關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)的若干法律題目

我國正在抓緊建立主義市場(chǎng)體制，與之相適應的市場(chǎng)經(jīng)濟制度體系也正在形成。根據破產(chǎn)實(shí)踐和破產(chǎn)提出的要求，新破產(chǎn)法的立意要高，具有一定的超前性，要更符合國際通行的做法，因此，如何選擇適宜的立法結構對破產(chǎn)法的實(shí)體和破產(chǎn)程序作出的、切實(shí)可行的規定，是亟待解決的。本文擬就破產(chǎn)界限、企業(yè)破產(chǎn)要件、企業(yè)破產(chǎn)程序等題目作一探討。?

　　一、關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)界限題目?

　　破產(chǎn)界限，也稱(chēng)破產(chǎn)原因或破產(chǎn)條件，是指引起破產(chǎn)程序開(kāi)始的特定法律事實(shí)，即債務(wù)人符合什么條件才能認定其已處于破產(chǎn)境地的界線(xiàn)。我國現行企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法中的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序對企業(yè)破產(chǎn)界限分別表述為：“企業(yè)因經(jīng)營(yíng)治理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務(wù)”和“企業(yè)法人因嚴重虧損，無(wú)力清償到期債務(wù)”。上述兩法的規定固然存在一些差異，但在破產(chǎn)原因上所采用的多元結構以及對“不能”或“無(wú)力”清償到期債務(wù)的抽象表述，卻造成了法律操縱上的困難。?

　�。ㄒ唬╆P(guān)于破產(chǎn)原因的多元結構?

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》所規定的破產(chǎn)原因的多元結構體現在經(jīng)營(yíng)治理不善、嚴重虧損和不能清償到期債務(wù)的內在邏輯聯(lián)系上，即企業(yè)不能清償到期債務(wù)必是由于嚴重虧損導致的，而嚴重虧損又是因經(jīng)營(yíng)治理不善造成的。這樣，在企業(yè)不能清償到期債務(wù)而適用破產(chǎn)程序時(shí)，必定要考慮企業(yè)嚴重虧損的程度及該虧損是否是由于經(jīng)營(yíng)治理不善造成的。照此推論，假如企業(yè)沒(méi)有發(fā)生嚴重虧損，抑或雖有嚴重虧損但非因自身經(jīng)營(yíng)治理不善而引發(fā)，即使不能清償到期債務(wù)，也不得依法宣告企業(yè)破產(chǎn)，這種破產(chǎn)原因的內在結構顯然有悖于“破產(chǎn)就是不能清償到期債務(wù)”的基本原則。破產(chǎn)的目的是為了保護債權人的利益，而不是為了解決企業(yè)的虧損題目。?

　　另外，在實(shí)踐中，將“嚴重虧損”和“經(jīng)營(yíng)治理不善”作為破產(chǎn)原因的要件，也很難進(jìn)行實(shí)際的操縱，由于這些破產(chǎn)原因內在結構的因素同其它非結構因素往往是攙雜在一起的，實(shí)踐中很難將它們嚴格地區分開(kāi)來(lái)。如在非經(jīng)營(yíng)性虧損中，除了各種計劃性虧損、政策性虧損外，還有因價(jià)格變動(dòng)、能源匱乏、國家之間經(jīng)濟關(guān)系的變化等原因引起的虧損，這些非經(jīng)營(yíng)性虧損可能就是構成企業(yè)經(jīng)營(yíng)治理不善的客觀(guān)因素。也就是說(shuō)，經(jīng)營(yíng)治理不善往往不只是純主觀(guān)因素造成的，而是主客觀(guān)因素都在起作用。所以，什么是經(jīng)營(yíng)治理不善，它與嚴重虧損之間有無(wú)因果關(guān)系？什么是嚴重虧損，構成嚴重虧損的程度如何？實(shí)踐中很難正確地把握。我國現行法中這種破產(chǎn)原因的多元結構，不僅增加了人民法院審理破產(chǎn)案件的難度，而且還給債務(wù)人提供了對抗債權人破產(chǎn)申請的抗辯理由。?

