商標轉讓的理論建構與制度設計

關(guān)鍵詞: 商標/商標轉讓/商譽(yù)/營(yíng)業(yè)/品質(zhì)保證

內容提要: 作為商標這一符號的所指，商譽(yù)乃是其不可分割的組成部分。傳統商標轉讓規則，無(wú)論要求商標連同商譽(yù)轉讓抑或允許其單獨轉讓?zhuān)�其表述本身就背離了符號學(xué)基本原理，在適用過(guò)程中最終都轉換為，要求商標連同營(yíng)業(yè)轉讓或允許其自由轉讓。不進(jìn)行這樣的轉換，上述規則根本就無(wú)從適用，更遑論合理與否。歷史地看，商標轉讓制度經(jīng)歷了從連同轉讓向自由轉讓的模式轉變。在當代，包括我國在內的各主要國家和地區實(shí)際適用的都是自由轉讓模式，這也正是巴黎公約和TRIPs協(xié)定所持基本立場(chǎng)。在我國，出于保護消費者利益的考慮，立法者還為商標受讓人設定了品質(zhì)保證義務(wù)。表面看來(lái)，上述規定系商標品質(zhì)保證功能的具體體現，實(shí)則違背商標制度的運行機理，理當刪除。
 
 
    作為配置商標資源的交易制度，商標轉讓在現代市場(chǎng)經(jīng)濟中發(fā)揮著(zhù)重要作用。通過(guò)這一交易形式，轉讓方可以拓展融資渠道，重組營(yíng)銷(xiāo)和營(yíng)業(yè)資源；受讓方則可直接獲得滿(mǎn)意的商標，回避注冊風(fēng)險，縮短品牌培育周期。在我國現階段，由于商標申請案大量積壓，審查周期延長(cháng)，不確定性增大，商標轉讓愈加受到企業(yè)青睞（注：據統計，我國企業(yè)最近兩年分別提出商標轉讓申請67831件（2008年度）、64517件（2009年度），成功轉讓注冊商標72160件（2008年度）、66808件（2009年度）。參見(jiàn)國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會(huì )編制：《中國商標戰略發(fā)展年度報告（2008）》第75頁(yè)和《中國商標戰略發(fā)展年度報告（2009）》第97頁(yè)，來(lái)源：中國商標網(wǎng)http：//sbj．saic．gov．cn/，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2010年6月28日。）。而在近代商標制度建立之初，西方各國對商標轉讓卻設置了重重限制，商標只能連同商譽(yù)一起轉讓。進(jìn)入20世紀，大多數國家逐漸放松管制，允許商標脫離商譽(yù)單獨轉讓。由此形成連同轉讓與自由轉讓兩種立法模式。在國際層面，《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)巴黎公約）授權各國自主選擇商標連同其“營(yíng)業(yè)”或商譽(yù)一起或單獨轉讓的立法模式�！杜c貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)TRIPs協(xié)定）則避開(kāi)商譽(yù)概念，允許成員自由決定商標連同“營(yíng)業(yè)”一起或單獨轉讓。事實(shí)上，早期采取連同轉讓模式的國家，實(shí)際關(guān)注的也并非商譽(yù)而是營(yíng)業(yè)的連同轉讓。而如今仍然堅持這一模式的美國，在實(shí)踐中又并不強求營(yíng)業(yè)一同轉讓?zhuān)�而只要求受讓人保證商品質(zhì)量。與此同時(shí)，采取自由轉讓模式的我國，對受讓人亦有品質(zhì)保證的要求。因此，在施行實(shí)際效果上，兩種模式并不存在明顯差異。

    如所周知，商標的基本功能就在于標識商品出處，商標轉讓則意味著(zhù)其所標識的已非原有出處。這就提出一個(gè)根本性的問(wèn)題，商標何以能夠轉讓?zhuān)窟M(jìn)而，商標與商譽(yù)、商譽(yù)與營(yíng)業(yè)之間是一種怎樣的關(guān)系？連同轉讓與自由轉讓的區別何在？商標轉讓規則究竟應當如何設計？品質(zhì)保證問(wèn)題在法律上又當如何定性？凡此種種，都需要理論研究者做出回答。

    一、作為符號的商標：商標、商譽(yù)與營(yíng)業(yè)的關(guān)系商標本身屬于一種符號，正如國外判例所述，“商標保護意味著(zhù)法律對于符號心理功能的認可”。[1]這就意味著(zhù)，對商標來(lái)說(shuō)，符號學(xué)原理是第一性的，商標法是第二性的。商標法固然不能簡(jiǎn)單照搬、但也絕不可完全背離符號學(xué)基本規則。透過(guò)符號結構和符號化理論，我們可以在第一性的意義上厘清商標、商譽(yù)與營(yíng)業(yè)之間的相互關(guān)系，進(jìn)而準確把握連同轉讓與自由轉讓模式的要義所在，為建立合理的商標轉讓制度提供理論支撐。

