對我國法律方法教育的深刻反思

　　摘 要：在法學(xué)教育中，法律方法即把法律規范運用到裁判案件中所采用的方法具有雙重屬性，即知識的屬性和能力的屬性。就法律方法的知識屬性而言，它應成為法學(xué)教學(xué)中的知識傳授對象，就法律方法的能力屬性而言，它又是法律人才必備的素養。目前，我國法學(xué)教育既沒(méi)有重視法律方法知識在法律人才培養中的作用，也沒(méi)建立起較完善的訓練法律技能的有效機制。法律方法教育是我國目前法學(xué)教育的薄弱環(huán)節，因而應當成為當下法學(xué)教育必須重視并著(zhù)力解決的根本性問(wèn)題之1。
　　關(guān)鍵詞： 法律方法；法學(xué)教育；知識；能力

　　Abstract：“Legal method” in legal education means to teach law students how to apply legal norms to decide cases， which has both knowledge and competence elements. With legal method， students are expected to be trained as competent fellows with legal knowledge. Unfortunately， now in China people pay little attention to legal method in legal education， and no effective mechanism has been established to cultivate students’ legal talents and competence. Thus， to reinforce legal method in legal education proves to be urgent in present day.
　　Key Words： legal method； law education； knowledge； capacity
　　
　　在法律方法漸成學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問(wèn)題之時(shí)，學(xué)界有越來(lái)越多的人將研究的視角由靜態(tài)的規則設計層面轉向動(dòng)態(tài)的規則適用層面上來(lái)。學(xué)術(shù)研究的這1轉型，1方面反映了我國法學(xué)研究范式的轉換，即從宏觀(guān)的研究范式向微觀(guān)研究范式的轉換，從以立法為中心的研究視角向以司法為中心的研究視角的轉換；另1方面反映了法學(xué)這1實(shí)踐性學(xué)科的本質(zhì)要求和司法實(shí)踐對法律方法的迫切需求。法律方法作為連接法律規則與法律實(shí)務(wù)的紐帶，是法律職業(yè)人必須嫻熟掌握和運用的方法。因此，從法律職業(yè)者的內在素質(zhì)來(lái)看，法律方法應當成為考量法律職業(yè)人素質(zhì)高低的判斷標準之1。從法律人這1視角來(lái)研究法律方法，其便與法學(xué)教育勾連起來(lái)。法學(xué)教育作為法律職業(yè)的“守門(mén)人”，1直在理論與實(shí)踐即理論知識的傳授和實(shí)踐技能的訓練的困境中尋找瓶頸的突破口。筆者認為，法律方法教育是法學(xué)教育擺脫理論教學(xué)與實(shí)踐技能培養困境不得不面對和思考的問(wèn)題。
　　
　　1、法律方法內涵解讀
　　
　　(1)關(guān)于法律方法基本內涵的定位
　　近幾年來(lái)，隨著(zhù)法律方法研究成果的陸續問(wèn)世，學(xué)界對法律方法內涵的認識越來(lái)越豐富，其內涵和外延的界限也越來(lái)越清晰。其中，具有代表性的觀(guān)點(diǎn)主要有：(1)法律方法1般是指站在維護法治的立場(chǎng)上，根據法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。其內容大體上包括思維方式、法律運用技能和1般法律方法3個(gè)層面[1]。(2)法律方法有廣義和狹義之分。狹義的法律方法是得出解決法律問(wèn)題的正確結論的方法；廣義的法律方法是指法律人解決法律問(wèn)題的獨特方法，包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設置、法律程序設計等，其中法律思維是法律方法的核心內容[2]。(3)法律方法是尋求法律答案的技術(shù)、程序和途徑。它告訴我們獲取法律答案的1般途徑和路線(xiàn)，而不是告訴我們獲取法律答案的具體細節[3]。上述觀(guān)點(diǎn)，盡管對于法律方法內涵的看法不完全相同，但對于法律方法的基本定位是1致的，即法律方法是關(guān)于法律運用的方法，是由成文法向判決轉換的方法，是把法律的內容用到裁判案件中所運用的方法。筆者也是基于以法官裁判為中心這1定位來(lái)使用法律方法這1概念的。
　　(2)關(guān)于法律方法的屬性