　　國際通行規定企業(yè)破產(chǎn)界限的作法是沒(méi)有考慮“經(jīng)營(yíng)治理不善”和“嚴重虧損”因素的，法院宣告債務(wù)人破產(chǎn)，只取決于一項事實(shí)，這就是債務(wù)人不能清償到期債務(wù)，至于債務(wù)人不能清償到期債務(wù)的原因以及具體表現形態(tài)，則在所不問(wèn)。也就是說(shuō)，不管債務(wù)人有無(wú)虧損或虧損程度如何，也不管該虧損是什么原因造成的，只要債務(wù)人不能按時(shí)清償債務(wù)，法院就可以宣告其破產(chǎn)。在我國確立市場(chǎng)經(jīng)濟新體制的情況下，關(guān)于破產(chǎn)原因的認定題目，從立法上應采取一元化的態(tài)度，放棄現行法所附加的不公道限制。從我國新頒布的公司法和一些地方立法來(lái)看，破產(chǎn)原因的一元化已經(jīng)得到確立，新的破產(chǎn)法也應與此形成一個(gè)公道的銜接。?

　�。ǘ�）關(guān)于“不能”或“無(wú)力”清償到期債務(wù)?

　　企業(yè)不能清償到期債務(wù)或無(wú)力清償到期債務(wù)，為企業(yè)破產(chǎn)的唯一原因已經(jīng)明確。但如何理解和確認企業(yè)“不能”或“無(wú)力”清償債務(wù)呢？對此，司法界有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)以為，企業(yè)“不能”或“無(wú)力”清償到期債務(wù)應根據債務(wù)人的全部資產(chǎn)是否大于其所負債務(wù)的總額來(lái)確定。假如企業(yè)全部資產(chǎn)總額大于其所負債務(wù)，也就是資能抵債，就不能認定其為“不能”或“無(wú)力”清償債務(wù)，也就不能對其宣告破產(chǎn)。反之，假如企業(yè)全部資產(chǎn)總額小于其所負債務(wù)，也就是資不抵債，則為“不能”或“無(wú)力”清償債務(wù)，應認定其達到了破產(chǎn)界限。另一種觀(guān)點(diǎn)以為，企業(yè)“不能”或“無(wú)力”清償到期債務(wù)不應以債務(wù)人的資產(chǎn)是否大于其所負的債務(wù)來(lái)確定，假如債務(wù)人對債權人請求的到期債務(wù)明顯缺乏清償能力，而且停止支付債務(wù)并呈連續狀態(tài)，即可確定為“不能”或“無(wú)力”，反之，則應以為能夠清償到期債務(wù)。??〔1〕??

　　上述第一種觀(guān)點(diǎn)所稱(chēng)的“資不抵債”，又叫“債務(wù)超過(guò)”，屬于傳統破產(chǎn)法理論中破產(chǎn)宣告的特殊原因，即法人不必構成不能清償債務(wù)，法人的債務(wù)也不必已屆清償期，只要有資不抵債的情形，就構成宣告破產(chǎn)確當然原因�！百Y不抵債”或“債務(wù)超過(guò)”作為法人破產(chǎn)的特殊原因，已成為世界各國立法的通例，但我國現行法原則上尚不承認資不抵債為法人破產(chǎn)的原因。實(shí)際上，該觀(guān)點(diǎn)所言及的“資不抵債”的債與“不能清償債務(wù)”的債的含義是不同的，前者包括到期的債和未到期的債，“資不抵債”的債時(shí)，兩者須同時(shí)計算在內；后者則僅指到期之債，未到期的債不計在內。作為宣告破產(chǎn)一般原因的“不能清償債務(wù)”的債必須是到期債務(wù)，假如債務(wù)人所負債務(wù)未屆清償期，債務(wù)人則只負有將來(lái)的清償義務(wù)而不負有即時(shí)清償債務(wù)的責任。在債務(wù)未屆清償期的情形下，由于不發(fā)生債務(wù)人的清償責任，即使債務(wù)人的資產(chǎn)已不足以清償債務(wù)，也無(wú)從認定債務(wù)人不能清償債務(wù)。如某加工企業(yè)自有資產(chǎn)價(jià)值只有一百萬(wàn)元，但在拿到大宗加工訂單的條件下向銀行借貸了二百萬(wàn)元的資金，盡管該企業(yè)出現了“資不抵債”的情形，但在債務(wù)未到期的情況下，我們很難認定到期不能清償債務(wù)。那么在債務(wù)到期出現資不抵債的情況下，能否就一概認定企業(yè)為“不能清償債務(wù)”呢？顯然不能，假如企業(yè)通過(guò)融資、聯(lián)營(yíng)、補償貿易等適當的途徑取得資金償還清償務(wù)，就不存在不能清償債務(wù)的題目，因而也就不能宣告其破產(chǎn)。再者，企業(yè)債務(wù)到期時(shí)是否存在資不抵債的情況，往往要通過(guò)清產(chǎn)核資、查證帳目、估算資產(chǎn)才能確認，這對申請破產(chǎn)的債權人來(lái)說(shuō)很難做到，法院要這樣操縱，也會(huì )困難重重�？梢�(jiàn)，我國民事訴訟法和破產(chǎn)法未把資不抵債作為破產(chǎn)的原因是有一定考慮的。但是，需要留意的是，資不抵債不作為破產(chǎn)的原因不應是盡對的，由于企業(yè)法人的資產(chǎn)是其信用的基礎，法人償債的能力取決于其擁有凈資產(chǎn)的盡對值，一旦法人的負債額超過(guò)其資產(chǎn)額，法人承擔責任的基礎不可避免地發(fā)生動(dòng)搖，在這種情況下，假如不對法人采取一定的措施，就有可能造成法人債務(wù)的持續惡性膨脹，使債權人的利益保障面臨更大的危險，從而危及整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟秩序的穩定。所以，新的破產(chǎn)法應該有條件地承認債務(wù)超過(guò)為法人破產(chǎn)的原因，即破產(chǎn)宣告的特殊原因。?