    （一）商標結構的符號學(xué)解讀

    根據符號學(xué)原理，商標并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的標志，而是由“能指（商標標志）”、“所指（出處或商譽(yù)）”和“對象（特定商品或服務(wù)）”組成的三元符號。例如，對于著(zhù)名的“柯達”商標，完整的表述應該是柯達公司（所指）的柯達（能指）相機（對象）商標。誠然，在購物過(guò)程中，消費者通過(guò)商標識別商品的出處，其真正關(guān)注的卻并非出處，而是該出處即特定企業(yè)的商譽(yù)�！吧虡吮旧恚▽�(shí)際上是指商標能指）并不重要，它不過(guò)是某種更重要的東西即商譽(yù)（所指）的有形載體�！保ɡㄌ栔械膬热轂楣P者所加。）[2]“商標只是在保護其所有人商譽(yù)的范圍內授予了禁止他人使用的權利�！盵3]正是在上述意義上，我們可以說(shuō)，商標不僅標示著(zhù)商品出處，而且更重要的，代表了企業(yè)的商譽(yù)。這就充分說(shuō)明，出處和商譽(yù)實(shí)際上是一體的，它們都構成商標的所指。

    進(jìn)而言之，由于現代企業(yè)經(jīng)營(yíng)日趨多元化，許多企業(yè)都生產(chǎn)和銷(xiāo)售多種商品，并注冊和使用了不同的商標。出于細分市場(chǎng)的目的，有的企業(yè)在同類(lèi)商品上也根據配方、性能和目標客戶(hù)的不同特點(diǎn)而采用了系列商標。例如，寶潔公司生產(chǎn)的洗發(fā)水就至少有“飄柔”、“潘婷”和“海飛絲”三個(gè)品牌。其中，每一個(gè)商標都只能代表與其所標識商品有關(guān)的營(yíng)業(yè)或生產(chǎn)銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò )的商譽(yù)，公司的整體商譽(yù)則凝聚在其商號或母商標“寶潔”之上。正因為如此，有學(xué)者將商譽(yù)區分為企業(yè)商譽(yù)（Firm Goodwill）和品牌商譽(yù)（Brand Good-will）。[4]一般來(lái)說(shuō)，一旦喜歡上某一品牌，消費者都傾向于將這種好感延伸到銷(xiāo)售該品牌的公司乃至該公司的其他品牌。企業(yè)商譽(yù)與品牌商譽(yù)、同一企業(yè)不同品牌的商譽(yù)往往是“一榮俱榮、一損俱損”�！睹绹�蘭哈姆法》第1060條規定：“商標可以連同使用該商標的營(yíng)業(yè)之商譽(yù)，或與使用該商標有關(guān)聯(lián)并由該商標所代表的那部分營(yíng)業(yè)之商譽(yù)一并轉讓�！逼渲兴�提到的商譽(yù)就屬于品牌商譽(yù)。

    必須注意，由于“商標”一詞具有多義性，在日常用語(yǔ)乃至學(xué)術(shù)文章中，它既可指代作為“符號”的“商標”，也在“能指”的意義上使用。就行文便捷而言，這種多義的用法并無(wú)不當（注：實(shí)際上，對于“符號”一詞，我們也同樣會(huì )在不同意義上使用。它既可以指代整個(gè)符號，也可僅僅指符號的能指�！霸诓恢略斐烧`解的情況下，約定俗成地把能指說(shuō)成‘符號’，也是允許的�！眳⒁�(jiàn)陳宗明：《符號世界》，湖北人民出版社2004年版，第8頁(yè)。）。但如果不注意區分其準確意義，就會(huì )造成理論和邏輯上的混亂，并影響法律規則的合理建構與妥當適用。在商標轉讓這一語(yǔ)境下，“商標”一詞自然是指作為符號的商標。而在有關(guān)商標轉讓的傳統規則中，無(wú)論是連同轉讓還是自由轉讓原則，人們卻誤將作為整體的商標偷換成作為能指的商標。但嚴格說(shuō)來(lái)，商標所有人對能指本身不享有任何權利。離開(kāi)了所指，能指并不成其為商標，也不足以產(chǎn)生商標權。[5]正如美國學(xué)者麥卡錫教授所述：“商譽(yù)與商標標志之間的關(guān)系就好比聯(lián)體嬰，除非死亡不能分離�！盵6]（§18：2）這就充分表明，只要商標轉讓?zhuān)�就必然包含商譽(yù)在內，否則所轉讓的就并非法律意義上的商標。事實(shí)上，對于一個(gè)簡(jiǎn)單的標志本身，一般來(lái)說(shuō)，任何人都不享有權利，自然也就無(wú)所謂轉讓。就此而言，無(wú)論連同轉讓原則，還是自由轉讓原則，其表述本身就違背了符號學(xué)基本原理。有所區別的只是，由于自由轉讓原則不問(wèn)商譽(yù)是否一起轉讓?zhuān)瑢?shí)行起來(lái)沒(méi)有任何障礙。連同轉讓原則要求商譽(yù)與“商標”一起轉讓?zhuān)�而商譽(yù)并非外在于商標而獨立存在，在執行過(guò)程中，法官無(wú)法認定“無(wú)形”的商譽(yù)是否已一同轉讓?zhuān)�不得不轉而將注意力集中在與商譽(yù)有密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)之上。這樣，要求商標連同商譽(yù)一起轉讓的規則最終只能轉換成要求商標與營(yíng)業(yè)一起轉讓。而所謂自由轉讓原則自然也是在商標不必與營(yíng)業(yè)一同轉讓的意義上而言的。不做這樣的轉換，上述規則就無(wú)法適用，更遑論合理與否。

