(wèn)只是供給我們種種假設的來(lái)源�！盵3](P.110)一個(gè)頂尖級學(xué)者與一個(gè)初學(xué)者的最大區別，恰恰就在于面對同樣的題目和同樣的研究素材，前者可以提出出乎人們意料的假說(shuō)和命題，而后者就很少具備這方面的能力，要么提不出任何假設，要么只會(huì )提出一些非常低級的假設。
有時(shí)候，研究者在解釋同一個(gè)題目時(shí)可能提出了不止一個(gè)假設。面對多個(gè)可能的假設，研究者需要有所取舍，從中選擇一個(gè)最適當的假設，以此作為立論驗證的對象。研究者在對多個(gè)假設都無(wú)法作出取舍判定的時(shí)候，還可以對這些假設都進(jìn)行驗證活動(dòng)，從而終極選擇那個(gè)得到證實(shí)的假設，并視那些得不到證實(shí)的假設為不成立的。很顯然，對假設的證實(shí)應為科學(xué)研究的重要環(huán)節，也是使假設從猜想變成科學(xué)結論的關(guān)鍵一步。
對一項假設的命題進(jìn)行證實(shí)，可以有多種不同的方法。對于這一點(diǎn)，似乎很難從一般化的角度作出概括和回納。不過(guò)，無(wú)論從何種角度加以論證，研究者都需要提出足以令人信服的論據來(lái)。一般而言，這種論據來(lái)自?xún)蓚�(gè)方面：一是理論上的根據，包括已有的學(xué)說(shuō)、理論和原則；二是經(jīng)驗實(shí)證方面的論據，如相關(guān)的數據統計、案例、現象、訪(fǎng)談等。要使理論走向客觀(guān)化，研究者所用的論據必須既要具備真實(shí)性和可靠性，又要具備相關(guān)性和令人信服性。與此同時(shí)，研究者的論證過(guò)程也應當具有可驗證的屬性。也就是說(shuō)，任何相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者假如想對該論證過(guò)程加以驗證的話(huà)，都可以通過(guò)對研究者逐項論據的分析和推演，對有關(guān)假設作出同樣的證實(shí)。這一點(diǎn)，可以稱(chēng)為科學(xué)理論的“可反復驗證性”。
可以看出，在解釋題目過(guò)程中善用回納方法的主要標志，就在于提出帶有通則性的假設，并對該項假設作出具有客觀(guān)性的驗證。但是，僅僅使用回納方法是不會(huì )自動(dòng)產(chǎn)生科學(xué)的理論的。由于科學(xué)理論之區別于一切信仰、神學(xué)、形而上學(xué)的關(guān)鍵之處，并不僅僅在于它是可以得到驗證的。原因很簡(jiǎn)單，論者只是說(shuō)明其結論在某些條件和場(chǎng)合下是成立的，但并沒(méi)有證實(shí)在其他所有場(chǎng)合和條件下都是成立的。因此，要使假設得到全面的驗證并轉化為科學(xué)的理論，還必須借助于科學(xué)的證偽方法。
按照這種科學(xué)證偽理論，運用回納方法最多只能提出一種未經(jīng)證實(shí)的假說(shuō)。除非運用反駁和否證的方法，否則我們永遠無(wú)法通過(guò)回納方法提出科學(xué)的理論。究竟，一萬(wàn)個(gè)天鵝是白色的事實(shí)，也并不能證實(shí)所有天鵝都是白色的�！盎丶{題目的這種解決產(chǎn)生一種科學(xué)方法的新理論，引起一種對批判方法、試錯法的分析：提出大膽假說(shuō)，使它們接受最嚴格的批判以便弄清楚我們在何處犯了錯誤”。這種可證偽性和試錯法的運用，意味著(zhù)研究者需要用演繹方法來(lái)代替回納方法，也就是“通過(guò)對理論的演繹結果的否證和反駁來(lái)對理論本身加以否證和反駁”，這顯然屬于一種演繹推理方法。因此，要使“所有天鵝都是白色的”這一假說(shuō)變成科學(xué)理論，就需要對這一論斷進(jìn)行演繹推理，看一下能否推導出錯誤或者虛假的結論�；蛘�，可以提出相反的假設或論斷，然后對這些足以推翻上述假設的相反假設進(jìn)行證偽。假如能證實(shí)所有可能提出的相反假設都是不成立的，那么，上述假設就是成立的科學(xué)理論。但即便如此，這種理論也并不即是真理，而屬于尚未被推翻或者被證偽的假說(shuō)而已。
卡爾·波普爾對科學(xué)理論難以得到證實(shí)的斷言，可能略顯夸張了些。不過(guò)，對假說(shuō)的證偽和否證的確是驗證理論之科學(xué)性的關(guān)鍵所在。在從事經(jīng)濟學(xué)研究的***看來(lái)，科學(xué)研究的過(guò)程實(shí)在很簡(jiǎn)單：科學(xué)上的學(xué)問(wèn)是由于不明白而要試作解釋?zhuān)罢业搅艘詾樾枰忉尩默F象，你就可以自己所知的理論作分析，有了大概的答案，就以假說(shuō)的形式來(lái)處理。再到市場(chǎng)搜集證據，印證自己提出的假說(shuō)是否被推翻了。這樣，博士論文就是一級的�！�***所說(shuō)的驗證理論的“求錯”方法，實(shí)在與卡爾·波普爾所說(shuō)的“可證偽性”是一回事。這是最為中國學(xué)者——尤其是法學(xué)者所忽略的研究方法。
