創(chuàng )業(yè)投資契約安排的新制度支持

[摘要]新頒布的《公司法》和《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》規定的出資時(shí)間自治性減少了創(chuàng )業(yè)投資契約中的逆向選擇，股權處分和股權交易的自治性減少了創(chuàng )業(yè)投資契約中的道德風(fēng)險，有利于促使創(chuàng )業(yè)投資者與創(chuàng )業(yè)企業(yè)家之間的委托代理關(guān)系達成滿(mǎn)意的平衡，為創(chuàng )業(yè)資本市場(chǎng)的良性運作提供了制度基礎。 　　[關(guān)鍵詞]激勵相容 股東自治創(chuàng )業(yè)投資 新《公司法》 　　2005年10月27日，《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）修訂通過(guò)。2005年11月14日，經(jīng)國務(wù)院批準，國家發(fā)展和改革委員會(huì )等十部委聯(lián)合制定的《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）正式發(fā)布，對創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)進(jìn)行特別的法律規范。這兩部法律法規充分體現了股東自治原則，其頒布實(shí)施將有利于創(chuàng )業(yè)投資者的“激勵相容”契約安排，極大地改善中國的創(chuàng )業(yè)投資事業(yè)的發(fā)展環(huán)境。本文將評析新《公司法》和《暫行辦法》對創(chuàng )業(yè)投資契約安排的影響。
　　
　　一、創(chuàng )業(yè)投資交易中的
　　“激勵相容”和股東自治
　　
　　創(chuàng )業(yè)投資資本追逐的主要目標，是創(chuàng )造性勞動(dòng)體現的人力資本所產(chǎn)生的超高額回報。但是，人力資本的所有權僅限于體現它的人。因此，人力資本在具有創(chuàng )造性和能動(dòng)性的同時(shí)，還具有預先不可計量性、非程序化和“特異性”等特點(diǎn)①，且“特異性”越高，監督和評價(jià)成本就越高。因此，在創(chuàng )業(yè)投資交易中，人力資本持有方（創(chuàng )業(yè)企業(yè)家）總是處于信息優(yōu)勢的地位，貨幣投資方和人力資本投資方之間具有天然的信息對稱(chēng)不可能性。這種信息不對稱(chēng)使得創(chuàng )業(yè)投資者（信息劣勢方）要求更多的擔�；驅�交易采取過(guò)分謹慎態(tài)度，甚至放棄交易，給交易帶來(lái)效率損失。換言之，相對于創(chuàng )業(yè)投資者而言，創(chuàng )業(yè)企業(yè)或創(chuàng )業(yè)企業(yè)家的個(gè)體活動(dòng)具有非常高的外部性。
　　個(gè)體活動(dòng)的外部性產(chǎn)生了激勵的需要。法律和基于法律的契約實(shí)際上就是一種激勵機制，它通過(guò)責任的配置和懲罰規則的實(shí)施，內部化個(gè)人行為的個(gè)人成本，誘導個(gè)人選擇社會(huì )最優(yōu)的行為。②創(chuàng )業(yè)投資者往往不能真實(shí)地觀(guān)測到創(chuàng )業(yè)企業(yè)家的行動(dòng)選擇和有關(guān)事實(shí)的外生變量，只能觀(guān)測到投資產(chǎn)出，創(chuàng )業(yè)投資者必須通過(guò)投資契約中的激勵條款誘使創(chuàng )業(yè)企業(yè)家選擇自己所希望的行動(dòng)。根據信息經(jīng)濟學(xué)原理，激勵的目的就是把個(gè)體行為的外部性?xún)炔炕�，通過(guò)法律制度和投資契約的強制，迫使產(chǎn)生外部性的創(chuàng )業(yè)企業(yè)家將投資者的成本和投資者收益轉化為其私人成本和私人收益，使得行為主體對自己的行為承擔完全責任，從而通過(guò)個(gè)體的最優(yōu)選擇實(shí)現創(chuàng )業(yè)投資者的效益最優(yōu)，實(shí)現“激勵相容”。