    這就表明，為了合理設計商標轉讓制度，必須進(jìn)一步厘清營(yíng)業(yè)與商譽(yù)、營(yíng)業(yè)與商標的關(guān)系。實(shí)際上，無(wú)論怎樣精巧設計的標志本身都不是商標，只有通過(guò)在商業(yè)活動(dòng)中實(shí)際使用，消費者才會(huì )將其與特定出處聯(lián)系在一起。只有通過(guò)成功的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)和廣告宣傳，消費者才可能形成對特定品牌的良好印象，此時(shí)的標志才由于負載了商譽(yù)而成為真正的商標。用符號學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，只有能指與所指結合在一起，商標才得以產(chǎn)生。能指與所指結合成為符號就是通常所說(shuō)的意指，亦即符號化。符號化是“將能指與所指結成一體的行為，該行為的產(chǎn)物便是符號”。[7]（P39）符號化過(guò)程既是符號的生成過(guò)程，也是符號意義（所指）的生成過(guò)程。而支撐符號化過(guò)程的基礎則是理?yè)�，理�(yè)�是“意義生成的內在動(dòng)因”。[8]對商標來(lái)說(shuō)，其完成符號化過(guò)程的理?yè)�就是企業(yè)對商標的實(shí)際使用以及圍繞商標附著(zhù)之商品所進(jìn)行的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。這里的營(yíng)業(yè)活動(dòng)取最廣義，既包括生產(chǎn)銷(xiāo)售，也涵蓋了廣告宣傳。企業(yè)通過(guò)營(yíng)業(yè)活動(dòng)將相關(guān)信息以商標為媒介傳遞給消費者，消費者接收到的信息就構成該商標的商譽(yù)。

    營(yíng)業(yè)活動(dòng)固然是商譽(yù)形成的理?yè)�，但判斷商譽(yù)優(yōu)劣和市場(chǎng)價(jià)值的直接標準并非營(yíng)業(yè)活動(dòng)，而是消費者對相關(guān)商標所形成的整體認知。這種認知即商譽(yù)一旦形成，就表現出相對于營(yíng)業(yè)的獨立性。至少在短期內，商譽(yù)不會(huì )與營(yíng)業(yè)活動(dòng)呈嚴格正相關(guān)的增減。這就意味著(zhù)，即便商標轉讓?zhuān)�不管受讓方情形如何，商標固有的商譽(yù)也不會(huì )即時(shí)發(fā)生變化，而是保持著(zhù)一定的連續性。只要受讓人營(yíng)銷(xiāo)得當，就可以充分利用所受讓商標的已有商譽(yù)推銷(xiāo)商品。這就足以解釋為什么企業(yè)能夠通過(guò)受讓商標縮短品牌培育周期、節省品牌培育成本，也初步闡明了商標何以能夠轉讓。

