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意思表示分析
[摘 要]意思表示是私法秩序下絕大多數法律關(guān)系的起點(diǎn)。意思表示作為人的內心活動(dòng)的外部傳達或宣示，必然要引出意思與表示是否一致，以及兩者不一致時(shí)如何對已有意思表示進(jìn)行判斷的問(wèn)題。解決這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵是如何理解意思與表示在法律交易中的實(shí)質(zhì)作用及其相互關(guān)系。較可取的做法是認為意思表示的內容與效力應該通過(guò)規定性的表示獲得。
[關(guān)鍵詞]法律交易，意思表示，意思表示
人的社會(huì )活動(dòng)通常都受其意志支配，并且根據意志的內容與狀態(tài)而導致一定的法律后果。所以，在絕大多數情況下，意志都是法律關(guān)系的起點(diǎn)。在私法領(lǐng)域里，這種意志的精神存在或心理存在被稱(chēng)作“意思”，而將其外在的物質(zhì)存在或形式存在稱(chēng)作“表示”。兩者之間的關(guān)系在于，一個(gè)是實(shí)質(zhì)存在，一個(gè)是外在表達。民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律后果的意思的外部表達。在此意義上講，“意思表示”是絕大多數私法關(guān)系的當然起點(diǎn)，尤其是私法關(guān)系中的合同關(guān)系。于是，意思表示理論及其相應制度必然成為所有國家私法制度的一個(gè)基本問(wèn)題，即使是英美國家法律制度也是如此，只是表現形式不盡相同而已�！�1〕
一、意思表示的歷史源流與發(fā)展
關(guān)于意思表示的起源，學(xué)界有不同看法。德國學(xué)者艾森哈特（Eisonhardt）認為：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德國近代自然法一普通法法學(xué)的產(chǎn)物。法律交易與意思表示法律制度關(guān)聯(lián)密切不可分割，但是意思表示究竟起于何時(shí)，卻很難論定”。他認為，法律科學(xué)對于羅馬法的依賴(lài)，在意思表示這個(gè)問(wèn)題上并不清楚�！�2〕換句話(huà)說(shuō)，意思表示的產(chǎn)生發(fā)展與羅馬法沒(méi)有多大關(guān)系。這種觀(guān)點(diǎn)雖然有些絕對化，但是在某種程度上也不無(wú)根據，代表著(zhù)現今許多德國學(xué)者的看法。
從法律歷史上看，作為一個(gè)明確的法律概念或認識，意思表示在羅馬法時(shí)期還沒(méi)有出現。雖然在《學(xué)說(shuō)匯纂》中也出現過(guò)保羅的用語(yǔ)“意愿表示”（declarae Voluntatem），但它并不是作為一個(gè)概念術(shù)語(yǔ)使用的�！�3〕不過(guò)從此我們也可以看出，在羅馬法學(xué)家的豐富著(zhù)述中實(shí)際已經(jīng)存有了意思表示的萌芽，或是可以間接說(shuō)明意思表示的某些制度。首先，最為典型的例子是古羅馬的要式買(mǎi)賣(mài)曼兮帕蓄和擬訴棄權。在這兩種情況下，無(wú)論是當事人說(shuō)的套語(yǔ)，抑或是出讓人的沉默不語(yǔ)，實(shí)際上都意味著(zhù)當事人為著(zhù)交易而做出的明示或默示的意思表示�！�4〕其次，羅馬法上對于意思表示是否必須歸于某個(gè)意思受領(lǐng)人，是否可以通過(guò)信使而送達都有過(guò)規定。對此，意大利羅馬法學(xué)家彭梵得闡釋說(shuō)：“意思可以通過(guò)他人加以表達，只要這種活動(dòng)的形式不對此構成障礙。使用傳信人表達自己的意圖（比如締結婚約、實(shí)行售賣(mài)等等），這是羅馬人的一種廣泛實(shí)踐。傳信人不過(guò)被視為表示意愿的實(shí)際工具，同一封信或其他手段一樣�！薄�5〕顯然，在他看來(lái)，羅馬法中的傳信人制度本身，實(shí)際已經(jīng)表明羅馬法上具有意思表示制度的內容。再次，羅馬法上已經(jīng)有了限制行為能力人的規定，而行為能力之所以被限制，就是因為被限制者的認識能力和精神狀態(tài)不成熟或不正常，從而不能真實(shí)正確地表達其行為意思。如羅馬法理論認為：“未適婚人不能訂立遺囑，因為他們沒(méi)有判斷能力，精神病人也一樣，因為他們缺乏理智�！薄�6〕患精神病者不能進(jìn)行任何行為，因為他們不理解他們所為之事�！啊�7〕顯而易見(jiàn)，這里所謂的”能力“，實(shí)際上都涉及到交易的主觀(guān)意向或愿望，而這恰恰就是現代民法上的”交易能力“，〔8〕實(shí)際上也是法律交易的基本內核。