法律畢業(yè)論文農村土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押制度的完善

　　　　

　　一、引 言農村的土地承包經(jīng)營(yíng)權是指農民或農村集體經(jīng)濟組織在法律規定的范圍內，依據承包合同取得對農民集體所有或國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農業(yè)用地的占有、使用、收益和流轉的權利[①].可見(jiàn)2003年8月頒布的《農村土地承包法》確立了農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經(jīng)營(yíng)者對土地的經(jīng)營(yíng)權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的主要方式之一。土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押制度的確立，對于促進(jìn)農業(yè)、農村經(jīng)濟發(fā)展、保障農民生活和農業(yè)資源的合理配置，都具有重大的意義。

土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時(shí)，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質(zhì)，故農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押關(guān)系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關(guān)土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規定散見(jiàn)于上述法律之中，存在許多不科學(xué)、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營(yíng)權擔保中的若干問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對將來(lái)完善農村土地的承包經(jīng)營(yíng)權抵押立法及實(shí)踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營(yíng)權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時(shí)中國實(shí)行的農村土地承包經(jīng)營(yíng)制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會(huì )保障體系，而土地實(shí)際上給農民提供了一種特殊的社會(huì )保障，如果允許農民用土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押，則有債權到期后，抵押人無(wú)力履行債務(wù)，實(shí)現抵押權時(shí)，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實(shí)，允許農民將家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實(shí)理抵押權時(shí)，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實(shí)行用途管制制度[④]，實(shí)現抵押權時(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時(shí)也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時(shí)可以規定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營(yíng)權后，享有耕地的優(yōu)先承租權[⑤]，并對實(shí)現抵押權時(shí)土地承包經(jīng)營(yíng)權受讓人的主體資格進(jìn)行必要的限制，防止無(wú)能力及無(wú)心從事農地經(jīng)營(yíng)的人浪費土地資源和利用炒賣(mài)手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

同時(shí)我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規則接軌，而目前實(shí)行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營(yíng)的土地過(guò)于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，農產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場(chǎng)競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經(jīng)營(yíng)權關(guān)系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經(jīng)營(yíng)的土地在農民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價(jià)值得不到充分的發(fā)揮，又無(wú)法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營(yíng)的土地用于發(fā)展農業(yè)生產(chǎn)，使農業(yè)生產(chǎn)長(cháng)期在低水平和簡(jiǎn)單的生產(chǎn)結構中徘徊，資源沒(méi)能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進(jìn)農村土地和勞動(dòng)力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農業(yè)經(jīng)濟的規模和產(chǎn)業(yè)結構的調整，提高農業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農業(yè)在世界的農貿市場(chǎng)上發(fā)揮比較優(yōu)勢。

另外，隨著(zhù)中國城鎮化建設進(jìn)程的加速，在今后的幾十年時(shí)間里，農村人口將因此離開(kāi)土地、離開(kāi)農村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒(méi)有足夠的精力從事農業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實(shí)際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營(yíng)其他行業(yè)的機會(huì )，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

可見(jiàn)允許家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，這是中國現代化進(jìn)程現實(shí)的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權允許抵押的法律依據

依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時(shí)也自然包含通過(guò)家庭承包經(jīng)營(yíng)而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒(méi)有明確家庭承包經(jīng)營(yíng)的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經(jīng)營(yíng)土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經(jīng)營(yíng)者對土地的處分權，則是承包經(jīng)營(yíng)權物權化的必然結果[⑦].

首部規定土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權為通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過(guò)家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒(méi)有明確規定土地承包經(jīng)營(yíng)權可以抵押，那么是否意味著(zhù)禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押呢？其實(shí)不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒(méi)有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實(shí)踐操作上看，法律既然允許通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以轉讓?zhuān)�而�?shí)現抵押權的方式也就是通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)等方式，將土地的承包經(jīng)營(yíng)權轉讓?zhuān)�并就處分的價(jià)款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，并不違背立法的本意，也沒(méi)有超過(guò)法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經(jīng)營(yíng)權要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風(fēng)險，也應經(jīng)發(fā)包方同意方可進(jìn)行。

如前所述，家庭承包經(jīng)營(yíng)的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風(fēng)險的增大，而且通過(guò)家庭承包經(jīng)營(yíng)的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實(shí)現時(shí)往往耗時(shí)過(guò)長(cháng)，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時(shí)應對實(shí)現抵押權耗時(shí)的技術(shù)問(wèn)題做出規定。同時(shí)，銀行可以通過(guò)建立土地承包經(jīng)營(yíng)權的風(fēng)險評價(jià)機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權實(shí)行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風(fēng)險，而不應在立法上予以禁止。