　　第二種觀(guān)點(diǎn)與最高人民法院的司法解釋是一致的。該解釋認定的“不能清償到期債務(wù)”是指：（1）債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿(mǎn)；（2）債權人已要求清償；（3）債務(wù)人明顯缺乏清償能力。同時(shí)認定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續狀態(tài)，如無(wú)相反證據，可推定為“不能清償到期債務(wù)”�！�2〕?這種觀(guān)點(diǎn)固然不以債務(wù)人的資產(chǎn)是否大于其所負債務(wù)來(lái)確定“不能”或“無(wú)力”清償到期債務(wù)，但由于它所依據的司法解釋尚未講清什么是“不能”或“無(wú)力”，所以，實(shí)際操縱起來(lái)仍存在頗多迷惑。如，要求清償的債權人是否以個(gè)別為必要，明顯缺乏清償能力如何來(lái)認定、停止支付呈連續狀態(tài)的標準是什么等等。我們以為在確定“不能”或“無(wú)力”清償債務(wù)時(shí)，應從以下幾個(gè)方面來(lái)把握：（1）債務(wù)人不能清償的債務(wù)為到期債務(wù)，而且僅以個(gè)別債務(wù)到期為必要。此時(shí)，經(jīng)債權人提出清償要求，才可能會(huì )有不能清償的情形發(fā)生，假如債權人對到期債務(wù)未提出清償要求，即使債務(wù)人不為清償行為也不能視為不能清償。（2）對缺乏清償能力的因素要進(jìn)行綜合評判。明顯缺乏清償能力是指債務(wù)人事實(shí)上顯而易見(jiàn)地處于無(wú)力清償的客觀(guān)經(jīng)濟狀態(tài)，而不是有能力清償而故意不清償的消極主觀(guān)行為或因一時(shí)資金周轉不靈而出現的暫時(shí)支付不能。有無(wú)清償能力的客觀(guān)狀態(tài)可以從兩個(gè)方面來(lái)評價(jià)：一方面，應看債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，假如債務(wù)人只是一時(shí)欠缺支付手段而不能清償債務(wù)，但有足夠的財產(chǎn)確保債務(wù)清償的，則不應視為缺乏清償能力；另一方面，應看債務(wù)人非財產(chǎn)以外的其他因素，假如債務(wù)人的財產(chǎn)已不足以清償債務(wù)，但其貿易信用良好、生產(chǎn)效率較高、資金周轉快、產(chǎn)品有較好的市場(chǎng)遠景，能夠在短時(shí)間內清償債務(wù)的，則不構成缺乏清償能力。（3）債務(wù)人持續不能清償到期債務(wù)�！俺掷m狀態(tài)”在客觀(guān)上表現為經(jīng)過(guò)了一定連續期間，而非債務(wù)人暫時(shí)不能清償。法律對“持續狀態(tài)”應規定一個(gè)具體的標準，而不能只把其作為一個(gè)事實(shí)判定題目來(lái)認定。我們以為，從經(jīng)濟生活中民事流轉高速進(jìn)行的客觀(guān)情況出發(fā)，“持續時(shí)間”應定在三個(gè)月到六個(gè)月為宜，在這個(gè)期間范圍內，法院可根據具體情況進(jìn)行裁決。債務(wù)人只要同時(shí)具備上述三個(gè)條件，就應認定已達到破產(chǎn)界限。?

