論特殊普通合伙的“特殊”

摘要:2006年修訂的《合伙企業(yè)法》第57條第一款規定了特殊的普通合伙這一合伙形式。在對于律師事務(wù)所此種特別強調客戶(hù)與執業(yè)者個(gè)人之間的忠誠信賴(lài)關(guān)系的企業(yè)組織中,以全體合伙人承擔無(wú)限連帶責任的方式,無(wú)疑能提高客戶(hù)對該企業(yè)的信心,增強該企業(yè)的市場(chǎng)競爭力,但這一規定并不適用于所有律師事物所。在根據自身情況選擇適用特殊的普通合伙制時(shí),還要對律師執業(yè)活動(dòng)的規范、律師事物所的組織運行制度進(jìn)行一個(gè)全面的革新。

關(guān)鍵詞:特殊的普通合伙;過(guò)錯責任;有限責任
　　
　　1991年,一項“幫助律師的法案”,有限責任合伙法,在美國得克薩斯州獲得通過(guò)。我國2006年修訂的《合伙企業(yè)法》引入美國的有限責任合伙制度,規定在第二章第六節,并定名為“特殊的普通合伙”。
　　2007年修訂的《律師法》在第15條規定,律師事務(wù)所可以采用特殊的普通合伙形式設立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之處就在于《合伙企業(yè)法》第57條第一款所規定的內容:“一個(gè)合伙人或者數個(gè)合伙人在執業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成合伙企業(yè)債務(wù)的,應當承擔無(wú)限責任或者無(wú)限連帶責任,其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任�！比欢�,簡(jiǎn)單的76字規定,存在諸多的不清晰,會(huì )在實(shí)務(wù)中造成適用的困難,現本文結合律師實(shí)務(wù)的特性,對該款內容進(jìn)行細化和分析,并嘗試提出一些可行的建議。
　　
　　一、過(guò)錯責任
　　
　　過(guò)錯責任構成的認定關(guān)鍵在于過(guò)錯的認定,如何認定第57條第一款中的故意和重大過(guò)失,在實(shí)務(wù)中如何分配舉證責任,是本文想要解決的問(wèn)題。
　　1.故意和重大過(guò)失。什么樣的行為才是存在著(zhù)故意和重大過(guò)失,即過(guò)錯呢?這是“有限責任”引入的關(guān)鍵條件。律師是熟悉法律事務(wù),為社會(huì )提供法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員。因而,實(shí)踐中,對律師在執業(yè)活動(dòng)中的履約要求是較一般人要高的。
　　例如,在王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償糾紛案中,被告與原告的父親簽訂了“代為見(jiàn)證”的委托合同,僅派一名律師進(jìn)行遺囑見(jiàn)證,致原告因遺囑缺乏兩個(gè)以上見(jiàn)證人這一法定形式要件無(wú)效。
　　法院認為:“律師與普通公民都有權利作代書(shū)遺囑的見(jiàn)證人,但與普通公民相比,由律師作為見(jiàn)證人,律師就能以自己掌握的法律知識為立遺囑人服務(wù),使所立遺囑符合法律要求,這正是立遺囑人付出對價(jià)委托律師作為見(jiàn)證人的愿望所在。被告明知原告父親這一委托目的,應當指派兩名以上的律師作為立遺囑時(shí)的見(jiàn)證人,或者向其告知仍需他人作為見(jiàn)證人,其所立遺囑方能生效�！庇纱伺辛畋桓鎽�承擔賠償責任。
　　所以,如果律師作為專(zhuān)業(yè)人員,在執業(yè)過(guò)程中有以下情形之一的,可以認定具有過(guò)錯。(1)違反法律法規的相關(guān)規定;(2)違反執業(yè)準則的相關(guān)規定;(3)違反與當事人之間的具體約定;(4)違反了同類(lèi)執業(yè)人員處理同類(lèi)法律事務(wù)時(shí)一般具有的行為要求。
　　2.監督責任。監督責任是該條規定的過(guò)錯責任的一種特殊形式�！堵蓭焾虡I(yè)行為規范(試行)》第43條規定:“律師對受其指派辦理事務(wù)的輔助人員出現的錯誤,應當采取制止或者補救措施,并承擔責任�！彼�以,在這種情況下,若該事務(wù)屬于執業(yè)活動(dòng),而合伙人疏于監督,則屬于《合伙企業(yè)法》第57條的“故意或重大過(guò)失”。
　　現今,律師事務(wù)所愈發(fā)強調團隊合作理念。以北京市為例,據2005年的調查,主要的合作模式包括以個(gè)案合作為主(39.77%),以帶薪律師制度為基礎(21.02%),以項目為基礎組建臨時(shí)性合作團隊(11.74%),以建立業(yè)務(wù)部門(mén)的方式形成比較固定的合作方式(11.36%),以及靠幾個(gè)重點(diǎn)合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述類(lèi)型中,合作成員之間仍存在著(zhù)相互的監督責任,一般來(lái)說(shuō),彼此之間互負連帶賠償責任。但若某合伙人僅提供案源,實(shí)際上未參與該案的任何工作,且與委托人在合同中明確約定由律師事務(wù)所的其他律師負責代理,則不需承擔責任。