　　關(guān)于法律方法的屬性的研究，學(xué)界的觀(guān)點(diǎn)主要涉及法律方法的研究是屬于“法律自身知識系統的構造”，還是超越法理學(xué)的領(lǐng)域而進(jìn)入“關(guān)于法律的知識領(lǐng)域”的問(wèn)題。陳金釗教授認為，法律方法的研究秉持法教義學(xué)之理念，致力于狹義的，也是真正意義上的法學(xué)知識，進(jìn)入到法律規范和制度內部，謀求法律自身知識體系的構造，因此，法律方法概念應當具備以下幾個(gè)要素。1.法律方法是法律共同體的職業(yè)性思維與技術(shù)；2.法律方法所要處理的是事實(shí)與規范對立與緊張的難題；3.邏輯與經(jīng)驗、理論與實(shí)踐是法律方法的基本向度；4.法律方法的具體構成要素包括法律知識、法律技能、職業(yè)倫理等方面。5.法律方法所要追求的是法律決定與法律判斷的合法性與正當性[4]。筆者認為，法律方法構成要素中的法律知識和法律技能是屬于不同經(jīng)驗層面的問(wèn)題，前者屬于間接經(jīng)驗的范疇，表現為關(guān)于法律方法的經(jīng)驗總結與表達；而后者屬于直接經(jīng)驗的范疇，表現為法律職業(yè)主體運用間接經(jīng)驗的實(shí)際操作能力。從這1角度來(lái)分析，法律方法其實(shí)可以歸結為兩個(gè)層面：知識的層面和能力層面，即法律方法兼具有知識和技能的雙重屬性。
　　什么是知識?“知識從表現形態(tài)來(lái)看，是1種符號性的體系結構；從起源來(lái)看，是人類(lèi)長(cháng)期探索世界與自我而邏輯地積累起來(lái)的經(jīng)驗表達；從本質(zhì)上看，按波普爾的說(shuō)法，是人類(lèi)自我構造出來(lái)的卻又獨立于人類(lèi)主體與自然客體的‘第3世界’；是人類(lèi)對世界理解的對象化、形式化的意義凝固。它蘊涵著(zhù)人類(lèi)對世界進(jìn)行理解的方式、路徑與結果�！盵5]法律方法作為基于司法裁判實(shí)踐經(jīng)驗的理論表達，凝聚著(zhù)人們對法律世界特別是司法裁判的方式、路徑和結果的理解和智慧，是法律人自我構造出來(lái)又獨立于法律人的客觀(guān)知識體系。英國哲學(xué)家賴(lài)爾曾把知識區分為命題性知識、技能性知識、傾向性知識，也可稱(chēng)為“知什么”(know that)、“知如何”(know how)、“知道”(know to)。如果按照這1分類(lèi)，關(guān)于法律方法的理論和學(xué)說(shuō)顯然屬于技能性知識的范疇。
　　什么是技能?1般而言，技能是指在練習的基礎上形成的按某種規則或操作程序完成某種智慧任務(wù)或身體協(xié)調任務(wù)的能力。法律技能就是法律職業(yè)所要求的、從事法律職業(yè)的人所應具備的按照特定的規則和程序完成法律職業(yè)工作的能力的總稱(chēng)。法律技能來(lái)源于知識，是對知識的實(shí)際應用。這是技能與知識相聯(lián)系的1方面，但另1方面知識與技能是不同的，不能將知識特別是技術(shù)性知識等同于技能。技術(shù)性知識往往表現為1套明確闡述的技術(shù)規則，它是可以言傳的，是那種能在書(shū)本中發(fā)現或找到，并具有可檢測性即通過(guò)紙筆測驗可以檢測。而技能往往不可能作為1套明確的規則闡述出來(lái)，它往往是不可言傳的，僅能以實(shí)際操作的方式加以表演或演示[6]。因此，記住技術(shù)性知識僅僅是法律技能形成的前提，而恰當、自如地將知識運用于實(shí)踐才是能力。從這個(gè)角度來(lái)看，作為外在于法律人而獨立存在的法律方法知識，是人們所認識并能夠通過(guò)傳授來(lái)獲得的；而作為內化于法律人主體之中的按照法律程序完成法律規則向個(gè)案判決的轉換的任務(wù)的能力，是無(wú)法通過(guò)傳授來(lái)獲得的。
　　現 代 法 學(xué) 房文翠：我國法律方法教育的反思
　　基于對法律方法這1基本定位，筆者認為，我們應當將法律方法區分為兩個(gè)層次，即關(guān)于法律方法的理論和學(xué)說(shuō)，它屬于知識范疇，具有客觀(guān)化的屬性；另1個(gè)是法律人在司法實(shí)踐中運用這些方法的能力，它屬于經(jīng)驗的范疇，具有主觀(guān)化的屬性。2者的關(guān)系表現為法律方法知識是法律技能的基礎或必要的知識儲備；法律技能是法律方法知識的主體內化，是法律方法知識研究和學(xué)習的根本目的，因此，重視法律方法知識的研究，關(guān)注法律方法的知識體系構造的智識努力對于認識法律方法的客觀(guān)屬性無(wú)疑具有重要意義。從某種程度上說(shuō)，這種努力也正是當下學(xué)界對法律方法研究的標識。而對于經(jīng)驗層面的技能，尤其是對于法學(xué)教育能否完成以及怎樣完成法律技能訓練的任務(wù)這1問(wèn)題較少有人關(guān)注，即使意識到這個(gè)問(wèn)題的重要性，也沒(méi)有涉足過(guò)多的筆墨。那么，經(jīng)過(guò)法學(xué)院的學(xué)歷教育，完成的只是法律知識的系統傳授，還是應當同時(shí)承擔起法律職業(yè)技能訓練的任務(wù)呢?