　　二、關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)要件題目?

　　我國的現行破產(chǎn)法在企業(yè)破產(chǎn)要件方面對某些題目尚欠嚴格的規范，因此給實(shí)際操縱帶來(lái)很多困難。主要有這樣幾個(gè)方面。?

　�。ㄒ唬┳匀蝗似飘a(chǎn)能力?

　　我國現行法只承認企業(yè)法人才可以被宣告破產(chǎn)，而自然人則不具有依法被宣告破產(chǎn)的資格。但在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，隨著(zhù)大量個(gè)體工商戶(hù)、承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)以及合伙企業(yè)的出現，自然人負債不能清償的題目已經(jīng)十分突出，僅靠民事訴訟程序已難以解決債務(wù)清理的所有題目。在新的經(jīng)濟環(huán)境下，單憑民事訴訟法對債務(wù)人財產(chǎn)的執行程序很難滿(mǎn)足多數債權人公平受償的權利。自然人如有不能清償債務(wù)的情形發(fā)生時(shí)，由誰(shuí)來(lái)及時(shí)地治理該債務(wù)人的財產(chǎn)？如何限制該債務(wù)人的行為？其債權人如何行使權利以保護自己的利益？諸如此類(lèi)的題目，只有通過(guò)適用破產(chǎn)程序才能得到解決。從世界各國的立法來(lái)看，大多數國家都承認自然人有破產(chǎn)能力，它不僅可以省卻法院個(gè)案審理的麻煩，而且可以更充分地體現執行中的同等原則而公道地保護債務(wù)人和債權人的利益。因此，自然人不應被排除在破產(chǎn)法律關(guān)系主體之外。?

　�。ǘ�）破產(chǎn)債權人要件?

　　破產(chǎn)債權人要件，是指企業(yè)作為債務(wù)人必須具備多少債權人以及何種債權人才可依法申請破產(chǎn)。司法實(shí)踐中，有兩個(gè)題目需要搞清：?

　　1.債權人人數是否構成破產(chǎn)的實(shí)質(zhì)要件。關(guān)于這一題目，目前存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)以為復數無(wú)擔保債權人的存在是開(kāi)始破產(chǎn)程序的要件，由于破產(chǎn)是為了滿(mǎn)足多數債權人的清償請求的，目的是為了按一定順序和比例保證債權人公平受償。假如只存在一個(gè)債權人，則可通過(guò)民事訴訟個(gè)別強制執行程序實(shí)現自己的權利，而無(wú)必要開(kāi)始繁瑣的破產(chǎn)程序�！�3〕另一種觀(guān)點(diǎn)主張不應將多數無(wú)擔保債權人的存在作為開(kāi)始破產(chǎn)程序的要件，由于現代立法通過(guò)破產(chǎn)程序賦予債務(wù)人和債權人的不僅僅是償債和公平受償的義務(wù)權利題目，而且還涉及到債務(wù)人的免責和法人終止以及債權人與債務(wù)人的和解等題目，而依民事訴訟執行程序則難以體現破產(chǎn)程序中的上述功能。故破產(chǎn)不應以多數無(wú)擔保債權人的存在為唯一需求�！�4〕我們以為不宜將多數無(wú)擔保債權人的存在作為開(kāi)始破產(chǎn)程序的要件。盡管破產(chǎn)制度在其產(chǎn)生之初的宗旨是為了多數債權人的公平受償，并且一直維系到了現在，但除此之外，它還具有注銷(xiāo)債務(wù)人的主體資格和對債務(wù)人的債務(wù)免責等個(gè)別執行程序所沒(méi)有的功能。因此，在只有一個(gè)債權人的情況下，假如債務(wù)人符合破產(chǎn)要件，亦應宣告其破產(chǎn)。?

