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信托法基本原則新論
一、法的基本原則與特別法的基本原則(一)法的基本原則簡(jiǎn)析
法的基本原則，是指立法、司法和守法者在從事法律活動(dòng)時(shí)必須遵行的行為準則。與法律規則不同，基本原則“不預先設定任何確定的，具體的事實(shí)狀態(tài)，沒(méi)有規定具體的權利與義務(wù)，更沒(méi)有規定確定的法律后果�！�[1]其“具有意義及強度的面相�！�[2]所以，基本原則具有“在從事法律規范時(shí)指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化”[3]的作用。
法的基本原則不同于具體原則。雖然二者同樣具有根本規則的屬性，但作為基本原則的根本規則屬性有兩層來(lái)源：首先，來(lái)自于它內容的根本性，其次，來(lái)自于它效力的貫穿始終性。[4]因此，基本原則具有兩個(gè)最基本的特征，即內容的根本性和效力的貫穿始終性。其中，內容的根本性是基本原則，是該部法律中具有一般意義和核心作用的規則，表明了該法的基本精神或價(jià)值取向。效力的貫穿始終性，就是基本原則作用、指導或影響該法的各個(gè)領(lǐng)域、環(huán)節、方面和過(guò)程，而不是某個(gè)領(lǐng)域或局部環(huán)節。在上述兩個(gè)特征中，效力的貫穿始終性是區別基本原則和具體原則的重要指標。若某一原則僅對某一領(lǐng)域起作用，那是具體原則而非基本原則。
(二)特別法基本原則的基本要求
特別法是相對于一般法而言的。一般法是針對一般人或一般事項，在全國適用的法；特別法是針對特定的人群或特定的事項，在特定區域有效的法。雖然一般法和特別法的區別并非絕對，但其區分仍有意義：一方面，特別法關(guān)于其所定之事項，先于一般法而適用。[5]另一方面，一般法基本法律原則對特別法具有同樣的指導作用和適用意義。德國學(xué)者指出：“各特別私法沒(méi)有自成一體的規則。毋寧說(shuō)，它們都以民法的存在為前提，本身僅僅規定了一些純補充性規范�！�[6]因此，一般法基本規則尤其是基本原則對特別法當然具有指導意義。
正因如此，對特別法基本原則的抽象，不應僅停留在一般法的層面，否則，不僅造成不必要的重復，而且對認識該特別法及解決該特別法在立法、司法等過(guò)程中的問(wèn)題沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的幫助。因此，確立特別法基本原則首先應考察該原則是否為該法所特有，在此前提下，再看是否符合內容的根本性、效力的貫穿始終性?xún)蓚�(gè)基本要求。
二、信托法基本原則學(xué)界歸納的思路與評析
(一)兩種歸納思路
1．從《信托法》總則中提取信托法基本原則。我國(信托法)設有“總則”部分。其中第1條規定：“為了調整信托關(guān)系，規范信托行為，保護信托當事人的合法權益，促進(jìn)信托事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法�！钡�5條規定：“信托當事人進(jìn)行信托活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規，遵循自愿、公平和誠實(shí)信用的原則，不得損害國家利益和社會(huì )公共利益�！睋�，有人將信托法基本原則概括為促進(jìn)信托事業(yè)健康發(fā)展的原則、保護當事人合法權益的原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、守法原則、維護國家利益與社會(huì )公共利益原則。[7]另外，也有人僅根據第5條規定提取信托法基本原則，即自愿公平原則、誠實(shí)信用原則、守法原則、遵守社會(huì )公德原則。[8]