　2、法律方法在法學(xué)教育中的屬性與地位
　　
　　(1)法律方法在法學(xué)教育中的屬性
　　1.作為知識形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中的屬性
　　“ 如果說(shuō)近代大學(xué)是1座知識的動(dòng)力站，那么1個(gè)國家的發(fā)達的高等教育系統就是1個(gè)規模大了很多倍的智慧力量的中心�！�…它們都是制造知識、修正知識和傳播知識的中心�！盵7]可見(jiàn)知識的創(chuàng )新與傳遞亦是法學(xué)教育的基本功能。作為知識形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中具有研究對象和知識傳遞對象的屬性。
　　2.作為技能形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中的屬性
　　作為技能形態(tài)的法律方法屬于直接經(jīng)驗范疇。它形成于法律實(shí)踐這1具體化的、情景化的語(yǔ)境之中。法律技能“僅存在于實(shí)踐中，并且獲取它的唯1方法是通過(guò)學(xué)徒制來(lái)掌握，這不是因為師傅能教他，而是因為這種知識唯有通過(guò)持續不斷地與長(cháng)期以來(lái)1直實(shí)踐它的人相接觸才能獲得�！盵8]既然法律技能依賴(lài)于人們在法律實(shí)踐中的逐漸領(lǐng)會(huì )、以致精熟，那么法律技能就不可能成為法學(xué)教育中的知識傳遞的對象；但是法律技能又是法律職業(yè)從業(yè)者的必備素質(zhì)之1，所以法學(xué)教育也不可能忽略它的存在。相反，法學(xué)教育1直把法律技能作為人才培養的基本目標之1。
　　(2)法律方法在法學(xué)教育中的地位
　　基于上述認識，筆者認為，法律方法在法學(xué)教育中居于非常重要的地位，是現代法學(xué)教育中必須重視并著(zhù)力解決的根本性問(wèn)題。
　　1.法律方法是法學(xué)教育知識體系中不可或缺的內容
　　從知識分類(lèi)的角度來(lái)說(shuō)，法律方法屬于方法知識。美國學(xué)者伯頓·克拉克曾將知識分為規范知識和方法知識兩類(lèi)。如果我們將法學(xué)知識也借用這種分類(lèi)進(jìn)行歸類(lèi)，法律方法無(wú)疑屬于后者，而以法律規則為核心的部門(mén)法學(xué)知識則當屬規范知識。規范性知識在法學(xué)教育中，尤其在我國目前的教學(xué)體系中，是居于核心地位的。但法律方法知識同樣也應當成為法學(xué)教育知識體系中的1部分。因為，“最可能成為有創(chuàng )造力并像領(lǐng)導者1樣起作用的并不是那些帶著(zhù)大量詳盡信息進(jìn)入生活的人，而是那些有足夠的理論知識、能夠作出批判性判斷和具有迅速適應新的形勢和解決在現代世界中不斷發(fā)生的問(wèn)題的各種學(xué)科知識的人�！盵9]學(xué)生自如地應對日益暴增的規則知識，就必須掌握吸收和思考規范知識的方法，否則即使學(xué)生接受教育時(shí)的規范知識無(wú)論如何周密，將來(lái)都不足以應付知識變化速度的需求�！耙虼�，除使受教育者‘知其然’的法條疏義之外，訓練‘知其所以然’的知識方法更應該列為法學(xué)教育的重點(diǎn)�！盵10]
　　從法律方法功能的角度來(lái)看，法律方法是法治理論之中的應有內容。根據德國法學(xué)家伯恩·魏德士的研究，法律方法論具有如下功能：(1)法律約束力作為憲法要求——方法論有利于權力的分立；(2)平等對待與法的安定性；(3)說(shuō)明與批判——方法論有利于對法院裁決進(jìn)行批評性研究；(4)方法作為自我認知，對法律工作者而言，對法律方法的忠誠起著(zhù)自我監督的作用；(5)法治國家屬性，法律方法對“法的內在道德屬性”而言是不可缺少的前提[11]�？梢�(jiàn)，法律方法論中蘊含著(zhù)法治所要求的權力分立、公平正義、防止法官濫權以及提升法院裁決的公信力的價(jià)值。法學(xué)院作為培養法治事業(yè)專(zhuān)業(yè)化人才的機構，必然要將法律方法論納入到研究與學(xué)習的范疇，這是法律方法論必然成為法學(xué)教育研究與傳授內容的充分理由。