　　2.未屆清償期的債權人是否享有破產(chǎn)申請權。一般的破產(chǎn)以為，有權申請破產(chǎn)的債權人應是到期債務(wù)的債權人，由于破產(chǎn)是執行程序的一種，附期限的債權未成就前，債權人不能請求執行，也不能申請法院宣告債務(wù)人破產(chǎn)。我國對債權人作為破產(chǎn)申請人的地位只作了原則性的規定，但是按照某些國家（如德國、日本）特殊原因破產(chǎn)宣告的規定，只要有債務(wù)超過(guò)的情形，即使債務(wù)人的債務(wù)未屆清償期，也構成宣告破產(chǎn)確當然原因，未屆清償期的債權人自然也可以申請法院宣告債務(wù)人破產(chǎn)，但與到期債權人不同的是他應該提供超過(guò)債務(wù)的證據，以及屆期不能償債的事實(shí)根據，否則法院可以駁回破產(chǎn)申請。另外，在債務(wù)人有詐欺轉讓財產(chǎn)、向個(gè)別債權人特惠轉讓財產(chǎn)、隱匿財產(chǎn)、向債權人昭示無(wú)力清償債務(wù)等破產(chǎn)行為之一的，未屆期限的債權人也可以向法院申請宣告債務(wù)人破產(chǎn)，以保證未來(lái)到期債務(wù)的清償或增大該債務(wù)清償的可能性�？傊�，對于未屆清償期的債權人的破產(chǎn)申請人資格應當視債務(wù)人的情況予以區別對待，而不應一律加以嚴格限制，這樣有利于及時(shí)保護全體債權人的利益。?

　�。ㄈ�）國有債務(wù)人申請破產(chǎn)的附加限制條件?

　　依我國現行法律的規定，非國有企業(yè)法人不能清償債務(wù)的，可以向人民法院申請破產(chǎn)；國有企業(yè)法人不能清償債務(wù)的，未經(jīng)其上級主管部分的同意，則不得向人民法院提出破產(chǎn)申請�？梢�(jiàn)，國有企業(yè)債務(wù)人尚不具有獨立的破產(chǎn)申請人地位。但從世界各國的破產(chǎn)立法例看，對破產(chǎn)申請人的這種附加限制并無(wú)規定，這種立法例是我國破產(chǎn)法的獨占現象。當初這樣規定的依據是，第一，我國國有企業(yè)的上級主管部分是治理的職能部分，是企業(yè)國有資產(chǎn)的具體代表，鑒于企業(yè)對其資產(chǎn)只有經(jīng)營(yíng)權而無(wú)所有權，作為企業(yè)的主管部分有必要通過(guò)控制和監視治理對企業(yè)的生存進(jìn)行終極的決定；第二，企業(yè)的上級主管部分可以從宏觀(guān)大局出發(fā)，根據企業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位和作用以及采取措施幫助企業(yè)復蘇的可能性等因素，綜合考慮企業(yè)的破產(chǎn)題目，這樣，更有助于維護的整體利益；第三，將企業(yè)的上級主管部分置于企業(yè)破產(chǎn)決策者的地位，有利于及時(shí)發(fā)現企業(yè)中存在的題目，采取相應的調整措施，全面維護國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中的主導地位，同時(shí)還可防止企業(yè)規避法律、利用破產(chǎn)手段逃避債務(wù)。?

　　這種國有企業(yè)債務(wù)人為破產(chǎn)申請人的附加限制條件，實(shí)際上帶有濃厚的計劃經(jīng)濟的烙印。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟和企業(yè)制度的建立，政府部分的職能發(fā)生了變化，企業(yè)法人的獨立性被日益突出，在這種情況下，仍然采用一刀切的辦法顯然不符合市場(chǎng)經(jīng)濟的內在要求和破產(chǎn)制度的本質(zhì)特征，其弊端在于：第一，不利于政企分開(kāi)，為政府部分干預企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供了口實(shí)；第二，不利于企業(yè)加強自身的經(jīng)營(yíng)治理。企業(yè)在不能清償債務(wù)時(shí)，由于沒(méi)有申請破產(chǎn)的義務(wù)，使其在法律上無(wú)破產(chǎn)的壓力，因而有可能怠于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)治理，損害投資者和債權人的利益；第三，有可能使企業(yè)對債權人所承擔的義務(wù)落空。國有企業(yè)的破產(chǎn)都由上級主管部分批準，無(wú)論同意申請破產(chǎn)還是不同意申請破產(chǎn)，都有可能造成債權人損失的進(jìn)一步擴大，那么這個(gè)責任由誰(shuí)來(lái)負？完全由企業(yè)來(lái)承擔，分歧情理，由上級主管部分承擔又于法無(wú)據。所以，我國新的破產(chǎn)法應當確立國有企業(yè)獨立的破產(chǎn)申請人地位，排除政府主管部分對破產(chǎn)申請的真接參與。對于國家以為不應宣告破產(chǎn)的公用企業(yè)和與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，可通過(guò)破產(chǎn)的障礙來(lái)阻止企業(yè)的破產(chǎn)。?