三、土地承包經(jīng)營(yíng)權的消滅與抵押的沖突

土地承包經(jīng)營(yíng)權的消滅，是指出現某種法律事實(shí)時(shí)，土地的承包經(jīng)營(yíng)者失去對承包土地的經(jīng)營(yíng)權，在此情形下，若土地的經(jīng)營(yíng)權已設定抵押，就會(huì )產(chǎn)生承包經(jīng)營(yíng)權的消滅與土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營(yíng)權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營(yíng)的土地

在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經(jīng)國家土地行政管理部門(mén)批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經(jīng)營(yíng)權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時(shí)抵押權的物上追及力是不同的。同時(shí)，這種情況下，抵押人并無(wú)過(guò)錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的�！稉�保法》并沒(méi)有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢(qián)等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權的性質(zhì)，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關(guān)非經(jīng)抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關(guān)請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著(zhù)物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專(zhuān)項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償。只有地上附著(zhù)物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營(yíng)者所有，也就是說(shuō)抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著(zhù)物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營(yíng)者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優(yōu)先受償。

2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營(yíng)的土地

依中國現行的法律，發(fā)包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營(yíng)的土地：承包經(jīng)營(yíng)耕地的單位或個(gè)人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業(yè)戶(hù)口的[13].此時(shí)，若承包經(jīng)營(yíng)的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經(jīng)營(yíng)權，作為主權利的權利消滅時(shí)，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押權登記效力能否對抗承包經(jīng)營(yíng)權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營(yíng)權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經(jīng)營(yíng)期內收回承包經(jīng)營(yíng)權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優(yōu)于債權的原理，抵押權應當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經(jīng)營(yíng)權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽(yù)及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時(shí)，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力�；�于上述的效力，發(fā)生土地承包經(jīng)營(yíng)權收回的情形時(shí)，抵押權人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優(yōu)于其他的權利受償。

在出現上述土地承包經(jīng)營(yíng)權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時(shí)土地的承包經(jīng)營(yíng)權已被收回，而附于其上的抵押權如何實(shí)現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進(jìn)行發(fā)包，其所得的承包費應優(yōu)先償還抵押權人的債權，如果發(fā)包的年限長(cháng)于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行拍賣(mài)或變賣(mài)，從拍賣(mài)或變賣(mài)所得的價(jià)金中優(yōu)先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押與其附著(zhù)物抵押關(guān)系

由于中國未建立地上權制度，土地的承包經(jīng)營(yíng)權押與地上附著(zhù)物抵押關(guān)系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度�！稉�保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時(shí)抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。”那么以承包經(jīng)營(yíng)取得的土地使用權抵押時(shí)，是否意味著(zhù)應當將地上附著(zhù)物（如林木）同時(shí)抵押？另地上附著(zhù)物抵押時(shí)，其土地的使用權是否必須同時(shí)抵押[14]？地上附著(zhù)物的所有權人和土地的承包經(jīng)營(yíng)權人為充分發(fā)揮其不動(dòng)產(chǎn)抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協(xié)商合意將附著(zhù)物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營(yíng)獲得的土地使用權與地上附著(zhù)物所有權分別抵押，為當事人真實(shí)意思表示的，均應為有效。理由如下：

首先，在房地產(chǎn)法律關(guān)系中，為了維持既存的房屋價(jià)值的完整與經(jīng)濟價(jià)值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)合，附著(zhù)物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價(jià)值，承包經(jīng)營(yíng)土地的目的是為了在土地上添置林木等附著(zhù)物，而獲得這些林木等附著(zhù)物的所有權，而林木等附著(zhù)物的價(jià)值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著(zhù)物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著(zhù)土地的使用權與地上附著(zhù)物的所有權一并轉讓?zhuān)�在邏輯上并不能說(shuō)明土地的使用權抵押或附著(zhù)物的所有權抵押時(shí)，也要適用同樣的原則，只是在實(shí)現抵押權時(shí)，為了更好的發(fā)揮總體之價(jià)值，將土地的使用權與附著(zhù)物的所有權一并向同一主體轉讓?zhuān)�抵押權人無(wú)權就另一部分抵押變現的價(jià)值優(yōu)先受償。

其次，中國現行法律并林木等附著(zhù)物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實(shí)施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動(dòng)產(chǎn)，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時(shí)并不必然導致林木等附著(zhù)物同時(shí)抵押，反之亦然。