2．從信托機制和理念中提煉信托法基本原則。這種思路是根據信托運作基本機制，從信托制度各個(gè)部分中歸納信托法基本原則。不過(guò)，不同著(zhù)作對信托法基本原則歸納也各有不同。例如，有的著(zhù)作將其歸納為所有權與利益分離原則，信托財產(chǎn)獨立性原則，信托公示原則，信托合法性原則，有限責任原則，受益人保護原則，信托管理連續性原則，自愿、公平、誠實(shí)和信用原則，利益沖突的防范原則，專(zhuān)業(yè)的管理和效益原則等十項基本原則；有的著(zhù)作將其概括為信托目的合法性原則、信托要式主義原則、信托公示原則、信托的承繼性原則：信托財產(chǎn)的獨立性原則、受托人的有限責任原則、信托財產(chǎn)管理權與受益權的分離原則、信托財產(chǎn)范圍的限定性原則等八項基本原則；還有的著(zhù)作將其抽象為意思自治原則、所有權與利益分離原則、信托財產(chǎn)獨立性原則、有限責任原則、信托管理連續性原則等五項基本原貝。[16～18]
(二)評析
1．第一種歸納思路評析。在設立有總則的法律中，基本原則往往以宣示性規定融于其中。所以，從{信托法》總則中析出基本原則的思路本身無(wú)可厚非。然而，從各個(gè)著(zhù)作提取的基本原則來(lái)看，其違反了特別法基本原則應遵守的基本要求之一——特有性。因為，無(wú)論是自愿原則、公平原則，還是誠實(shí)信用原則、維護社會(huì )公共利益原則等，都不是信托法特有的原則，而是民法的基本原則。這些基本原則，不僅適用于民法，同樣適用于票據法、保險法等民事特別法。信托法在性質(zhì)上屬于民事特別法。[9]既然如此，民法基本原則自當適用于信托法，因此，在考察信托法基本原則時(shí)，沒(méi)有必要再將民法基本原則搬進(jìn)來(lái)。而且，嚴格來(lái)講，我國《信托法》第5條并非在于揭示信托法基本原則，而是在于說(shuō)明信托當事人應遵循的行為規則。正如有人指出：“……為了規范和保證信托業(yè)的繼續發(fā)展，防止可能出現的問(wèn)題，信托法在總則第五條規定了信托當事人應當遵循的規則�！�[10]
需要指出的是，從總則中歸納基本原則的做法并非絕對可靠。因為，法律原則既然表示法律規定的價(jià)值或精神，它不是法律規定本身。因此，法律原則不一定由法律條文直接宣示，有時(shí)原則雖然可能規定在法律尤其是其總則部分之中，但有時(shí)則可能需要從法律規定中借助“整體類(lèi)推”或回歸法律理由的辦法推求出來(lái)。[11]
2．第二種歸納思路評析。第二種思路沒(méi)有局限于信托法總則的規定，而是根據信托法運作機制提煉基本原則。相比第一種思路，顯然降低了風(fēng)險。并且，最為值得肯定的是，它緊扣信托法的基本精神，撇開(kāi)了以民法基本原則為其基本原則的簡(jiǎn)單做法，從而使其符合特別法基本原則的“特有性”。
盡管如此，它仍然存在缺陷，主要是忽視了基本原則的效力貫穿始終性要求。例如，信托目的合法性原則只是信托效力問(wèn)題，僅在信托效力環(huán)節中起作用；信托要式主義原則和信托公示原則只是信托對抗第三人的問(wèn)題，僅在信托成立環(huán)節和對第三人 效力問(wèn)題上起作用；信托管理連續性原則僅為受托人死亡或其他原因導致受托人缺乏時(shí)適用的準則，并不適用于其他領(lǐng)域；有限責任原則表明受托人僅以信托財產(chǎn)承擔有限責任，其僅是信托法律責任的基本準則；信托財產(chǎn)范圍的限定性原則只是信托客體的規范準則；信托財產(chǎn)管理權與受益權分離原則只是信托產(chǎn)生的基本前提，其本身不具有原則的地位�？傊�，第二種思路歸納的許多基本原則只是信托法某個(gè)環(huán)節或具體領(lǐng)域的準則，應屬于信托法具體原則而非基本原則。
三、信托法基本原則的重新厘定
基本原則不同于具體原則，特別法基本原則不同于一般法基本原則。因此，自愿原則等民法基本原則不宜作為信托法基本原則，而信托責任有限性原則、信托承繼性原則等僅在具體領(lǐng)域起作用的準則應屬于信托法具體原則，也不能作為信托法的基本原則。我們認為，信托法基本原則應為“信托財產(chǎn)獨立性原則”。信托財產(chǎn)獨立性是指信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人和受益人等信托當事人的其他財產(chǎn)或固有財產(chǎn)，而僅為信托目的而存在的特殊財產(chǎn)�！�[19]信托財產(chǎn)獨立性不僅揭示了信托財產(chǎn)本身的特性，而且決定了其在信托法中具有基本理念的地位，因而滿(mǎn)足特別法基本原則的“特有性、內容的根本性、效力的貫穿始終性”三個(gè)基本要求，從而具有基本原則的地位。
