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安身立命，法學(xué)賴(lài)何？-法學(xué)的“科學(xué)性”及自主性散論
法學(xué)究竟在何種意義上可稱(chēng)為“科學(xué)”，它何以在社會(huì )上特立獨行，或是基于分工社會(huì )職業(yè)的專(zhuān)門(mén)化，或是對飯碗不無(wú)偏心的顧忌，還有對何謂法學(xué)的偏執追問(wèn)，這些舊話(huà)，常令我們這些諸如法官、律師、法學(xué)教師和學(xué)生等所謂的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能釋?xiě)选?/p>
一、法學(xué)是科學(xué)嗎？
設問(wèn)和爭端源于亞里士多德主義對科學(xué)的界定。據亞里士多德，“科學(xué)”（epistene，scientia）在本質(zhì)上是客觀(guān)先在和不可把握的�？茖W(xué)要解決的是真假問(wèn)題，能納入其范圍的標準是可檢驗性，只有客觀(guān)外在于人的、具有確定性的東西才可經(jīng)驗地測度，證明其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經(jīng)檢驗，是為真理，“太陽(yáng)繞地球轉”已被證為謬論。所以，科學(xué)就是可檢驗的知識。
以可檢驗性、客觀(guān)性、確定性這種眼光，去打量關(guān)于人及由人組成的社會(huì )的知識，它們均是非科學(xué)的�！叭送咛幾摺�，何謂高低因人因時(shí)而異�！皻⑷苏咚馈辈豢勺C實(shí)只可證偽，于是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會(huì )知識與科學(xué)攀親，冠以社會(huì )科學(xué)頭銜，意在尋找自身的說(shuō)服力、權威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強之怯。法學(xué)被說(shuō)成法律科學(xué)出于同一愿望，不過(guò)其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當性。
法學(xué)的根本特點(diǎn)在于其對象———法律是人建構的，并不存在科學(xué)意義上的客觀(guān)法律，自然法學(xué)眼里“遵守契約”之“自然法”，社會(huì )學(xué)者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀(guān)性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。將什么建不建構為法律，取決于造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價(jià)值判斷。法學(xué)的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見(jiàn)、偏向、明確目的、相對性、非中立的建議和解釋。所以，以對社會(huì )作應然理解為內容的規范性總是其要義。它使法學(xué)不是對外部世界的描摹，而是對外部世界的建構，經(jīng)驗的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構關(guān)系。人們不能去“發(fā)現”法，只能去“發(fā)明”法。
不同于科學(xué)要分出事物的真假，法學(xué)要說(shuō)明的則是法律和判決合不合適、公正與否、滿(mǎn)意程度。而對這些標準的解說(shuō)總是人的解說(shuō)，而人又是歷史社會(huì )中人，無(wú)法做到價(jià)值中立，幾乎找不到?jīng)]有立場(chǎng)的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學(xué)缺乏不證自明的規律、公理，法律和判決均是有爭議的法學(xué)產(chǎn)品。這也就不難理解，墮胎在一國為合法，而在他國則為非法；為什么對《消費者權益保護法》第二條誰(shuí)是消費者存有如此對立的解釋?zhuān)灰话付鄠�(gè)判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護主義或其他司法的表現，但在學(xué)理上并不必然為荒謬之舉。
當然，這并非是說(shuō)法學(xué)、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學(xué)說(shuō)，某個(gè)規定或判決所包含的價(jià)值是有說(shuō)服力和正當的呢？公認的恒定標準難以找到，卻也還另有一套有別于科學(xué)的證實(shí)或證偽的度量方法。歷史地看，大體有三：一為全體或大多數人的承認（合意化），一為通過(guò)權威來(lái)預設（權威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）�，F代社會(huì )傾心于第一種，但并未完全排斥另兩種。事實(shí)上，多數沿襲下來(lái)的學(xué)說(shuō)或規范，如平等適用法律，無(wú)罪推定，不溯及既往，不能從錯誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經(jīng)由這三種方法而成為“客觀(guān)規律”或“公理”的�；诖�，法學(xué)要全力解決的說(shuō)服力、正當性不是一個(gè)有或無(wú)、非此即彼，而是此多彼少的問(wèn)題。由于人們對諸如上述的“客觀(guān)規律”和“公理”，寧可視其總是被“證實(shí)”，不愿信其時(shí)而被“證偽”，所以，所謂法學(xué)的科學(xué)性大抵在此，在此也確有必要，必要在于盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為。