　　應區別的是,年輕的律師可能就一些疑難問(wèn)題向所內某位資深律師請教,所得到的意見(jiàn)僅為建議性的,彼此之間一般不存在監督責任。另根據2005年的調查統計,以北京市為例,68.01%的被調查律師事務(wù)所實(shí)行的是主任負責制,另有38.43%的律師事務(wù)所沒(méi)有固定的管理機構,主要由幾個(gè)合伙人分工管理,69.49%的律師事務(wù)所管理者可以連任,無(wú)次數限制。因而合伙人在律師事務(wù)所中可能還有其他的頭銜,如事務(wù)所主任,管理合伙人等等。如《律師事務(wù)所內部管理規則(試行)》第9條第二款規定:“合伙、合作事務(wù)所主任不得由非專(zhuān)職律師擔任�！钡�這些頭銜并不意味著(zhù)他們有義務(wù)去監管他們的“下屬”所有執業(yè)行為,大多是日常性的行政管理事務(wù),此時(shí),就不能過(guò)分擴大合伙人的監督責任。
　　3.舉證責任。由一個(gè)“外行人”去證明律師未適當履行義務(wù),是很難的。在此情況下法官可采用過(guò)錯推定的原則,即法官推定律師存在過(guò)錯,除非律師能證明在其執業(yè)活動(dòng)中不存在過(guò)錯。
　　例如,在北京京霞油品有限公司訴北京市世紀律師事務(wù)所委托合同糾紛案中,被告代理原告進(jìn)行談判,達成與軍調中心的買(mǎi)賣(mài)合同。后經(jīng)查明此軍調中心是假的,已構成詐騙,致原告損失。法院認為:“因世紀律師事務(wù)所根據委托合同的規定,負有審核軍調中心主體資格的義務(wù),因此其應對所主張的軍調中心尚存在進(jìn)行舉證�！蔽茨芴峁�,即為未盡應盡之義務(wù)。
　　所以,律師應當提高自身執業(yè)素質(zhì),同時(shí)律師事務(wù)所也應規范管理,幫助執業(yè)律師迅速形成良好的執業(yè)習慣、端正執業(yè)態(tài)度和提升執業(yè)技能。實(shí)現辦公自動(dòng)化,利用管理軟件,對程序性的事項,如訴訟時(shí)效,舉證期限,開(kāi)庭日期等等,設立自動(dòng)提醒機制。同時(shí),建立統一的案件檔案數據庫,以作為證據證明自己已經(jīng)完成了一般律師代理的所有工作。律師事務(wù)所還應制作規范性的辦案流程,作為律師工作的指引,以及向委托人公示。
二、有限責任
　　
　　2004年,北京市某律師事務(wù)所因為受委托的律師失職,導致客戶(hù)巨額資金被騙,該所3名合伙人被法院一審判令賠償800萬(wàn)。其時(shí),律師執業(yè)風(fēng)險問(wèn)題引發(fā)業(yè)內外的“地震”。所以,在適當的情況下,給予無(wú)辜的合伙人以有限責任的保障,是具有現實(shí)意義的。
　　在特殊普通合伙中,有限責任以“在合伙企業(yè)財產(chǎn)的份額”為限。根據《合伙企業(yè)法》規定,合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn),均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。那么究竟“合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額”是指在過(guò)錯行為發(fā)生之時(shí)?訴訟之時(shí)?執行之時(shí)?有待司法解釋明確。理論上,自過(guò)錯行為發(fā)生之時(shí),債權債務(wù)關(guān)系業(yè)已確定。但律師事務(wù)所作為一個(gè)經(jīng)營(yíng)實(shí)體,其合伙企業(yè)的財產(chǎn),特別是以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)會(huì )隨時(shí)變化,進(jìn)入訴訟程序后已經(jīng)難以判斷當時(shí)的確切數額。在司法裁量中,可以以起訴時(shí)的財產(chǎn)為準,但有證據證明是合伙人為了減免賠償責任,而惡意轉移財產(chǎn),仍應將該部分轉移的財產(chǎn)列入賠償的財產(chǎn)范圍中。
　　另外,律師事務(wù)所屬于非生產(chǎn)型企業(yè),沒(méi)有什么資本積累。根據2005年的調查顯示,北京市律師事務(wù)所的年創(chuàng )收水平在100—300萬(wàn)之間的比較多,占1/4強。但此處的創(chuàng )收包括了律師事務(wù)所和律師們的成本費用。在成本費用方面,達

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