第一，信托財產(chǎn)獨立性原則為信托法所特有，民法或其他民事特別法都不存在這一原則，因而符合基本原則“特有性”的要求。我們知道，民法的基本原則是平等原則、私法自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則；票據法的基本原則是誠實(shí)信用原則、交易關(guān)系與債權關(guān)系原則、票據流通原則、文義責任原則、社會(huì )公益原則、國際慣例原則；保險法的基本原則是保險利益原則、最大誠實(shí)信用原則；公司法的基本原則是保護股東、公司和債權人合法權益的原則、股權平等原則、有限責任原則、利益均衡原則、權利制衡原則；破產(chǎn)法的基本原則是債權人公平受償原則、破產(chǎn)債權保障原則、破產(chǎn)與拯救相結合的原則、破產(chǎn)救濟原則、破產(chǎn)的程序保障原則、破產(chǎn)的司法干預原則和破產(chǎn)豁免原則。[20～24]可見(jiàn)，信托財產(chǎn)獨立性原則為信托法專(zhuān)有，符合特別法基本原則的“特有性”要求。
第二，信托財產(chǎn)獨立性原則具有根本規則的法律地位，它符合基本原則“內容的根本性”要求�！靶磐嘘P(guān)系之核心在信托財產(chǎn)；而信托財產(chǎn)最顯著(zhù)之特質(zhì)則在其“獨立性”�！�[12]信托財產(chǎn)的獨立性體現了信托法的基本精神，它從根本上決定了信托法的具體原則。
例如，信托財產(chǎn)獨立性原則決定了信托責任有限性原則。信托有限責任包括兩個(gè)層面：在信托內部關(guān)系中，受托人僅以信托財產(chǎn)為限對受益人承擔有限責任；在信托外部關(guān)系中，委托人及受益人不負“人的無(wú)限責任”而系由信托財產(chǎn)負“物”或“金錢(qián)”的有限責任。[13]不管內部有限責任還是外部有限責任，都非法律任意設置，而是有其堅實(shí)理論基礎，這就是：信托財產(chǎn)獨立性使信托財產(chǎn)在實(shí)際運作中表現出強烈的人格化傾向，該傾向讓信托財產(chǎn)實(shí)質(zhì)具有一定程度的“法主體性”，[14]因此，在信托管理過(guò)程中，因信托財產(chǎn)本身發(fā)生的債務(wù)和責任自然應由信托財產(chǎn)這個(gè)“主體”來(lái)承擔�？梢�(jiàn)，信托責任有限原則“源于信托財產(chǎn)獨立性”[15]
再如，信托財產(chǎn)獨立性原則決定了信托管理的連續性原則。信托不同于一般的法律關(guān)系：在一般法律關(guān)系中，當事人往往處于核心的地位；而在信托法律關(guān)系中，信托財產(chǎn)是核心。因此，在一般法律關(guān)系中，若當事人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，則可能使法律關(guān)系消滅。但在信托法律關(guān)系中，只要信托財產(chǎn)仍然存在，且沒(méi)有喪失其獨立性，委托人、受托人的死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力并不當然導致信托消滅；若委托人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，該項財產(chǎn)只要繼續存在，仍由受托人進(jìn)行管理；若受托人死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力，則可由委托人指定新的受托人管理，若委托人因故未能指定，可由利害關(guān)系人申請法院指定�？梢�(jiàn)，只要信托財產(chǎn)獨立存在，信托就不會(huì )因某一信托當事人的欠缺而消滅，從而使信托管理具有連續性。因此，信托財產(chǎn)獨立性原則決定了信托管理的連續性問(wèn)題。