    （二）商譽(yù)與營(yíng)業(yè)及其相互關(guān)系

    正如判例所述，“商譽(yù)是這樣一種東西，說(shuō)說(shuō)容易，準確定義卻困難重重”。[9]套用美國大法官卡多佐的一句話(huà)，全部問(wèn)題“仍被包裹在比喻的迷霧中”。[10]現有法律文獻和學(xué)術(shù)著(zhù)作在論及商譽(yù)時(shí)，大都滿(mǎn)足于這樣“說(shuō)說(shuō)”或運用各種比喻進(jìn)行闡釋?zhuān)瑯O少做出符合邏輯學(xué)要求的定義。盡管如此，透過(guò)這些洞幽發(fā)微的描述，我們還是可以找到把握商譽(yù)概念的有益線(xiàn)索。大體說(shuō)來(lái)，有關(guān)商譽(yù)的論述往往從以下兩方面著(zhù)力：一是揭示商譽(yù)與營(yíng)業(yè)的聯(lián)系；二是闡明商譽(yù)與消費者的關(guān)系。這些論斷可以粗略地劃分為四種類(lèi)型：第一，從與營(yíng)業(yè)的關(guān)系來(lái)界定商譽(yù)。在這個(gè)意義上，“商譽(yù)有如盤(pán)旋在有形資產(chǎn)上空的靈魂、環(huán)繞著(zhù)營(yíng)業(yè)的大氣、從營(yíng)業(yè)活動(dòng)中散發(fā)出來(lái)的芳香”�！罢�如馥郁的芳香使花朵更可人，美好的商譽(yù)可以提高有形資產(chǎn)的價(jià)值�！保ㄗⅲ哄X(qián)鐘書(shū)先生對比喻與邏輯思辨的關(guān)系曾有精妙的論述：“比喻是文學(xué)語(yǔ)言的擅長(cháng)，一到哲學(xué)思辨里，就變?yōu)槿秉c(diǎn)——不謹嚴、不足依據的比類(lèi)推理�！薄皬倪壿嬎季S的立場(chǎng)來(lái)看，比喻被認為是‘事出有因的錯誤’，是‘自相矛盾的謬語(yǔ)’�！薄捌┤缯f(shuō)：‘他真像獅子’，‘她簡(jiǎn)直是朵鮮花’，言外的前提是：‘他不完全像獅子’，‘她不就是鮮花�！眳⒁�(jiàn)錢(qián)鐘書(shū)：《七綴集》，三聯(lián)書(shū)店2002年版，第43—45頁(yè)。在有關(guān)商譽(yù)的論述中，美國經(jīng)濟學(xué)家康芒斯所用比喻最為深刻，他指出：“據說(shuō)公司沒(méi)有靈魂，但也可以說(shuō)商譽(yù)就是其靈魂�！钡�這一比喻同樣無(wú)助于我們在邏輯意義上研究商譽(yù)。See Irene Calboli，Trademark AssignmentWith Goodwill：A Concept Whose Time Has Gone，57 Fla．L．Rev．771，Footnote 184．）[11]具體說(shuō)來(lái)，商譽(yù)“源于企業(yè)的名譽(yù)和與顧客的聯(lián)系以及使這種聯(lián)系得以保持的條件。它與所屬企業(yè)不可分離，尤其取決于企業(yè)所有人或經(jīng)理的人格或個(gè)人素質(zhì)，也取決于企業(yè)的地理位置，或取決于兩者�！保ㄗⅲ浩渌�法律辭典有關(guān)“商譽(yù)”詞條的內容也大同小異�！吧淌轮黧w因其個(gè)體特色、技術(shù)水平、可信度、經(jīng)營(yíng)位置或附隨經(jīng)營(yíng)的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶(hù)進(jìn)而獲得的聲望或公眾偏愛(ài)�！眳⒁�(jiàn)薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第607頁(yè)。）[12]（P479）它“包括營(yíng)業(yè)中超出其凈資產(chǎn)和有形財產(chǎn)價(jià)值之外的所有東西，包括便捷的名聲、忠實(shí)、正直、禮貌、交易靈巧、講究商業(yè)技巧、關(guān)心顧客福利和其他有助于成功的商業(yè)活動(dòng)的無(wú)形要素”。[13]這些論斷無(wú)一例外地強調，商譽(yù)源于企業(yè)的營(yíng)業(yè)及營(yíng)業(yè)活動(dòng)，這無(wú)疑是正確的。但進(jìn)一步將商譽(yù)等同于營(yíng)業(yè)中的某些因素，則有失偏頗。第二，主要描述商譽(yù)與營(yíng)業(yè)的關(guān)系，兼及消費者評價(jià)。通過(guò)這種方式，“可以將商譽(yù)界定為，企業(yè)由于一般大眾的惠顧和鼓勵而獲得的超出其所投入股本、資金或財產(chǎn)價(jià)值之外的利潤或收益，這種惠顧和鼓勵源于因企業(yè)在當地的地位或公眾中的名聲而贏(yíng)得的忠實(shí)顧客，企業(yè)的名聲或者源于其特殊的技能、守時(shí)的美譽(yù)或雄厚的財力，或者是由于偶然的境遇或一時(shí)之需甚至古老的偏見(jiàn)”。[14]這類(lèi)論述在強調商譽(yù)源于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的同時(shí)，也提到了企業(yè)名聲、美譽(yù)對商譽(yù)的決定作用。盡管“名聲”與“美譽(yù)”在某種程度上系商譽(yù)概念的同義反復，但至少表明，論者認識到消費者的評價(jià)和認知在認定商譽(yù)時(shí)的決定性作用。第三，從消費者心理狀態(tài)入手界定商譽(yù)，兼及這種心理狀態(tài)的成因。透過(guò)這一路徑，“商譽(yù)是指促使人們不斷光顧某個(gè)地方、購買(mǎi)特定產(chǎn)品或尋求特定服務(wù)的心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)的形成可能僅僅與某個(gè)地方有關(guān)，也可能是由于曾經(jīng)打過(guò)交道的某個(gè)人，還可以是某個(gè)商標或商號�！盵15]類(lèi)似的說(shuō)法還可舉出很多，如認為商譽(yù)系“消費者對商標的正面反應”、“購買(mǎi)者的慣性”、“購買(mǎi)習性在法律和經(jīng)濟上的反映”和“消費者連續光顧的預期”。[16]這些論述注重從消費者對企業(yè)或商標的評價(jià)來(lái)界定商譽(yù)，同時(shí)也認識到，這類(lèi)評價(jià)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的反映。第四，從企業(yè)經(jīng)濟能力和社會(huì )評價(jià)兩方面界定商譽(yù)。就此而言，法律上的商譽(yù)應指企業(yè)因其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中具有的經(jīng)濟能力而在社會(huì )上所獲得的積極評價(jià)。其基本屬性可以從兩個(gè)方面來(lái)把握：第一，商譽(yù)源于企業(yè)自身的綜合經(jīng)濟能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、履約態(tài)度和誠信作風(fēng)。經(jīng)濟能力是商譽(yù)的主觀(guān)要件。第二，商譽(yù)表現為社會(huì )對企業(yè)的經(jīng)濟評價(jià)。社會(huì )評價(jià)是商譽(yù)的客觀(guān)要件�？梢哉f(shuō)，商譽(yù)正是企業(yè)良好的經(jīng)濟能力與積極的社會(huì )評價(jià)的結合，前者是商譽(yù)產(chǎn)生的基礎和根據，后者是商譽(yù)的表現形式。[17]

