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房地產(chǎn)市場(chǎng)法律的焦點(diǎn)問(wèn)題論文
結合中國現行法律法規及地方有關(guān)規定，以及本所多年來(lái)在房地產(chǎn)法律服務(wù)中的實(shí)踐經(jīng)驗，本律師總結出如下房地產(chǎn)市場(chǎng)中的法律焦點(diǎn)問(wèn)題，現借此次機會(huì )與在座各位自祖國的西部遠道而來(lái)的同行們共同探討：
一、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)與開(kāi)發(fā)建設規模
2000年3月29日建設部頒布的《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規定》對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級、申請條件和方式、以及各等級企業(yè)分別可以承建的開(kāi)發(fā)建設規模作出了明確的規定。同時(shí)，該規定針對新設立的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)增加了《暫定資質(zhì)證書(shū)》的內容。因此，企業(yè)是否具備與開(kāi)發(fā)建設規模相適應的資質(zhì)，是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的前提條件。對于沒(méi)有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級進(jìn)行開(kāi)發(fā)的，房地產(chǎn)管理部門(mén)將對其予以罰款，并限期改正；不予改正的，該管理部門(mén)可提請工商部門(mén)吊銷(xiāo)其營(yíng)業(yè)執照。
另外，按照1995年12月27日最高院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《最高院解答》”）之規定，對于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《房地產(chǎn)管理法》”）實(shí)施前無(wú)資質(zhì)企業(yè)就開(kāi)發(fā)內容與他人簽定的合同，“一般應當認為無(wú)效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的，可認定合同有效�！�
二、前期開(kāi)發(fā)階段
1、土地使用權出讓、轉讓中的問(wèn)題：
這方面內容主要涉及土地性質(zhì)、權屬、原土地使用權人的補償以及房地產(chǎn)行情的沉浮所帶來(lái)的轉讓合同全面履行的風(fēng)險。
就土地性質(zhì)而言，我國法律規定，除法律明確規定可以劃撥取得土地使用權的項目外，其他項目一律通過(guò)出讓方式有償取得使用權。并且只有經(jīng)依法批準的國有土地使用權才可以出讓?zhuān)w所有的土地未經(jīng)依法征用轉化為國有土地，不得出讓。因此，了解目標地塊的性質(zhì)是取得土地使用權的關(guān)鍵。按照《最高院解答》，對于《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前出讓集體土地使用權的合同，應當認定無(wú)效，但在一審訴訟期間，補辦了征用手續轉為國有土地，并依法補辦了出讓手續的，可以認定有效。
在補償問(wèn)題上，若土地使用權受讓方與原土地使用權人簽定動(dòng)拆遷補償協(xié)議后，委托其他主體代理動(dòng)拆遷事宜的，受讓方應當監督代理人代為履行補償義務(wù)，否則作為補償協(xié)議的當事人，受讓方將要承擔違約責任。
在土地使用權轉讓中，轉讓合同可能因多種因素而無(wú)效，如轉讓的土地使用權沒(méi)有依法辦理出讓手續；轉讓人對出讓取得的土地的開(kāi)發(fā)沒(méi)有達到法定標準（屬于房屋建設工程的，投資開(kāi)發(fā)總額不到25%以上的；屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，沒(méi)有形成工業(yè)用地或其他建設用地條件的）就進(jìn)行轉讓?zhuān)晦D讓合同中擅自變更原出讓合同約定的土地用途等。依據《最高院解答》，對于《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前存在前述因素的合同，經(jīng)補救，如補辦相應手續或經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準，則可以認定為有效。
此外，以轉讓方式取得土地使用權的，應在原出讓合同約定的范圍內，繼續履行義務(wù)。
2、參、聯(lián)建及合作建房問(wèn)題：
合作建房不符合或未履行法律規定手續，可能導致合同無(wú)效的后果。
土地使用權人以該權利作為投資，與他人合資建房的，應當辦理合建審批手續及土地使用權變更登記手續，否則合同無(wú)效。對于《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前，合作建房不符合或未履行法律規定手續的，根據《最高院解答》之規定，若合同已經(jīng)履行，并且無(wú)其他違法行為的，可以認定為有效，當事人應補辦變更登記手續。
3、土地納入公開(kāi)招標軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收購已對地塊立項的公司的股權，將引發(fā)公司經(jīng)營(yíng)上的一系列法律問(wèn)題。采用這種方式取得對地塊的開(kāi)發(fā)權雖然較為便捷，但股權受讓人在公司法層面將面臨許多風(fēng)險，如對于股權轉讓前目標公司已經(jīng)存在的債權債務(wù)關(guān)系，受讓人作為股東將承擔相應責任；若原股東保留部分股權，則其仍然有權行使股東權，對于新股東的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)方針的貫徹可能構成影響等。（可以***公司的經(jīng)營(yíng)方式為例）
三、項目施工階段
1、設計合同爭議：
�。�1）設計方的不配合導致發(fā)展商受到侵害。
設計單位如約履行設計合同，按時(shí)提交設計文件將直接關(guān)系到開(kāi)發(fā)商能否及時(shí)完成施工請照，嚴格執行工程進(jìn)度，杜絕待工損失等重大施工問(wèn)題。實(shí)踐中也有開(kāi)發(fā)商為了及時(shí)取得許可證，而只報批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規操作。按照建設部2002年2月25日頒布的《關(guān)于規范房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)建設行為的通知》，施工圖設計文件未經(jīng)有關(guān)部門(mén)審查或審查不合格而擅自施工的，建設管理部門(mén)將按照《建設工程質(zhì)量管理條例》進(jìn)行行政處罰。
同時(shí)，由于目前仍有境外設計人必須與國內設計單位進(jìn)行合作的規定，因此設計方與其合作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進(jìn)展。所以，在有關(guān)委托設計的合同中，明確約定開(kāi)發(fā)商與設計方、合作方所處的地位，權利義務(wù)關(guān)系和違約責任的承擔就顯得至關(guān)重要。從發(fā)展商的角度講，不與合作方建立直接的合同關(guān)系，可以阻止設計方將合作方拒絕合作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。（可以**公司設計合同糾紛案為例）
�。�2）建筑作品的著(zhù)作權爭議。
國內建筑市場(chǎng)尚不注意此類(lèi)情況，而著(zhù)作權爭議將直接導致發(fā)展商宣傳自己項目、修改設計等工作受阻，應得到足夠重視。我國的著(zhù)作權法規定，在沒(méi)有特別約定的情況下，委托作品的著(zhù)作權歸作者享有，當事人有約定的，從其約定。雖然，作為委托設計方，開(kāi)發(fā)商可以“合理使用”設計圖紙，但我國現行法律并沒(méi)有對“合理使用”作出明確的界定。因此，在不是著(zhù)作權人的情況下，開(kāi)發(fā)商對設計圖紙的使用不僅存在限制，而且存在侵犯設計人著(zhù)作權的風(fēng)險。因此，從開(kāi)發(fā)商的角度，應當在委托設計合同中明確約定開(kāi)發(fā)商是設計成果的著(zhù)作權人；同時(shí)，為了適應《著(zhù)作權法》關(guān)于約定的“明確”的要求，有關(guān)約定不能空泛，應當盡量明確細致。（可以****著(zhù)作權糾紛為例）
2、施工承包合同爭議：
�。�1）施工進(jìn)度延期，導致發(fā)展商對第三方的違約。
�。�2）施工質(zhì)量問(wèn)題的追索。
�。�3）國際建筑市場(chǎng)格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內容實(shí)質(zhì)與國內定額計量、監理等通常作法之間的沖突。
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