大宗交易制度是否具有《證券法》上的依據

案例：“羅牛山”等四宗大宗交易

　　案例一：2002年3月19日，該所上市證券“羅牛山”產(chǎn)生了一筆1980萬(wàn)股的大單交易，使大宗交易在我國股市首度登場(chǎng)。

　　案例二：2003年1月8日，國風(fēng)塑業(yè)的第二大股東興業(yè)證券將其所有的1996.6146萬(wàn)股（占總股本的7.6％）共分23筆，將所持股份分別轉讓給北京中鼎投資有限公司和深圳市互視通電子商務(wù)有限公司，成交價(jià)均為7.6元，總成交金額1.5億多元，成交席位位于興業(yè)證券上海天鑰橋路營(yíng)業(yè)部。在這23筆交易里，只有2筆是以每筆53.3073萬(wàn)股成交，其余21筆均以每筆90萬(wàn)股成交。本次大宗交易后，北京中鼎投資持有1080萬(wàn)股成為國風(fēng)塑業(yè)第二大股東，深圳市互視通持有916.6146萬(wàn)股居第三。據悉，興業(yè)證券是在2002年底該股10配3的配股中，因包銷(xiāo)余額而持有這部分股份的，其成本價(jià)是7.56元。

　　案例二：2003年1月10日，上海證券交易所產(chǎn)生首筆大宗國債交易：該筆交易的賣(mài)方為國泰君安，買(mǎi)方為海通證券，買(mǎi)賣(mài)的證券品種是02國債（15）（010215），成交數量20000手。[1]

　　案例三：2003年年1月20日，浦發(fā)銀行3億股增發(fā)新股上市流通首日，上海證券交易所首筆大宗股票交易誕生：光大證券通過(guò)大宗交易系統賣(mài)出因包銷(xiāo)增發(fā)而持有浦發(fā)銀行股票5300萬(wàn)股中的875萬(wàn)股，買(mǎi)入方為申銀萬(wàn)國證券公司。

　　問(wèn)題的提出：大宗交易方式是否符合我國證券法？

　　一、我國大宗交易制度的規范現狀

　　前述四宗大宗交易案例，是遵循深圳、上海證券交易所的大宗交易制度實(shí)施的。2002年2月25日，深圳證券交易所發(fā)布《深圳證券交易所大宗交易實(shí)施細則》，同年2002年12月31日，《上海證券交易所大宗交易制度》[2]發(fā)布，并定于2003年1月1日開(kāi)始受理。2003年3月10日，為進(jìn)一步完成大宗交易市場(chǎng)服務(wù)，加強風(fēng)險管理，上海證券交易所又發(fā)出《關(guān)于大宗交易人工受理業(yè)務(wù)完善的補充通知》。[3]從風(fēng)險控制角度完善了大宗交易的管理。

　　其實(shí)，我國證券市場(chǎng)的大宗交易方式的制度依據的根源，在于上海、深圳證券交易所的《交易規則》，其第五節專(zhuān)門(mén)規定了“大宗交易”，在該節確立了大宗交易方式及其價(jià)格確定原則、成交確認原則和信息披露原則�！督灰滓巹t》第九十八條規定：“證券單筆買(mǎi)賣(mài)申報達到一定數額的，交易所可以采用大宗交易方式進(jìn)行交易。交易所可以根據市場(chǎng)情況調整大宗交易的最低限額”。在價(jià)格確定方面，《交易規則》第九十九條規定：“大宗交易的成交價(jià)格，由買(mǎi)賣(mài)雙方在當日已成交的最高和最低成交價(jià)格之間確定。該證券當日無(wú)成交的，以前收盤(pán)價(jià)為成交價(jià)。在成交確認方面，《交易規則》第一百條規定：”大宗交易由買(mǎi)賣(mài)雙方達成一致，并由交易所確認后方可成交�！霸谛畔⑴�露方面，《交易規則》第一百零一條規定：”大宗交易不納入指數計算，成交量則在收盤(pán)后計入該證券成交總量。該證券每筆大宗交易的成交量、成交價(jià)及買(mǎi)賣(mài)雙方于收盤(pán)后單獨公布�！�

　　二、大宗交易方式是否有證券法上的根據？

　　根據前述深圳、上海證券交易所的《交易規則》，所謂大宗交易，是指證券單筆買(mǎi)賣(mài)申報達到交易所規定的數額規模時(shí)，交易所采用的與通常交易方式不同的交易方式。而所謂與通常交易方式不同的交易方式，按照深圳、上海證券交易所大宗交易實(shí)施細則的規定，主要體現為“買(mǎi)賣(mài)雙方就大宗交易的價(jià)格和數量達成一致后，通過(guò)同一證券商席位，以大宗交易申報的形式在本所交易日14∶55分前輸入交易系統，由本所交易系統確認后成交�！盵4]換言之，“代表買(mǎi)方或賣(mài)方的會(huì )員根據大宗交易的買(mǎi)賣(mài)信息就大宗交易的價(jià)格和數量等要素進(jìn)行議價(jià)協(xié)商�！盵5]即在證券交易過(guò)程中，協(xié)商一致是達成大宗交易的手段。