    應該說(shuō)，以上各種論述都在一定程度上揭示了商譽(yù)的內涵及其基本屬性。相比而言，第三種和第四種界定方式更為全面和準確地把握了商譽(yù)的成因和表現形式。第四種界定則進(jìn)一步澄清了商譽(yù)主觀(guān)要件和客觀(guān)要件的相互關(guān)系。其中，所謂經(jīng)濟能力即企業(yè)的營(yíng)業(yè)和營(yíng)業(yè)活動(dòng)；社會(huì )評價(jià)主要表現為相關(guān)消費者對企業(yè)及其品牌形成的正面評價(jià)和良好印象，換言之，即消費者的心理認知。用符號學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，企業(yè)特定營(yíng)業(yè)及營(yíng)業(yè)活動(dòng)是商標所指即商譽(yù)形成的理?yè)�，而商譽(yù)最終的表現或存在形式則是社會(huì )公眾尤其是相關(guān)消費者對特定品牌的正面評價(jià)。這種評價(jià)盡管源于營(yíng)業(yè)，卻并非與營(yíng)業(yè)嚴格正相關(guān)。一方面，即便企業(yè)的營(yíng)業(yè)及營(yíng)業(yè)活動(dòng)在相當長(cháng)時(shí)間都維持在一種穩定狀態(tài)，消費者對其評價(jià)也可能出現上下波動(dòng)。另一方面，即使企業(yè)營(yíng)業(yè)出現問(wèn)題，消費者的評價(jià)也不會(huì )即時(shí)下降。

    這就充分表明，盡管商譽(yù)在終極意義上來(lái)源于、取決于營(yíng)業(yè)，但又在一定程度上表現出相對于營(yíng)業(yè)的獨立性。因此，就長(cháng)遠而言，以下論斷是成立的：“離開(kāi)了其所附著(zhù)之營(yíng)業(yè)或商業(yè)活動(dòng)，在商標中不存在任何財產(chǎn)�！盵18]“除非與某個(gè)行業(yè)或營(yíng)業(yè)相聯(lián)系，談?wù)撟鳛樨敭a(chǎn)的商譽(yù)毫無(wú)意義�！薄吧套u(yù)與其增加了價(jià)值的營(yíng)業(yè)不可分離，而且只能存在于營(yíng)業(yè)所覆蓋的地域范圍。如果這類(lèi)營(yíng)業(yè)在幾個(gè)國家或地區同時(shí)進(jìn)行，則每個(gè)地方的營(yíng)業(yè)都有其獨立的商譽(yù)�！盵19]（P242）而從短期來(lái)說(shuō)，下列判斷則有失偏頗：“一旦營(yíng)業(yè)被毀，商譽(yù)也隨之消失�！盵19]（P242）實(shí)際上，“作為無(wú)形資產(chǎn)，商譽(yù)自身也具有獨立價(jià)值，而非粘連于特定場(chǎng)所或營(yíng)業(yè)的有形資產(chǎn)”。[20]這就解釋了為什么已是資不抵債、進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的企業(yè)，其商標卻依然能夠以不菲的價(jià)格拍賣(mài)（注：三鹿集團宣告破產(chǎn)后，“三鹿”牌及相關(guān)保護性商標卻整體打包以730萬(wàn)元的價(jià)格出售。URL：http：//www．iprcn．com/view_xz．a(chǎn)sp？idname=2288，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2010年6月30日。）。也正因為如此，可口可樂(lè )公司推廣部副總裁才有“底氣”道出：“假如可口可樂(lè )的資產(chǎn)毀于一旦，擁有可口可樂(lè )商標的人能夠隨便走入一家銀行，輕易得到一筆貸款，而后重建一切�！盵21]（P14）