　　三、關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)程序題目?

　　破產(chǎn)程序，是法院受理破產(chǎn)申請和宣告債務(wù)人破產(chǎn)的程序。一般包括開(kāi)始程序、宣告程序、進(jìn)行程序和終結程序等階段。我國的破產(chǎn)立法由于存在一些缺陷，因此操縱起來(lái)不很靈便，主要表現在以下幾個(gè)方面：?

　�。ㄒ唬┡懦�了法院依職權開(kāi)始破產(chǎn)程序的主動(dòng)性?

　　我國破產(chǎn)制度在破產(chǎn)程序的適用上采取的是“不告不理”的破產(chǎn)申請主義原則，法院不能依職權主動(dòng)宣告債務(wù)人破產(chǎn)。但從世界各國破產(chǎn)法的規定看，除少數國家采取盡對破產(chǎn)申請主義原則外，大多數國家又承認破產(chǎn)申請對開(kāi)始破產(chǎn)程序有相對意義，即在特殊情況下，縱使當事人沒(méi)有進(jìn)行破產(chǎn)申請，法院也可以依職權開(kāi)始破產(chǎn)程序。?

　　有學(xué)者以為，人民法院在訴訟中發(fā)現債務(wù)人不能清償到期債務(wù)而依職權宣告其破產(chǎn)，會(huì )損害破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部分的申請整頓權，不利于拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，與破產(chǎn)的立法精神是相悖的�！�5〕?這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。破產(chǎn)企業(yè)上級主管部分的申請整頓權是否會(huì )受到損害，關(guān)鍵并不在于法院宣告企業(yè)破產(chǎn)的主動(dòng)職權上，由于即使對于債權人或債務(wù)人提出的破產(chǎn)申請，法院經(jīng)審查以為沒(méi)有必要整頓的，也可直接進(jìn)行宣告破產(chǎn)，所以，法院不得依職權主動(dòng)宣告債務(wù)人破產(chǎn)，并不意味著(zhù)企業(yè)的上級主管部分就一定享有申請整頓權。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要法院嚴格依法辦案，那么由它直接依職權宣告破產(chǎn)的企業(yè)，就應都是不存在整頓條件的企業(yè)，對于這類(lèi)企業(yè)直接依法宣告破產(chǎn)并不存在剝奪企業(yè)上級主管部分申請整頓權的題目。在司法實(shí)踐中，人民法院在民事訴訟程序或者民事執行程序中往往有機會(huì )發(fā)現明顯已達破產(chǎn)界限的債務(wù)人，在這種情況下，假如不依職權主動(dòng)宣告其破產(chǎn)，就不能有效地保護全體債權人的利益，也不利于國家對整個(gè)經(jīng)濟的宏觀(guān)調控。我們制定破產(chǎn)法的基點(diǎn)不能單純放在保護個(gè)別國有企業(yè)的利益上，而應考慮到社會(huì )的整體利益，這才是破產(chǎn)立法精神的本來(lái)面目。所以，破產(chǎn)申請不應是開(kāi)始破產(chǎn)程序的唯一途徑，作為國家權力執行機關(guān)的法院，在必要時(shí)可以主動(dòng)進(jìn)行適度的干預，以作為破產(chǎn)程序申請開(kāi)始原則的補充。?

　�。ǘ�）破產(chǎn)和解程序缺乏實(shí)質(zhì)性條款，實(shí)踐中難以操縱?