　　2.法律方法是法學(xué)教育人才培養的基本目標
　　美國學(xué)者博西格諾曾指出：“法學(xué)院是法律職業(yè)門(mén)庭的守門(mén)人。對于那些有志于成為法律職業(yè)者，但又缺乏財源或法律天賦的人而言，法學(xué)院就像卡夫卡筆下的守門(mén)人1樣是通向法的障礙。對那些被允許進(jìn)入法學(xué)院的人來(lái)說(shuō)，法學(xué)院是法律職業(yè)的入場(chǎng)式——所有法律人都要身歷的儀式，職業(yè)共同體的基點(diǎn)�！盵12]博氏的觀(guān)點(diǎn)揭示了法學(xué)教育與法律職業(yè)的內在聯(lián)系：法學(xué)教育培養法律職業(yè)所需要的具有特定素養的專(zhuān)門(mén)化的人才，即“將他們從法律的外行轉化為法律人的新銳。法學(xué)院為他們提供了運用法律規則解決法律問(wèn)題的能力。使他們對自己有1種全新的作為法律專(zhuān)業(yè)人士的概念，忠誠于法律職業(yè)的價(jià)值觀(guān)，取得1種費解而神秘的被稱(chēng)為‘法律人思維方式’的推理方法�！盵13]因為法律職業(yè)不僅需要專(zhuān)業(yè)化的法律知識，更需要將法律規則運用于實(shí)踐的法律技能。因此，法學(xué)教育目標的設定就不能不將法律方法即主觀(guān)層次上的法律技能作為人才培養的1個(gè)目標。美國律師協(xié)會(huì )法學(xué)教育與律師資格部下設的關(guān)于法學(xué)院與法律職業(yè)特別工作組的報告即《麥考利特報告》對法律職業(yè)基本技能的規定，(注：參見(jiàn)：《法學(xué)教育與職業(yè)發(fā)展——1種教育上的連續統1體》，節選自《麥考利特報告》，楊欣欣《法學(xué)教育與診所式教學(xué)方法》，法律出版社，2002：6-9)顯示出法律技能在法律人才素質(zhì)中的核心地位�！胺�律方法是法律人生的經(jīng)驗總結，是建立在概括技巧基礎上的經(jīng)驗智慧，但這種智慧被總結出來(lái)并不是僅停留在理論層面，它同時(shí)又以‘前見(jiàn)’的角色去重新闡釋、解讀司法過(guò)程。同時(shí)，這種理論化的經(jīng)驗又可能成為1種標準，去評判司法實(shí)踐。掌握法律方法的法律家的思維是1種批判性思維�！盵14]法學(xué)教育應當對學(xué)生進(jìn)行法律方法的自覺(jué)訓練。只有如此，才能使學(xué)生“具有良好的法律方法素養，掌握法律適用之‘道’”，并使其可以在未來(lái)的法律適用中運籌帷幄和應付自如，可以提升法律適用的境界，增強法律適用的宏觀(guān)駕馭能力，開(kāi)闊法律適用的視野[15]325。進(jìn)而滿(mǎn)足法律職業(yè)對于人才素質(zhì)的需求。
　　3.法律方法教育是貫穿于法學(xué)教育發(fā)展始終的焦點(diǎn)問(wèn)題
　　如何才能實(shí)現訓練學(xué)生法律技能的目標1直是困惑法學(xué)教育發(fā)展的瓶頸，也是各國法學(xué)教育面臨的1個(gè)難題。之所以如此，1方面是由于法律技能之于法律職業(yè)的不可或缺性，法學(xué)教育就不能不將法律技能作為人才培養的目標之1；另1方面是由于法律技能屬于直接經(jīng)驗范疇，它形成于法律實(shí)踐這1具體化的、情景化的語(yǔ)境之中。由此就引起了學(xué)者們的爭論，即作為學(xué)院化的法學(xué)教育是否有必要承擔起法律技能訓練的任務(wù)?