　　在創(chuàng )業(yè)投資中實(shí)現“激勵相容”的前提，是創(chuàng )業(yè)投資契約中體現“股東自治原則”條款的合法性。股東自治，是指股東作為公司的所有者，根據股東協(xié)議和公司章程自主決定公司的內部關(guān)系，即股東之間和股東與公司之間的關(guān)系。在公司法中，股東自治原則主要體現為對公司章程進(jìn)行調整的任意性規范，在尊重當事人意思自治的基礎上，提供示范性的公司運行規則。新《公司法》和《暫行辦法》將原先的大量強制性規范改為任意性規范，允許有限責任公司股東任意處分其權利，加強了股權交易自由，使投資方有權通過(guò)自由約定的條款實(shí)現“激勵相容”，使原本信息極度不對稱(chēng)的委托代理關(guān)系達成滿(mǎn)意的平衡。
　　
　　二、“逆向選擇”與注冊資本
　　出資時(shí)間的自治性
　　
　　為減少投資風(fēng)險，創(chuàng )業(yè)投資者往往在投資期內采取多輪次的分期投入方式注資，在每一發(fā)展時(shí)點(diǎn)上只投入足夠讓企業(yè)過(guò)渡到下一發(fā)展階段的資本，當企業(yè)達到預期的利潤或市場(chǎng)表現目標時(shí)，投資金額逐次增加；當企業(yè)沒(méi)有達到預期目標時(shí)，則重新決定下一步是否再進(jìn)行投資。分期投入資本強化了創(chuàng )業(yè)投資者對創(chuàng )業(yè)企業(yè)家的控制。從信息經(jīng)濟學(xué)角度看，出資時(shí)間的階段性條款試圖解決投資契約中的“逆向選擇”情形，這種條款使得信息劣勢方獲得更多的在投資行為發(fā)生前即已存在的信息。
　　新《公司法》采取折中授權資本制，允許股東認繳的出資額可分期繳足。該法規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足�！稌盒修k法》則明確規定，若承諾實(shí)收資本不低于3000萬(wàn)元人民幣，首期到位資本只需1000萬(wàn)元，其余資本可在未來(lái)3年內補足。這樣，創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)就可以較大規模承諾資本和一定規模實(shí)收資本先期到位，待成立后再根據投資契約和投資需要，逐步追加資本，減少逆向選擇。
　　
　　三、“道德風(fēng)險”和股權處分的自治性
　　
　　“道德風(fēng)險”是出現在創(chuàng )業(yè)投資契約簽訂之后，由于創(chuàng )業(yè)投資者對創(chuàng )業(yè)企業(yè)家的創(chuàng )造性工作和行為無(wú)法有效監控時(shí)出現的風(fēng)險。當“委托人”（即創(chuàng )業(yè)投資者）不能觀(guān)測“代理人”（即創(chuàng )業(yè)企業(yè)家）的努力水平時(shí)，最優(yōu)激勵契約要求創(chuàng )業(yè)企業(yè)家承擔比對稱(chēng)信息情況下更大的風(fēng)險。①為了減少道德風(fēng)險可能造成的損失，平衡信息不對稱(chēng)給其帶來(lái)的不利因素，創(chuàng )業(yè)投資者需要在創(chuàng )業(yè)投資契約中設置股權處分條款，以實(shí)現創(chuàng )業(yè)企業(yè)家的激勵相容。
　　股權處分的自治性是指股東之間有權對各自的權利和義務(wù)進(jìn)行自由分配約定，法律并不予以禁止或限制。創(chuàng )業(yè)投資者為了保護自己的利益，可以利用股權處分的自治性原則，將有利于克服“道德風(fēng)險”的制度安排通過(guò)創(chuàng )業(yè)投資契約并入創(chuàng )業(yè)企業(yè)的公司章程之中，以保證自己在創(chuàng )業(yè)企業(yè)中股權比例相對較小的情況下對創(chuàng )業(yè)企業(yè)家形成充分約束。 　　這些制度安排主要包括可轉換優(yōu)先股和創(chuàng )業(yè)企業(yè)發(fā)行股票上市登記請求權。