    那么，究竟什么是營(yíng)業(yè)呢？根據商事法學(xué)的研究成果，營(yíng)業(yè)的意義是多重的，“它有時(shí)指企業(yè)的營(yíng)利活動(dòng)，有時(shí)指企業(yè)為實(shí)現一定的營(yíng)利目的而運用全部財產(chǎn)的組織體。前者稱(chēng)為主觀(guān)意義的營(yíng)業(yè)，又稱(chēng)作為活動(dòng)的營(yíng)業(yè)；后者稱(chēng)為客觀(guān)意義的營(yíng)業(yè)，又稱(chēng)作為組織的營(yíng)業(yè)。作為活動(dòng)的營(yíng)業(yè)和作為組織的營(yíng)業(yè)實(shí)質(zhì)上是營(yíng)業(yè)的兩個(gè)側面，二者緊密聯(lián)系。營(yíng)業(yè)活動(dòng)離不開(kāi)組織上的營(yíng)業(yè)，而作為組織上的營(yíng)業(yè)，其結果又是營(yíng)業(yè)活動(dòng)的沉淀�！盵22]（P61）不難理解，在兩種意義的營(yíng)業(yè)中，作為活動(dòng)的營(yíng)業(yè)與商標商譽(yù)的形成有著(zhù)更密切的關(guān)系，系商標發(fā)生和完成符號化過(guò)程最直接的理?yè)�。盡管營(yíng)業(yè)活動(dòng)是商標完成符號化過(guò)程、獲得商譽(yù)的理?yè)�，但營(yíng)業(yè)相對于商標而言，依然是外在的，更不屬于商標不可分割的組成部分。

    概而言之，商譽(yù)進(jìn)而商標都產(chǎn)生于企業(yè)的營(yíng)業(yè)和營(yíng)業(yè)活動(dòng)，同時(shí)又表現出相對于營(yíng)業(yè)的獨立性。而作為商標這一符號的所指，商譽(yù)是其不可分割的組成部分。離開(kāi)了商譽(yù)，根本無(wú)所謂商標。這就決定了，無(wú)論“商標連同商譽(yù)一起轉讓”，還是“商標脫離營(yíng)業(yè)單獨轉讓”的說(shuō)法，都有違符號學(xué)基本原理。實(shí)際上，一旦商標轉讓?zhuān)�商譽(yù)也必然一同轉讓。在這個(gè)意義上，要求商標連同商譽(yù)一起轉讓?zhuān)瑢?shí)際上等于未做任何要求。而允許商標脫離商譽(yù)單獨轉讓的說(shuō)法本身就是荒謬的，因而也不可能做到。與此同時(shí)，由于營(yíng)業(yè)和營(yíng)業(yè)活動(dòng)既屬于商標商譽(yù)形成的理?yè)�，又外在于商標，討論商標是否連同營(yíng)業(yè)一起轉讓倒不失法律意義。事實(shí)上，歷史上出現的、而且至今依然并存的所謂連同轉讓和自由轉讓模式，盡管在表述上是針對商標和商譽(yù)的，在實(shí)際執行的過(guò)程中大都轉變?yōu)樯虡耸欠衽c營(yíng)業(yè)一起轉讓。應當承認，在上述意義上，連同轉讓原則有其合理的一面，營(yíng)業(yè)一同轉讓有利于商標受讓人維持商譽(yù)，保持商譽(yù)的連續性。但商譽(yù)的這種延續和維持歸根到底還是取決于受讓人后續的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而非物質(zhì)意義上的營(yíng)業(yè)。實(shí)際上，維持甚至提升所受讓商標的商譽(yù)，乃是受讓人的根本利益所在。因此，營(yíng)業(yè)是否連同商標一起轉讓?zhuān)�法律不宜做出強制性規定，而應由雙方當事人根據實(shí)際需要自主決定。如果轉讓人意在放棄商標所涵蓋的營(yíng)業(yè)，而受讓人又確有購買(mǎi)相關(guān)營(yíng)業(yè)的需求，自然可以采取將商標與營(yíng)業(yè)一起“打包”出售的交易方式。而在轉讓方希望保有相關(guān)營(yíng)業(yè)以便繼續從事原有業(yè)務(wù)，或受讓人已經(jīng)擁有類(lèi)似營(yíng)業(yè)或者意圖通過(guò)其他方式建立營(yíng)業(yè)的情況下，則商標單獨轉讓更為切實(shí)可行。

