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實(shí)質(zhì)重于形式-對外商投資企業(yè)股權轉讓所得稅爭議的評析
對于外商投資企業(yè)股權轉讓如何課征所得稅，是我國當前稅務(wù)實(shí)踐中的一個(gè)極富爭議的問(wèn)題。對此，《涉外稅務(wù)》雜志圍繞著(zhù)楊力先生的《外資企業(yè)股權投資稅收籌劃之辨析》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)楊文）（注：《涉外稅務(wù)》2003 年第2 期，作者：楊力。）所展開(kāi)的商榷（參見(jiàn)李偉、李蘊《也談外商投資企業(yè)股權投資收益所得稅的有關(guān)規定》，《涉外稅務(wù)》2 0 0 5 年第1 期，以下簡(jiǎn)稱(chēng)李文），無(wú)疑是這一爭議的生動(dòng)寫(xiě)照。顯然，這樣的商榷對于澄清外商投資企業(yè)股權轉讓稅務(wù)處理中的一些誤區有著(zhù)積極的意義。
不僅如此，圍繞著(zhù)外商投資企業(yè)股權轉讓所得稅的爭議還提出了深層次的稅法理論問(wèn)題，例如，應當如何理解并適用股權轉讓的所得稅規則，是否應當在判斷應稅交易時(shí)貫徹“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則；現行的股權轉讓所得確認規則本身是否存在瑕疵，等等。
從這個(gè)意義上說(shuō)，由楊文所引發(fā)的外商股權轉讓爭議，提供了一個(gè)理想的視角來(lái)透視我國股權轉讓交易的形式與實(shí)質(zhì)，并進(jìn)一步檢討股權轉讓課稅規則本身。
案例之爭：三種不同的分析徑路
為分析之便，筆者將案情簡(jiǎn)要概述如下：
A 出資80 萬(wàn)元設立甲企業(yè)，擁有100% 的股權。經(jīng)營(yíng)一段時(shí)期后，甲企業(yè)的所有者權益為90 萬(wàn)元，其中，實(shí)收資本80 萬(wàn)元，盈余公積5 萬(wàn)元，未分配利潤5 萬(wàn)元。然后，A 將甲企業(yè)的全部股權作價(jià)100 萬(wàn)元轉讓給B.B 馬上將該股權作價(jià)110 萬(wàn)元轉讓給C.對于上述兩起股權轉讓交易中應稅所得的確定，至少有三種不同的分析徑路：
第一，基于常識判斷，A 與B進(jìn)行的轉讓是不同的交易。B 做了一筆股權的轉手買(mǎi)賣(mài)，100 萬(wàn)元買(mǎi)進(jìn)隨即110 萬(wàn)元賣(mài)出，處置股權的收益為10 萬(wàn)元。這是一筆最純粹不過(guò)的財產(chǎn)轉讓所得，理應全額計入B 的應稅收入中納稅。相反，A 作為原始股東轉讓股權，轉讓差價(jià)20 萬(wàn)元（100-80）不全是股權轉讓所得，而是包含了一部分投資積累收益，應分別適用相關(guān)的稅法規則。
第二，楊文的處理方式。楊文依據《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權重組、資產(chǎn)轉讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規定》（國稅發(fā)[1997]71 號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“71號文”）的有關(guān)規定：“股權轉讓價(jià)是指股權轉讓人就轉讓的股權所收取的包括現金、非貨幣資產(chǎn)或者權益等形式的金額；如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項基金等股東留存收益的，股權轉讓人隨轉讓股權一并轉讓該股東留存收益權的金額（ 以不超過(guò)被持股企業(yè)賬面分屬為股權轉讓人的實(shí)有金額為限），屬于該股權轉讓人的投資收益額，不計為股權轉讓價(jià)”，對兩個(gè)股權轉讓交易進(jìn)行了相同的稅務(wù)處理：從A、B 各自的股權轉讓價(jià)中扣除相當于甲企業(yè)保留盈余部分的10 萬(wàn)元（這是免稅的股權投資收益），剩余的轉讓價(jià)與成本價(jià)的差額作為股權轉讓收益，由此得到的結果是B 的股權轉讓收益為0，即沒(méi)有應稅所得。這一稅務(wù)處理顯然與常識相悖。
第三，李文的處理方式。李文不同意楊文的意見(jiàn)，認為B 有股權轉讓收益10 萬(wàn)元，甲企業(yè)保留盈余部分10 萬(wàn)元屬于B 的長(cháng)期股權投資的投資成本，而不能確認為B 的投資收益。這一結論，與常識理解是一致的。但是，李文用來(lái)反駁的依據是對兩項股權轉讓交易進(jìn)行的財務(wù)會(huì )計處理程序，它無(wú)法解釋楊文所依據的稅法規則。而且在稅務(wù)會(huì )計與財務(wù)會(huì )計逐漸分離趨勢下，財務(wù)會(huì )計程序更難以成為稅法上確認應稅所得的依據。