到了羅馬法晚期，即東羅馬時(shí)期，許多羅馬法學(xué)家已經(jīng)漸漸地從各種不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契約、合意契約、有正當原因的交付以及質(zhì)押等，都不同程度地表明著(zhù)交易意思的存在。特別是”合意“和”善意“概念的出現，更使得交易活動(dòng)中的意思存在得到普遍承認，盡管還不是直接地以特定概念的方式表達出來(lái)。另外，后期羅馬法已經(jīng)有了所謂的”心素“的意識。五大羅馬法學(xué)家之一保羅在論及”喪失占有“時(shí)曾說(shuō)：”即使在占有喪失情況下也應該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說(shuō)，人們可以?xún)H僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有�！啊�9〕從以上探討來(lái)看，關(guān)于意思表示的源流，其實(shí)還是離不開(kāi)羅馬法的淵源的�！�10〕
德國法學(xué)家們認為，意思表示這個(gè)術(shù)語(yǔ)最初的根源似乎見(jiàn)于中世紀晚期神學(xué)家們有關(guān)諾言和誓言的診釋之中，但對這個(gè)私法核心理論做出最有意義貢獻的還是荷蘭法學(xué)家格勞秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindiichen Versprechen），不過(guò)這個(gè)理論在很大程度上與中世紀道德神學(xué)有著(zhù)密切關(guān)聯(lián)，而且深受16 07世紀西班牙自然法學(xué)派學(xué)說(shuō)的影響。格勞秀斯在其理論中提出了承諾的拘束力問(wèn)題，從而進(jìn)一步涉及并且闡釋了意思表示和合同訂立的問(wèn)題。他采用了意愿表示（declaotio voluntaris）的概念，并且將其作為法律拘束力的依據。羅馬法學(xué)家尤里安雖然使用過(guò)這個(gè)表達，但不是作為一個(gè)有明確內涵的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，而在格勞秀斯這里，這個(gè)表述方法已經(jīng)具備了較為明確的內涵，一個(gè)人的意愿表達被認為是法律上產(chǎn)生拘束力的基礎。較格勞秀斯稍早一些時(shí)候，西班牙法學(xué)家莫利納（Molina）〔11〕已對意思表達做了純粹意思表達和有拘束力意思表達的區分，后者實(shí)際是給予意思受領(lǐng)者一個(gè)權利，這一立論多少也對格勞秀斯產(chǎn)生過(guò)影響。顯然，格勞秀斯所談?wù)摰倪�沒(méi)有完全擺脫荷蘭道德神學(xué)觀(guān)的影響，也并非后來(lái)民法上法律交易中的意思表示，但無(wú)論如何，他畢竟提出了這樣一個(gè)給人以啟發(fā)的概念。他的理論實(shí)際已經(jīng)主張，關(guān)于契約概念的法學(xué)理論就是具體的契約表示問(wèn)題，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)引導人們在探討契約理論時(shí)超越了契約概念的局限，開(kāi)始注意到契約表示的問(wèn)題，并且最終獲得了一個(gè)下位概念：意思表示�！�12〕同時(shí)在格勞秀斯那里，也已經(jīng)注意到“意思”與“表示”的關(guān)系問(wèn)題，并且指出表示的法律后果系于能夠自我獨立負責的人身上。他認為一個(gè)具有拘束力的承諾須以一個(gè)“認真的意思”（ernsten Wille），一個(gè)充分的表示事實(shí)為前提條件，只有在具備了這種表示的認真性、可靠性時(shí)，這種作為自由的表達而發(fā)出承諾的理論設置才具有理智和交易安全方面的說(shuō)服力。格勞秀斯的理論對于后來(lái)許多自然法學(xué)家都有深刻的影響，如普芬道夫（Pufendorf、托馬修斯（Thomasius）、沃爾夫（wollf）等，從而漸漸形成了一個(gè)意思表達的源流直至概念的最終形成。在這方面起了非常重要作用的是沃爾夫的弟子奈特爾布拉特，〔13〕他邁出了更大的一步，將意思表示作為法律交易的屬概念明確提了出來(lái)。
在古老的日耳曼普通法中，債法上的契約是最上位的概念。但在格勞秀斯等自然法理論的引導下，又逐漸發(fā)展出一個(gè)可與之媲美的抽象意愿表示（declaratio volulltatis）概念。在19世紀期間，德國的學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派追隨了這個(gè)源生于自然法理論的概念，并以此為思路，將意思表示和“行為”合而為一，從而最終使得“法律交易‘，（actus Juridicus）這個(gè)最初用來(lái)泛指法律上具有意義的所有行為的概念漸漸精
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