　　可轉換優(yōu)先股(Convertible Preferred Stock)是指創(chuàng )業(yè)投資者享有的可以按照事先約定的辦法(設定轉換公式)轉換為普通股的優(yōu)先股�？赊D換優(yōu)先股是對創(chuàng )業(yè)企業(yè)家形成“激勵相容”的重要交易工具。創(chuàng )業(yè)投資者以可轉換優(yōu)先股的形式將創(chuàng )業(yè)資本注入創(chuàng )業(yè)企業(yè)之中，待創(chuàng )業(yè)企業(yè)股票上市時(shí)，將優(yōu)先股轉換為普通股上市流通；如投資失敗，投資者也能以?xún)?yōu)先股股東身份優(yōu)先獲得企業(yè)清算后的財產(chǎn)。因此，可轉換優(yōu)先股既使得持有人享有優(yōu)先股的優(yōu)先權利，又能在企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況良好時(shí)，通過(guò)轉換為普通股而分享企業(yè)利潤增長(cháng)的利益�？赊D換優(yōu)先股通常與“持股人贖回請求權”條款配合適用，即在公司業(yè)績(jì)達不到其期望且對企業(yè)前景信心不足時(shí)，創(chuàng )業(yè)投資者有權要求創(chuàng )業(yè)企業(yè)家按照優(yōu)先股原發(fā)行價(jià)加一定貼水將優(yōu)先股贖回。該權利對企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理強化了約束。
　　創(chuàng )業(yè)投資最有效的變現方式是首次公開(kāi)發(fā)行創(chuàng )業(yè)企業(yè)股票并上市。然而，出于人事和其他原因，公司其他股東和經(jīng)營(yíng)管理層也許對股票上市并不感興趣，甚至持反對意見(jiàn)。由于公司股票在證券交易場(chǎng)所進(jìn)行注冊登記的權利只能由公司獨立享有，因此，創(chuàng )業(yè)投資契約中經(jīng)常約定創(chuàng )業(yè)投資者的上市登記權，即創(chuàng )業(yè)投資者有權要求創(chuàng )業(yè)企業(yè)盡最大努力將其所持股票進(jìn)行上市注冊登記，而且發(fā)行價(jià)不得低于約定的水平。
　　以上兩種股權處分工具在創(chuàng )業(yè)投資契約中得以存在生效的前提，是法律允許有限責任公司股東對股權處分享有自治性。新《公司法》對股東通過(guò)公司章程約定而實(shí)現自治的行為予以尊重。該法規定，股東會(huì )的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，均由公司章程規定。換言之，股東會(huì )會(huì )議可以不按照股東出資比例，而是按照公司章程中約定的比例，行使表決權和享受分紅或清算后財產(chǎn)的分配權，從而使優(yōu)先權的存在具備了合法基礎。盡管新《公司法》并沒(méi)有明確增設“普通股”和“優(yōu)先股”的股權種類(lèi)①，優(yōu)先股的地位并沒(méi)有在法律中得到明確，但 由于新《公司法》對“優(yōu)先股”的股權種類(lèi)亦未規定禁止或限制，根據股東自治的原則，只要不損害創(chuàng )業(yè)企業(yè)債權人的利益，股東可以自由在章程中約定“優(yōu)先股”的存在及優(yōu)先股股東的地位�！稌盒修k法》明確規定，經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)可以以股權和優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股等準股權方式對未上市企業(yè)進(jìn)行投資。這是在國家行政規章中第一次明確規定優(yōu)先股和可轉換優(yōu)先股地位的法律規范。
　　
　　四、股權交易的自治性
　　
　　股權交易的自治性是指股東有權按照一定的價(jià)格將股權出讓給其他股東或原其他股東以外的第三人。在創(chuàng )業(yè)投資契約中，創(chuàng )業(yè)投資者往往設置以下三種工具，以約束創(chuàng )業(yè)企業(yè)家在締結創(chuàng )業(yè)投資契約后的行為，克服“道德風(fēng)險”，形成激勵相容。