　　現行破產(chǎn)法由于其的局限性，對破產(chǎn)和解缺乏完整具體的規定，如債權人和債務(wù)人是否可以直接提出破產(chǎn)和解的申請；破產(chǎn)和解的達成，除時(shí)間條件外，是否還應附帶其他條件；破產(chǎn)宣告后，能否再提出和解申請；破產(chǎn)和解中的監視機制應否建立、如何建立等等。鑒于這種過(guò)于原則化的規定，加之政府過(guò)度的行政干預，使得和解制度很難靈活地運用，和解制度的作為和功能不能得到充分的發(fā)揮。那么我國的破產(chǎn)和解制度應該如何進(jìn)一步完善和健全呢？我們以為應從以下幾個(gè)方面來(lái)把握思路：第一，和解制度在立法體例和運用上實(shí)現一體化。我國目前在和解制度上實(shí)行的雙制度導致了具體適用程序的不一致，實(shí)際上是將不同所有制的企業(yè)置于一種不同等的地位，這種雙重和解制度顯然與市場(chǎng)經(jīng)濟條件下企業(yè)微觀(guān)主體地位同等化的要求是相悖的，不利于企業(yè)之間的同等競爭。所以，和解制度應由同一立法加以規定，以保持程序制度在各方面的***一致。第二，取消或限制行政部分對和解程序的干預。在市場(chǎng)經(jīng)濟體制下，政府的職能主要是對經(jīng)濟活動(dòng)主體進(jìn)行宏觀(guān)調控。假如按現行的破產(chǎn)法，把應該由債務(wù)人享有的申請和解決定權交給企業(yè)的上級主管部分，由其來(lái)負責治理隨之而來(lái)的整頓活動(dòng)，其結果是把政府對企業(yè)的間接治理變成了直接治理，政府的行政行為變成了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，由此甚或會(huì )引發(fā)政府參與法院的審判活動(dòng)，為其干預法院獨立行使審判職能提供正當的途徑。因此，在破產(chǎn)程序的這個(gè)層面上應徹底斬斷政府的觸角，將和解申請權交給企業(yè)自身，以保護債權人的利益。第三，加強人民法院在和解程序上的主動(dòng)性。和解程序的實(shí)質(zhì)，是法院在其職權范圍內的司法清理程序，所以，對于非自愿破產(chǎn)企業(yè)上級主管部分的整頓申請，人民法院不能只是消極地等待，看政府的行政決定行事，而應主動(dòng)采取行動(dòng)，根據事實(shí)宣告債務(wù)人破產(chǎn)。這就需要從法律上對人民法院就和解或整頓申請進(jìn)行必要的實(shí)質(zhì)審查作出規定，使法院在作出認可或不認可的裁決時(shí)有法可依。這樣，有利于人民法院在和解程序中充分發(fā)揮其審判職能。?

　�。ㄈ�）終結破產(chǎn)程序的法定事由不夠全面?

　　我國現行破產(chǎn)法規定的人民法院依職權終結破產(chǎn)程序的情形有兩種：一是和解協(xié)議生效而中止破產(chǎn)程序后，債務(wù)人能夠執行和解協(xié)議的；二是破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)用度的。但上述規定沒(méi)有概括其他應該終結破產(chǎn)程序的情形，如破產(chǎn)宣告前，已查明債務(wù)人財產(chǎn)不足支付破產(chǎn)用度的；債務(wù)人取得第三人擔保的；經(jīng)全體債權人同意的等情形。上述這些情形，也都應列為終結破產(chǎn)程序的情形，這樣，可以增加免卻浪費人力、物力、財力而進(jìn)行那些已無(wú)必要的破產(chǎn)程序的機會(huì )。另外，人民法院除依職權終結破產(chǎn)程序之外，是否還可以依債務(wù)人、債權人和破產(chǎn)治理人的申請而終結破產(chǎn)程序呢？我國法律未作規定。從很多國家的破產(chǎn)立法例來(lái)看是可以的，由于破產(chǎn)關(guān)系確當事人和監視執行人在破產(chǎn)過(guò)程中更了解自身的利益所在和破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)狀況，對各種終止破產(chǎn)程序的情形可以作出及時(shí)的判定，從而使法院及早作出終結裁定，避免損失的進(jìn)一步擴大。但也要留意由非債權人申請終結破產(chǎn)程序時(shí)，要做好實(shí)質(zhì)審查，并征求債權人的意見(jiàn)，否則會(huì )損害債權人的利益。?

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