    （三）商標轉讓的價(jià)值所在

    通過(guò)以上分析，不難理解，商標之所以有轉讓價(jià)值，主要原因就在于其所負載的商譽(yù)。這就說(shuō)明，對于受讓商標的企業(yè)來(lái)說(shuō)，重要的不是商標標志本身，而是其所代表的商譽(yù)。換言之，商標標志本身可以相互替換，“只要尚未與商譽(yù)相聯(lián)系，甲商標與乙商標同樣好，企業(yè)有近乎無(wú)限的選擇空間”。[23]這就引發(fā)一個(gè)疑問(wèn)，那些剛剛注冊尚未實(shí)際使用的商標，既未產(chǎn)生市場(chǎng)影響，自然也就無(wú)商譽(yù)可言，嚴格說(shuō)來(lái)，根本不成其為商標，何以有企業(yè)愿意以不菲的價(jià)格購買(mǎi)這樣的“商標”呢？在我國，由于現行商標法采取一種近乎絕對的商標權注冊取得模式，企業(yè)購買(mǎi)已獲準注冊的商標至少可以回避注冊風(fēng)險，并省卻注冊所需時(shí)間。而在一直堅持商標權依實(shí)際使用而取得的美國，同樣有公司愿意出大價(jià)錢(qián)購買(mǎi)尚無(wú)商譽(yù)可言的“商標”。試舉一例，“Explorer”本系一小公司的商標和商號，微軟公司花5百萬(wàn)美元購買(mǎi)后用作其瀏覽器的商標。[23]這就顯然不是回避注冊風(fēng)險和節省注冊時(shí)間所能解釋的。

    誠然，根據符號任意性原則，就長(cháng)期而言，商標的商譽(yù)歸根到底取決于企業(yè)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)和廣告宣傳，而非商標標志的具體構成�？煽诳蓸�(lè )公司最初并非一定要選擇“Coca Cola”做商標，“Microsoft”成為微軟公司的商標也不存在必然性。上述兩大品牌之所以連續多年位居世界十大品牌的前列，主要原因絕不在于“Coca Cola”和“Microsoft”標志本身的價(jià)值�？梢栽O想，即便兩大公司起初選用其他標志做商標，也同樣可以成就今天的頂尖品牌。但就短期而論，企業(yè)選用商標卻并非完全任意的，而是具有相當的理?yè)�性。具體說(shuō)來(lái)，在特定的文化背景下，某些詞匯或標志由于讀音朗朗上口，構圖賞心悅目，固有含義富于美好聯(lián)想，因而便于消費者記憶，容易被市場(chǎng)接受。對于這樣的商標進(jìn)行推廣和宣傳，企業(yè)可以收到事半功倍的效果。還是以“Explorer”為例，作為瀏覽器的商標，其本身固有的“探索”、“探險”之意正好契合人們網(wǎng)上沖浪的心態(tài)，自然容易被網(wǎng)民接受。這就解釋了，為什么在微軟公司眼中，尚無(wú)商譽(yù)可言的“Explorer”一“詞”卻價(jià)值5百萬(wàn)“金”�？梢�(jiàn)，正是特定時(shí)空選用商標的理?yè)�性決定了并未實(shí)際使用之商標的轉讓價(jià)值，也才催生出專(zhuān)門(mén)從事商標注冊和轉讓業(yè)務(wù)的公司。當然，這種理?yè)�同時(shí)也是目前愈演愈烈之商標搶注現象的“罪魁禍首”。

    回到商標轉讓的模式問(wèn)題。剛剛注冊、并未實(shí)際使用的“商標”，不僅尚未負載商譽(yù)，而且就那些專(zhuān)事商標注冊和轉讓業(yè)務(wù)的轉讓人來(lái)說(shuō)，其根本就不擁有任何相關(guān)的營(yíng)業(yè)，實(shí)際上也沒(méi)有營(yíng)業(yè)的打算。在這種情況下，如果硬性規定商標只能連同營(yíng)業(yè)一起轉讓?zhuān)瑒t不啻于無(wú)視市場(chǎng)實(shí)際的“癡人說(shuō)夢(mèng)”。這就進(jìn)一步論證了，在商標轉讓的基本規則上，法律只能采取自由轉讓的立法模式。

    二、商標轉讓的制度變遷與立法比較

    傳統商標轉讓規則，無(wú)論是否要求商標連同商譽(yù)一同轉讓?zhuān)�就字面含義而言，都背離了符號學(xué)基本原理。因此，在適用過(guò)程中，上述規則大都轉換為，要求商標連同其所屬營(yíng)業(yè)一起轉讓?zhuān)�或允許商標單獨轉讓。在TRIPs協(xié)定中，這種轉換最為徹底，說(shuō)明國際社會(huì )對商標制度的基本認知在不斷深化。歷史地看，無(wú)論各國商標法在具體條款上如何設計，商標轉讓規則都經(jīng)歷了從連同轉讓向自由轉讓的模式轉變。而在當代，各國普遍適用的實(shí)際上都是自由轉讓規則。