需要留意的是，任何科學(xué)理論都必須有確定的外延和邊界，也就是要有明確的適用范圍。換言之，對于研究者來(lái)說(shuō)，清楚地了解其理論對于哪些場(chǎng)合和哪些對象是不適用的，這是標志著(zhù)理論具有客觀(guān)性的重要一點(diǎn)。所謂“沒(méi)有放之四海而皆準的真理”，“真理往前再走一步，就是謬誤”，說(shuō)的都是這個(gè)意思。因此，一項成熟的理論總是具有一個(gè)明顯的特征：研究者能夠告訴后來(lái)者該理論具有哪些局限性，以及該理論在那些場(chǎng)合下是不適用的。那種在任何場(chǎng)合下都可以用作解釋現象的“萬(wàn)金油”式的理論，要么屬于被誤用的理論，要么根本就不是科學(xué)的理論。而要正確地確定某一理論的邊界和適用范圍，研究者也需要謹慎地使用證偽和反證方法。經(jīng)過(guò)這種證偽過(guò)程，研究者提出的理論中能夠成立的部分終極得到驗證，而那些得不到證實(shí)的部分則終極被拋棄。不僅如此，經(jīng)過(guò)這種反證程序，研究者所提出的理論對于哪些場(chǎng)合不適用、而對哪些情況具有解釋力，也會(huì )越來(lái)越清楚了。由此，科學(xué)理論的外延和適用范圍有看得到正確的界定。
研究實(shí)例8 薩默斯的“程序價(jià)值”理論。美國學(xué)者薩默斯在研究“程序價(jià)值”(process values)理論時(shí)，就發(fā)現他為了論證“程序價(jià)值”的獨立性，專(zhuān)門(mén)設想了五種可以對他的論點(diǎn)構成挑戰的質(zhì)疑，這些質(zhì)疑涉及到他理論的各個(gè)方面，然后逐一進(jìn)行了反駁，并在反駁過(guò)程中重申或者進(jìn)一步闡釋了自己的觀(guān)點(diǎn)。而為了防止自己提出的“程序價(jià)值”理論遭到誤解，薩默斯在分析“程序價(jià)值”的各項具體內容之前，還精心設計了一套旨在確定每一項價(jià)值的程序，并按照這一程序逐一分析各項“程序價(jià)值”。當時(shí)的感覺(jué)是薩默斯的論證避免了過(guò)于抽象的思辨，而更帶有腳踏實(shí)地的“實(shí)證”色彩，整個(gè)論證過(guò)程十分嚴謹和合乎邏輯，得出的結論也令人信服。但在今天看來(lái)，薩默斯所運用的就是一種證偽方法，也就是在提出“程序價(jià)值”的獨立性及其具體內容之后，又提出了若干項可能對其假設構成有力挑戰的命題，并對這些命題進(jìn)行了證偽和反駁。一旦這些反對假說(shuō)被逐一推翻，那么，不僅自己的假設得到了驗證，而且該假設的各項要素還可以得到進(jìn)一步的解釋和論證。事實(shí)上，很多學(xué)術(shù)高乎在論證自己的理論時(shí)都不僅滿(mǎn)足于正面的證實(shí)——證實(shí)其成立，而且還要對相反命題加以證偽——也就是證實(shí)相反的命題不成立。很明顯，這種證偽方法與邏輯學(xué)中常用的“反證法”，具有異曲同工之妙。（注：Robert S. Summers, Evaluating and Improving Legal Process--A Plea for "Process Values", in 60 cornell law review, November 1974, No.）
最后，在從正面論證和反證兩個(gè)角度論證了假設之后，研究者還應當做的工作就是從該項假設出發(fā)，提出一般性的結論。所謂“假設的一般化”，是指將有關(guān)假說(shuō)引用到其他的更多現象和領(lǐng)域中往，從而使該項理論具有更大、更為普遍的解釋力。當然，能夠在科學(xué)研究上提出一般性理論命題，并不是一般研究者所能做到的。對于大多數研究者而言，窮其畢生精力所能做到的，也只是提出并論證了若于項假設而已。至于提出一兩個(gè)公認的“定理”、“定律”，恐怕研究者既要具有較高的智商和才氣，也要有一些運氣和機遇了。假如有人能夠做到這一點(diǎn)，就足以做出較大的學(xué)術(shù)貢獻了。
【刑事訴訟法學(xué)研究范式的反思一】相關(guān)文章：
刑事訴訟當事人問(wèn)題研究03-07
問(wèn)題史的考古與激活：哲學(xué)研究范式創(chuàng )新之源03-03
論中國古代文體論研究范式的轉換03-20
論治理學(xué)研究范式的二重性03-22
中國古典文學(xué)研究的新范式與啟示11-16
21世紀中國刑事訴訟法學(xué)前瞻03-23
計量法學(xué)本體問(wèn)題研究03-25