再次，承包經(jīng)營(yíng)所獲得的土地使用權，含有對土地的開(kāi)發(fā)利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經(jīng)營(yíng)的目的，并不完全是通過(guò)在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時(shí)是通過(guò)對土地的資源開(kāi)發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著(zhù)的林木等附著(zhù)物的所有權。另外，土地的承包經(jīng)營(yíng)權人并不當然取得經(jīng)營(yíng)的土地的附著(zhù)物的所有權，土地的承包經(jīng)營(yíng)者的權利義務(wù)是按承包合同設立的，如果合同對承包經(jīng)營(yíng)土地上生長(cháng)的附著(zhù)物歸屬作出特別約定的情況下，附著(zhù)物的所有權的歸屬應從合同的約定�？梢�(jiàn)在此兩種情形下，土地的使用權與附著(zhù)物的所有權均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經(jīng)營(yíng)權的年限一般長(cháng)于附著(zhù)林木的生長(cháng)年限，在承包經(jīng)營(yíng)期內，一般能輪作二至三次，附著(zhù)的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進(jìn)行下一輪的種植，可見(jiàn)土地的使用權的存在年限與附著(zhù)物所有權在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現行的法律實(shí)行土地的所有權與其上所種植的林木附著(zhù)物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著(zhù)物所有權也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經(jīng)營(yíng)的土地使用權與其上附著(zhù)物所有權分別設抵，由此土地的承包經(jīng)營(yíng)權設立抵押后，亦允許地上新增附著(zhù)物進(jìn)行抵押。

由于土地承包經(jīng)營(yíng)權的主要價(jià)值就是于承包經(jīng)營(yíng)土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經(jīng)營(yíng)權的土地上新增林木等附著(zhù)物設定抵押的情況下，可能會(huì )降低了承包經(jīng)營(yíng)土地的價(jià)值，則會(huì )給土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著(zhù)物抵押而使土地的價(jià)值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著(zhù)物變價(jià)的一部分，其與降低額相等。

五、設立土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時(shí)存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見(jiàn)，中國的物權擔保是無(wú)抵押期限的。

筆者認為，應允許土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營(yíng)權的價(jià)值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著(zhù)承包經(jīng)營(yíng)剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價(jià)值可能亦會(huì )隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長(cháng)期或收益期，如果抵押權人不及時(shí)行使抵押權，使抵押物長(cháng)期處于不穩定的狀態(tài)，無(wú)法對林木或青苗進(jìn)行及時(shí)的更新，則會(huì )對抵押人的財產(chǎn)權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒(méi)有明確規定抵押期限，但也沒(méi)有明文禁止當事人約定抵押期限，同時(shí)該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實(shí)際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒(méi)有損害社會(huì )、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經(jīng)營(yíng)權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質(zhì)屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見(jiàn)到自己承包經(jīng)營(yíng)的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時(shí)也可以促使抵押權人及進(jìn)行使抵押權，迅速了結債權、債務(wù)關(guān)系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。

由于現行法律并沒(méi)有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿(mǎn)，抵押權人怠于行使權利的，其性質(zhì)該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿(mǎn)，抵押權人怠于行使抵押權，將產(chǎn)生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長(cháng)期限，即不得短于債務(wù)的清償期，亦不得超過(guò)承包經(jīng)營(yíng)權的最長(cháng)年限，否則約定無(wú)效，應按法律規定的最長(cháng)期限計算。

筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過(guò)登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒(méi)有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動(dòng)的范疇，應以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].

六、結 論

中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營(yíng)者對土地的經(jīng)營(yíng)權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經(jīng)營(yíng)的土地在農民的財產(chǎn)里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調整農業(yè)的產(chǎn)業(yè)結構，但應對土地的承包經(jīng)營(yíng)權抵押設置必要的限制。

土地的承包經(jīng)營(yíng)權在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經(jīng)營(yíng)權設立抵押時(shí)，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢(qián)上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專(zhuān)屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無(wú)權受償；發(fā)生后者情形下，根據物權優(yōu)先于債權的原理，抵押權慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權人。

土地的承包經(jīng)營(yíng)權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著(zhù)物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動(dòng)產(chǎn)物權，分別設立的抵押均應為有效，實(shí)現抵押權時(shí)，為發(fā)揮總體之價(jià)值，可將兩權向同一主體轉讓。

土地承包經(jīng)營(yíng)權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經(jīng)營(yíng)權長(cháng)期處于不穩定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿(mǎn)，將視為抵押權人放棄抵押權，產(chǎn)生抵押權消滅的法律后果。

總之，土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問(wèn)題作出明確的規定，以利于實(shí)踐操作。

參考文獻

[①]見(jiàn)2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條

[②]見(jiàn)1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見(jiàn)2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條

[④]見(jiàn)2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問(wèn)題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見(jiàn)2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營(yíng)土地農民的土地使用權

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問(wèn)題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見(jiàn)2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條

[⑨]見(jiàn)最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問(wèn)題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，P404

[11]見(jiàn)1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第26條

[12]見(jiàn)2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

[13]見(jiàn)2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款

[14]見(jiàn)國家林業(yè)局2004年7月5日頒布的《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》第8條第2款規定，森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權須同時(shí)抵押

[15]王利明《關(guān)于抵押若干問(wèn)題的探討》載《中國私法網(wǎng)》，2004年8月30日

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