所有的討論還必須回到稅法本身來(lái)，因為楊文對B 股權轉讓交易的稅務(wù)處理至少從表面上看符合現行稅法71 號文—— B 在轉讓股權前也享有甲企業(yè)的留存收益部分。然而，楊文適用71 號文而得出的最終結果，與基于常識對B 的股權轉讓行為的判斷始終存在著(zhù)無(wú)法調和的沖突。那么，究竟是楊文對7 1 號文的理解有偏差，還是71 號文本身有問(wèn)題？
怎樣理解71 號文：稅法規則的立法目的與意義
一般來(lái)說(shuō)，股權投資通常獲得兩種收益，一種是投資人在持股期間作為股東從被投資企業(yè)分得的股息紅利，即“持有收益”。另一種是投資人最終轉讓或處置股權時(shí)，因轉讓收入高于取得股權的成本所獲得的收益，即“處置收益”。我國稅法采取了不同的處理原則：（1）對于股息（利潤）所得，投資方如果是外商投資企業(yè)，可以享受免稅待遇（參見(jiàn)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第19 條，《實(shí)施細則》第18 條）；如果是內資企業(yè)，則適用抵免規則（參見(jiàn)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權投資業(yè)務(wù)若干所得稅問(wèn)題的通知》國稅發(fā)〔2000〕118 號）。（2）對于財產(chǎn)轉讓所得，則需要全額計入投資方的應稅收入，繳納企業(yè)所得稅。區別處理的目的在于避免重復征稅，因為股息上已經(jīng)承擔了被投資企業(yè)一層的企業(yè)所得稅，不宜再在投資方這一層重復征稅，而財產(chǎn)轉讓所得則只有轉讓人這一級的所得稅。
雖然股權的“持有收益”與“處置收益”看起來(lái)界限很分明，但二者其實(shí)是有交叉的，體現在股權“處置收益”中很可能包含著(zhù)一部分股息性質(zhì)的所得。它對應于投資人在轉讓股權前應分享的被投資企業(yè)的累計盈余公積與累計未分配利潤。如果被投資企業(yè)事先將這些保留盈利全部分配給股權持有人，它們屬于股息所得，可以享受免稅或抵免的待遇。如果被投資企業(yè)不分配，這些留存盈余就會(huì )導致股權轉讓價(jià)格增高，（注：這里隱含的一個(gè)假設是股權轉讓價(jià)與凈資產(chǎn)價(jià)值直接相關(guān)。但是，現代財務(wù)管理理論對股權的定價(jià)并不拘泥于企業(yè)的凈資產(chǎn)或保留盈余，最有代表性的方法是根據企業(yè)未來(lái)創(chuàng )造的現金流或未來(lái)各年度支付的股利進(jìn)行貼現所得到的現值之和。斯蒂芬·A·羅斯等著(zhù)，吳世農等譯：《公司理財》，機械工業(yè)出版社，2000 年，第86 頁(yè)。這個(gè)問(wèn)題很大，關(guān)系到我國股權轉讓所得稅規則的邏輯基礎是否成立，筆者已另文專(zhuān)論，恕此處暫不展開(kāi)。）從而導致股息性所得轉化為全額征稅的股權轉讓所得，增加了投資人的稅負，客觀(guān)上也造成重復征稅。在這個(gè)意義上說(shuō)，通常學(xué)理上所稱(chēng)的“股權處置收益”還可以更進(jìn)一步細分為“純處置收益”與“持有收益”，后者就是指股權轉讓收入中可能包含的上述股息性所得。71 號文正是基于避免對股權轉讓所得中的持有收益（即股權投資所得）進(jìn)行重復征稅的目的，而規定可以從股權轉讓價(jià)中扣除股息性質(zhì)的所得。既然是出于“消除重復征稅”的目的，它也就隱含著(zhù)一個(gè)非常重要的前提，即所扣除的股權投資收益應當是一種“真實(shí)的”、而不僅僅是“名義上”或者“形式上”的股權投資收益，在這種收益上確實(shí)存在著(zhù)稅法“重復征稅”的潛在可能，否則，稅法做出上述規定的意義就失去了，反而可能成為濫用、逃稅的借口。具體到實(shí)踐中，它要求在判斷是否應當對股權轉讓收入做扣除時(shí)，注重交易的實(shí)質(zhì)分析，而不僅僅是看被持股企業(yè)的資產(chǎn)負債表上是否有留存盈余。
透視兩起股權轉讓交易的實(shí)質(zhì)
從交易的實(shí)質(zhì)來(lái)看，案例中的兩起股權轉讓交易是完全不同的，一個(gè)存在股權投資所得，另一個(gè)則不存在股權投資所得。具體來(lái)說(shuō)，在A(yíng) 轉讓股權予B 的交易中，對于轉讓人A 而言，其轉讓甲企業(yè)股權的收益為2 0萬(wàn)
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