二、法學(xué)家園何處有？
都說(shuō)法學(xué)有多么古老，也早在古羅馬就出現了職業(yè)法律者階層，有幾大法學(xué)家，但他們藉以為生的法學(xué)（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說(shuō)的“科學(xué)”，在今天也只有人為假定的類(lèi)科學(xué)性，那么，法學(xué)的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學(xué)是神人之事，公正非公正之智術(shù)”，于是，在嚴格意義上，法學(xué)是被當作為一門(mén)“技藝”，或智術(shù)。古中國的“刑名之學(xué)”或“刑名法術(shù)之學(xué)”，韓非子的禁暴止亂之說(shuō)，大概也屬這種形而下的東西，中西之間，不分仲伯。
這種長(cháng)期不入科學(xué)之流的技藝法學(xué)，在近代以前斷斷續續地自主過(guò)，十八、十九世紀之交，由于德國歷史法學(xué)派的代表薩維尼力倡將研究、教授、學(xué)習法律的重心，從自然法轉到人定法上，借助當時(shí)自然科學(xué)突飛猛進(jìn)之勢，技藝法學(xué)搭上了自然科學(xué)的便車(chē)，ScienceofLaw一詞使之儼然躋身科學(xué)一族，由于其至多只能在封閉的概念邏輯中，不能在社會(huì )經(jīng)驗里被證實(shí)，其科學(xué)家族身份一直遭到質(zhì)疑，雖然如此，學(xué)界一般還是認為，自此始，法學(xué)進(jìn)入了真正的自主的時(shí)代。
然而，比烏爾比安等技藝法學(xué)者早得多，就有人對法作出形而上的思考，自然法與人定法的區分和對立，便是今天所有的“法律者”從古希臘、老莊那里得到的最大遺產(chǎn)之一�？上�，類(lèi)似這樣的思考，古往今來(lái)多是愛(ài)大包大攬的哲學(xué)家的嗜好，即便是正宗的法學(xué)家所為，卻常被冠以“法哲學(xué)”之名。如此看來(lái)，形而上的法學(xué)從來(lái)是寄人籬下，只是受近代科學(xué)主義的影響，研習法律出身的法學(xué)家，才逐漸占據了言說(shuō)形而上的法學(xué)的主動(dòng)權，他們更喜歡談法學(xué)家的“法哲學(xué)”，而不是哲學(xué)家的“法哲學(xué)”。以示己身及法學(xué)的獨立，盡管二者并不可分雌雄。
由于法律并非任何意義上的法律者的私藏品，近百余年尤其是60年代以來(lái)，在法律的疆域內攻城掠地的除了傳統上的哲學(xué)家外，還有社會(huì )科學(xué)家和自然科學(xué)家，相應地出現了諸如法社會(huì )學(xué)、法人類(lèi)學(xué)、法政策學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法律信息學(xué)等一大批新學(xué)，有了像科斯、盧曼、哈貝馬斯這樣墻內墻外兩邊香的“法學(xué)家”們。
從形而上的到技藝式的，后又“邊緣化”，當然不意指法學(xué)從來(lái)或現在無(wú)多大自己的家園可守望了，“法律者”無(wú)所憑藉只好浪跡天涯�！胺烧摺痹镜谋臼戮褪�，如何打造一套有正式效力的規則，然后又如何把這套規則應用到事端和案件中去。一如從事其他行當而有特殊技藝，“法律者”有自己的法言法語(yǔ)，邏輯體系，程式作派，思維方式�；舴茽柕聦Ψ申P(guān)系、權利、義務(wù)、權力、特權、責任和豁免等基本法律概念的分類(lèi)，薩維尼的語(yǔ)義、邏輯、歷史和系統解釋法律的四方法，判例法中遵循先例原則、區別技術(shù)，大陸法系的法典編纂技術(shù)和公法與私法之分割，法律適用中的推理與論證模式，等等，使法學(xué)逐漸形成一套專(zhuān)門(mén)知識體系。憑藉它們，“法律者”在大千世界中安身立命，并發(fā)展出獨立的法律職業(yè)、別具一格的法律教育。也正是由于法學(xué)的這種自給自足性，形而上的法哲學(xué)、各式各樣的交叉法學(xué)，其存在方為可能，其意義才顯示出來(lái)。
時(shí)下在許多正式和私下的言及中國法學(xué)如何是好的場(chǎng)合，有類(lèi)不俗之論幾成公認：治中國法學(xué)所患可輕可重的病也好，指點(diǎn)中國法學(xué)該向何處去也罷，在較大程度上，是“功夫在詩(shī)外”。此論許是對近十年來(lái)，法學(xué)先后與經(jīng)濟學(xué)、文學(xué)、人類(lèi)學(xué)、政治學(xué)，尤其是與社會(huì )學(xué)初結良緣，并有頗受關(guān)注的學(xué)術(shù)成就之正確歸納。這種詩(shī)外之功，如果不是濫用的話(huà)，對于一些并非所有以法為業(yè)的人來(lái)說(shuō)，當在未來(lái)倍加苦練，應屬無(wú)疑。
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