第三，信托財產(chǎn)獨立性原則貫穿于信托法各個(gè)環(huán)節和方面，因而符合基本原則“效力的貫穿始終性”要求，這可從以下幾個(gè)方面得到論證：
首先，就信托成立來(lái)講，信托財產(chǎn)要保持獨立，就必須進(jìn)行財產(chǎn)所有與權益的分離，而這種分離的基本前提就是信托財產(chǎn)必須轉移。因此，信托財產(chǎn)獨立性決定了信托成立中的“財產(chǎn)轉移”要求。
其次，就信托財產(chǎn)而言，信托財產(chǎn)獨立使信托財產(chǎn)因受托人管理而致形態(tài)發(fā)生變動(dòng)的財產(chǎn)與原信托財產(chǎn)保持“同一”，即它仍然歸屬于信托財產(chǎn)。因此，信托財產(chǎn)獨立性決定了信托財產(chǎn)具有“同一性”的特性。
再次，在信托當事人方面，信托財產(chǎn)獨立性原則對各個(gè)當事人的權利義務(wù)等具有決定意義。(1)對委托人而言，為保持信托財產(chǎn)的獨立性，在英、美國家，委托人一旦設立信托就脫離信托關(guān)系，原則上不再享有任何權利，除非在信托文件中對某些權利做了保留。而在大陸法系國家，即使委托人沒(méi)有脫離信托關(guān)系，而仍享有諸多“控制力”，但這些控制力都為“權力”而非“權利”，其具有“管理性”和“利益的涉他性”，即不是為委托人自身的利益而存在，而是為信托財產(chǎn)而存在。(2)對受托人而言，信托財產(chǎn)獨立性決定了其義務(wù)、權利、責任的內容。例如，受托人的分別管理義務(wù)是從形式上維護信托財產(chǎn)的獨立性，忠實(shí)義務(wù)和謹慎管理義務(wù)是從實(shí)質(zhì)上維護信托財產(chǎn)本身的利益；受托人的費用補償權和責任承擔具有限制性，即不得超過(guò)信托財產(chǎn)本身，此亦信托財產(chǎn)獨立性所致。(3)就受益人而言，信托財產(chǎn)獨立性決定了其享有保護自己利益的權利。一方面，信托財產(chǎn)利益的實(shí)質(zhì)享有者是受益人，信托財產(chǎn)的獨立實(shí)質(zhì)是為受益人利益而獨立。所以，信托財產(chǎn)獨立性決定了受益人具有監督受托人履行職責的各種權利。另一方面，信托財產(chǎn)的獨立性也排除了受益人的債權人對信托財產(chǎn)進(jìn)行追索。
最后，就信托終止而言，信托財產(chǎn)獨立性決定了信托是繼續存在還是終止。若信托財產(chǎn)由于某種原因歸屬于受托人，就會(huì )因形式上的所有權與實(shí)質(zhì)上的所有權歸受托人一人而導致信托終止。
綜上可見(jiàn)，信托財產(chǎn)獨立性既為信托法所“特有”，又具有“內容的根本性”和“效力的貫穿始終性”，因此，信托財產(chǎn)獨立性原則應為信托法的基本原則。
四、從信托法基本原則看我國(信托法)總則的設計——代結語(yǔ)
法律總則是長(cháng)期法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物�？倓t的設計展現了法學(xué)家抽象、概念、體系的思考方法，它通過(guò)對該部法律的共同事項加以歸納，具有合理化的作用，因而可以取得“唯理化效應”。由于總則具有上 述優(yōu)點(diǎn)，我國《信托法》便設立了“總則”部分。應該說(shuō)，該總則的內容設計有值得肯定的地方，如規范了信托法適用范圍和營(yíng)業(yè)信托法律適用問(wèn)題。但同時(shí)也存在缺陷，即總則第5條將“遵守法律、行政法規，遵循自愿、公平和誠實(shí)信用的原則，不得損害國家利益和社會(huì )公共利益”等民事活動(dòng)基本準則再次確立為信托當事人的活動(dòng)準則。我們認為，信托法總則應將該法最基本、最特殊的規定納入其中，而不是重復民事基本法的準則，否則，將會(huì )造成立法資源的浪費和條文的累贅。由于第5條規定的內容并不能作為信托法的基本原則，且該內容在
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