　�。ㄒ唬┓聪♂寵鄺l款。為保證作為原始投資人的創(chuàng )業(yè)投資者的利益，創(chuàng )業(yè)企業(yè)擴股時(shí)，創(chuàng )業(yè)投資者有權以低于市場(chǎng)價(jià)格的條件優(yōu)先認購新股，或當企業(yè)把股份以低于過(guò)去發(fā)行價(jià)的水平發(fā)行新股時(shí)，創(chuàng )業(yè)投資者將相應獲得免費的股份，免費股份的數量應足以把他的每股平均價(jià)格攤低到新投資者支付的價(jià)格（即“棘輪”效應）。在此方法下，無(wú)論對以后的投資者發(fā)行多少股份，受保護的投資者都能得到足夠的股份使他的每股價(jià)格降到與以后投資者同樣的價(jià)格水平。②創(chuàng )業(yè)投資契約中設置“反稀釋權條款”的目的，是限制被投資的創(chuàng )業(yè)企業(yè)發(fā)行新股、配股或分發(fā)股息，以免創(chuàng )業(yè)投資者所持之股份在整個(gè)創(chuàng )業(yè)企業(yè)股權結構中的比重下降，對公司的控制權受到損害，或喪失未來(lái)獲利的機會(huì )。
　�。ǘ�）共同出售權條款。共同出售權，即如創(chuàng )業(yè)企業(yè)原股東想出售其股票給非現有股東時(shí)，作為條件，該擬出售股份的股東須通知創(chuàng )業(yè)投資者，并向他們提供獲得要約并加入向買(mǎi)方共同出售的機會(huì )，創(chuàng )業(yè)投資者有權以相同價(jià)格出售所持股份。如果買(mǎi)主只愿意購買(mǎi)規定數量的股票，則在同等價(jià)格和出售條件的基礎上，應同比例購買(mǎi)創(chuàng )業(yè)投資者的股票。共同出售權條款使所有股東都獲得任何控制溢價(jià)按比例分配的機會(huì )，并防止普通股股東或公司關(guān)鍵管理人員先于創(chuàng )業(yè)投資者退出創(chuàng )業(yè)企業(yè)，要求他們必須與創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)共進(jìn)退。
　�。ㄈ�）拖帶權條款
　　拖帶權是保證創(chuàng )業(yè)投資者從創(chuàng )業(yè)企業(yè)順利退出的一種權利。當創(chuàng )業(yè)投資者將其股權轉讓給第三方時(shí)，其他股東不僅放棄優(yōu)先受讓權，且創(chuàng )業(yè)投資者還有權要求所有其他股東將自己的股權也納入其所在的股權出售交易，這樣創(chuàng )業(yè)投資者就可以確保第三方買(mǎi)主（如果愿意的話(huà)）能以較低的成本收購到公司大部分的股權，方便創(chuàng )業(yè)投資者退出。
　　新《公司法》放松了對股權交易的限制，將原法的強制性規范改為任意性規范，不再強制要求股權轉讓“必須經(jīng)其他股東過(guò)半數同意”，而是規定，當公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定，從而允許創(chuàng )業(yè)投資者作出與法律規定不同的契約安排。
　　綜上所述，由于創(chuàng )業(yè)企業(yè)家人力資本的高度不確定性，創(chuàng )業(yè)企業(yè)的法人治理結構的設計必須形成充分的激勵相容，而充分的激勵相容所需要的股東自治必須得到法律制度的支持。新頒布的《公司法》與《暫行辦法》規定的出資時(shí)間自治性減少了創(chuàng )業(yè)投資契約中的逆向選擇，股權處分和股權交易的自治性減少了創(chuàng )業(yè)投資契約中的道德風(fēng)險，有利于促使創(chuàng )業(yè)投資者和創(chuàng )業(yè)企業(yè)家之間的委托代理關(guān)系達成滿(mǎn)意的平衡，為創(chuàng )業(yè)資本市場(chǎng)的良性運作提供制度基礎。

【創(chuàng )業(yè)投資契約安排的新制度支持】相關(guān)文章：

創(chuàng )業(yè)、融資與契約協(xié)調03-22

關(guān)于創(chuàng )業(yè)投資中規避道德風(fēng)險的股權融資契約設計03-02

創(chuàng )業(yè)投資風(fēng)險分擔理論分析03-22

大宗交易制度：機構投資者的特殊安排03-21

創(chuàng )業(yè)投資中的靜態(tài)機制與動(dòng)態(tài)機制03-22

共建企業(yè)的“心理契約”03-23

對創(chuàng )業(yè)金融投資風(fēng)險及其控制策略的研究02-27

實(shí)物期權在創(chuàng )業(yè)投資決策中的應用03-29

論盧梭的社會(huì )契約論03-24