　　但最基本的證券交易常識告訴我們，證券交易所內的證券交易不能以協(xié)商一致的方式進(jìn)行交易，其交易方式為集中競價(jià)交易。協(xié)商一致的交易方式，是場(chǎng)外交易市場(chǎng)的交易方式。場(chǎng)外交易市場(chǎng)與證券交易所內進(jìn)行的交易最大的區別即是協(xié)商方式和集中競價(jià)方式的區別。盡管隨著(zhù)現代電子、通訊、網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)達，場(chǎng)外交易市場(chǎng)也采用了電子網(wǎng)絡(luò )等現代技術(shù)，但仍不能改變其一一對應的協(xié)商議價(jià)的交易性質(zhì)。[6]我國《證券法》也確認，證券在證券交易所掛牌交易，應當采用公開(kāi)的集中競價(jià)交易方式。[7]而所謂公開(kāi)的集中競價(jià)交易方式，應當實(shí)行價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先的原則。[8]即在價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先的原則下，通過(guò)市場(chǎng)參與人的公開(kāi)競價(jià)、拍賣(mài)（auction），從而使證券交易得以實(shí)現。

　　顯然，深圳、上海證券交易所的大宗交易方式不具有《證券法》上的合法根據。這種不具有《證券法》上合法根據的交易方式為何能夠順利推出并實(shí)施？而從兩個(gè)證券交易所的《交易規則》到大宗交易實(shí)施細則，我們可以發(fā)現一個(gè)很有趣的思維邏輯：在《交易規則》中，大宗交易僅僅定義為“證券單筆買(mǎi)賣(mài)申報達到一定數額的，交易所可以采用大宗交易方式進(jìn)行交易。交易所可以根據市場(chǎng)情況調整大宗交易的最低限額”，在這個(gè)表述中，絲毫沒(méi)有與《證券法》相抵觸的內容。因為在這個(gè)表述中，沒(méi)有涉及大宗交易是采用協(xié)商一致還是采用集中競價(jià)的方式。也許大宗交易制度的設計者清晰的知道，依照《證券法》的規定，證券交易所的交易規則應當報經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構批準，[9]如果在《交易規則》中出現與《證券法》相抵觸的大宗交易定義，《交易規則》將無(wú)法獲得批準。而按照通常的思維邏輯，證券交易所的交易規則應當在《證券法》的框架下進(jìn)行設計，大宗交易的方式也應當是集中競價(jià)方式（當然，大宗交易的基本常識也表明，大宗交易應當采用協(xié)商方式）。如果《交易規則》中不出現與《證券法》相抵觸的大宗交易定義，那么獲得批準的可能性就大些。果然，這個(gè)障眼法有了效果，兩個(gè)證券交易所合署頒發(fā)的《交易規則》得到了中國證監會(huì )的批準。

　　在有了《交易規則》的情形下，兩個(gè)證券交易所制訂了大宗交易實(shí)施細則，將大宗交易定義為協(xié)商一致的交易方式，該等實(shí)施細則由證券交易所的理事會(huì )通過(guò)即生效，[10]從而免去了“報國務(wù)院證券監督管理機構批準”的程序。于是，大宗交易方式及其制度在我國開(kāi)始施行。但另一個(gè)疑問(wèn)又接踵而來(lái)：大宗交易實(shí)施細則是否屬于《證券法》第113條所規定的“證券交易所依照證券法律、行政法規制定證券集中競價(jià)交易的具體規則，制訂證券交易所的會(huì )員管理規章和證券交易所從業(yè)人員業(yè)務(wù)規則，并報國務(wù)院證券監督管理機構批準”情形？換言之，證券交易所是否有權自行確定大宗交易方式而不必報經(jīng)中國證監會(huì )批準？從文義上辯，可以有兩種解釋?zhuān)�一種解釋是《證券法》第113條規定的是證券交易所在制定“證券集中競價(jià)交易的具體規則”時(shí)，應當報國務(wù)院證券監督管理機構批準，但大宗交易方式不屬于“證券集中競價(jià)交易的具體規則”，所以，不必報國務(wù)院證券監督管理機構批準。二種解釋是，證券交易所僅僅有權制定“證券集中競價(jià)交易的具體規則”，無(wú)權制定與此相背離的交易規則，任何在證券交易所內進(jìn)行交易的方式、規則，均應報國務(wù)院證券監督管理機構批準。我們認為，第一種解釋不符合《證券法》的立法精神，并且與基本的證券市場(chǎng)

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