對此，理論上形成兩種對立的觀(guān)點(diǎn)：1種觀(guān)點(diǎn)認為實(shí)踐技巧應該在畢業(yè)通過(guò)司法考試后再獲得；另1種觀(guān)點(diǎn)則堅持在法學(xué)教育階段就應對學(xué)生進(jìn)行技能的訓練，持這種觀(guān)點(diǎn)的人認為，前1種觀(guān)點(diǎn)即法學(xué)院沒(méi)有義務(wù)培養出1畢業(yè)就可以從事法律實(shí)踐的畢業(yè)生，可以依靠通過(guò)司法考試后的培訓來(lái)達到上述目標的想法是1種“典型的在馬跑之后才把馬廄的門(mén)鎖上”的做法，也就是說(shuō)這如同給1個(gè)只接受了部分教育、未經(jīng)任何訓練的律師以執業(yè)執照[16]。這也如同“如果你知道1個(gè)醫生所受的唯1培訓就是閱讀外科書(shū)籍，那么你還讓他為你做手術(shù)嗎?”[17]
　　就法學(xué)教育實(shí)踐層面來(lái)看，域外很多國家的法學(xué)教育1直進(jìn)行著(zhù)1種制度性的探索。從目前來(lái)看，可將這種實(shí)踐探索模式歸納為兩種：其1，在法學(xué)教育期間完成法律技能培養的模式，例如美國。美國自19世紀后期開(kāi)始，學(xué)徒式法律職業(yè)人才的培養方式逐漸被現代大學(xué)所取代，法律技能訓練的任務(wù)就由各大學(xué)的法學(xué)院承擔。美國大學(xué)法學(xué)院自建立起來(lái)就與法律職業(yè)密切聯(lián)系在1起，并在1829年法官斯托里任哈佛大學(xué)第1內森·戴恩教授職位時(shí)起，法學(xué)院就成為對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)教育的機構[18]，美國的法學(xué)教育亦成為舉世公認的法學(xué)實(shí)用教育或職業(yè)教育的典范。因此法律技能的訓練是法學(xué)教育中的重要內容，法學(xué)院承擔起法律技能培訓的全部任務(wù)。法律診所教學(xué)即為學(xué)生提供將理論知識和實(shí)務(wù)技巧結合起來(lái)場(chǎng)所的教學(xué)模式，于20世紀60年代在美國興起并得到快速發(fā)(論文網(wǎng) )展。其2，在法學(xué)教育之后的法律職業(yè)訓練期間集中進(jìn)行法律技能訓練。在德國，法學(xué)本科教育以理論教育為核心，在第1次國家司法考試后，進(jìn)行實(shí)務(wù)性的“司法研修生”教育，亦即在不同階段，分別在法院、律師事務(wù)所、行政機關(guān)或企業(yè)進(jìn)行研修。至于實(shí)務(wù)教育部分，同樣以國家司法考試為終結即第2次國家司法考試。通過(guò)第2次司法考試的法律人員，獲得了“法官任職資格”，也直接獲得了從事有關(guān)司法職業(yè)和執業(yè)律師的資格。但是在德國本科專(zhuān)業(yè)教育階段，也1直嘗試著(zhù)關(guān)于法律技能訓練的改革。德國學(xué)者米夏埃爾·馬廷內克總結了德國法學(xué)教育改革的趨勢，認為：在歐洲1體化的趨勢下，越來(lái)越多的高等學(xué)校教師已經(jīng)認識到，專(zhuān)業(yè)實(shí)踐的能力和熟巧在大學(xué)的法律教育即應予以傳授，而且應與人文和社會(huì )科學(xué)平等待之。越來(lái)越多的德國大學(xué)法學(xué)院成功地致力于在其教育內容中補充在實(shí)務(wù)和職業(yè)上具有重要性的材料，還舉辦了諸如模擬法庭、就契約做成公證證書(shū)的演習，企業(yè)締約談判演習，學(xué)習律師辯護策略和資產(chǎn)對照表的分析的項目小組，還有聯(lián)系執行和形成政治和行政任務(wù)的學(xué)習小組活動(dòng)[15]325。
　　在我國，如何對學(xué)生進(jìn)行有效的法律技能訓練也1直是法學(xué)教育改革的中心議題。如果從法律技能訓練模式角度來(lái)看，我國既不屬于美國模式也不同于德國模式。也就是說(shuō)

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