    （一）商標轉讓制度的歷史考察

    早期商品生產(chǎn)往往采取家庭作坊模式，生產(chǎn)工藝大多是口耳相傳，打上了鮮明的個(gè)人烙印，不同作坊生產(chǎn)的商品在品質(zhì)上存在很大差異。如果允許商標轉讓?zhuān)�在客觀(guān)上無(wú)異于放縱企業(yè)欺騙消費者。到19世紀末葉，情況仍未有根本改變。受制于生產(chǎn)和運輸能力，企業(yè)的商品銷(xiāo)售主要局限于當地市場(chǎng)。此時(shí)，大型超市尚未普遍建立。銷(xiāo)售商一般都是先批量購進(jìn)商品，分裝后再賣(mài)給消費者，消費者并不一定清楚、至少不太關(guān)注商品的實(shí)際生產(chǎn)者。在這樣的背景下，交易的順利進(jìn)行主要依賴(lài)銷(xiāo)售商或銷(xiāo)售場(chǎng)所的信譽(yù)，生產(chǎn)者的商標發(fā)揮的作用十分有限。[24]與此同時(shí)，由于現代意義上的大型傳媒尚處于發(fā)展初期，商標還難以在大范圍內產(chǎn)生影響，因而并不像當代一樣被企業(yè)普遍看重。這就決定了，即使出現商標轉讓?zhuān)�也只是零星的，而且往往屬于企業(yè)或營(yíng)業(yè)轉讓的附隨結果。在這一時(shí)期，生產(chǎn)工藝和技術(shù)設備都尚未標準化，離開(kāi)了特定的營(yíng)業(yè)，商品質(zhì)量難以得到有效保障。為了充分保護消費者利益，即便出現獨立的商標轉讓需求，法律也要求其所屬營(yíng)業(yè)一同轉讓。

    進(jìn)入20世紀30年代，情況開(kāi)始發(fā)生變化。根據《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》的描述，當時(shí)多數國家的法律“允許轉讓商標而無(wú)需同時(shí)或一起轉讓商標所屬企業(yè)；而另一些國家的法律則規定，商標轉讓是否有效須視其所屬企業(yè)是否同時(shí)或一起轉讓而定�！盵25]（P69—70，286—288）值得注意的是，指南并未提到“商譽(yù)”或“營(yíng)業(yè)”，而是直接使用了“企業(yè)”一詞。這就表明，當時(shí)的企業(yè)尚未普遍出現多元化經(jīng)營(yíng)，一般只生產(chǎn)單一的商品、僅使用唯一的商標，也只有一處“營(yíng)業(yè)”。易言之，商標、營(yíng)業(yè)和企業(yè)實(shí)際上是一體的。隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展和社會(huì )進(jìn)步，各種商品的生產(chǎn)技術(shù)和工藝逐漸標準化，企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)日趨多元，企業(yè)不再等同于營(yíng)業(yè)，特定企業(yè)的營(yíng)業(yè)對于商品的質(zhì)量不復具有決定性的作用�，F代傳媒的發(fā)達又促成了商譽(yù)的廣泛傳播，并獲得相對于營(yíng)業(yè)的獨立地位。在這種情況下，商標轉讓就不再以所屬營(yíng)業(yè)連同轉讓為前提，更無(wú)需整個(gè)企業(yè)一起轉讓。正是順應經(jīng)濟發(fā)展和市場(chǎng)變化的實(shí)際需求，各國在商標轉讓問(wèn)題上才紛紛改弦更張，普遍采取自由轉讓的立法模式。

    （二）典型國家和地區商標轉讓立法的實(shí)證分析

    在西方國家中，英國商標轉讓規則的變遷具有較強的代表性。在1938年以前，英國調整注冊商標和未注冊商標轉讓的規則基本相同。根據這一時(shí)期的普通法和成文法，商標只能連同相關(guān)營(yíng)業(yè)的商譽(yù)一起轉讓。到1938年，修訂后的《英國商標法》只調整注冊商標的轉讓問(wèn)題。至于未注冊商標，除非與注冊商標一起轉讓?zhuān)�不受該法調整。[19]（P238）該法第22條規定：“即便普通法或衡平法中存在相反的規則，注冊商標既可連同其營(yíng)業(yè)的商譽(yù)一起轉讓?zhuān)�也可單獨轉讓�！盵19]（P248）這就意味著(zhù)，自由轉讓原則已取代連同轉讓原則，成為英國商標法調整商標轉讓的基本規則。上述規則一直沿襲至今（注：英國現行《商標法》第24條規定：“注冊商標可以與其商譽(yù)一起或者單獨轉讓�！保�。在當代，德、法等國商標法乃至歐盟商標條例無(wú)不奉行自由轉讓原則（注：《德國商標法》第27條規定：“……因商標的注冊、使用或馳名而形成的權利，可以在全部或部分享受保護的商標所涵蓋的商品或服務(wù)上轉讓或轉移給他人。（2）如果商標屬于一個(gè)企業(yè)或者屬于一個(gè)企業(yè)的一部分，則在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，商標所歸屬的那個(gè)企業(yè)或者那個(gè)企業(yè)的那一部分的轉讓?zhuān)�也包含因商標的注冊、使用或馳名而形成的權利�！薄稓W洲共同體商標條例》第17條第1款規定：“共同體商標可以獨立于企業(yè)轉讓?zhuān)�就其注冊的部分或全部商品或服�?wù)進(jìn)行轉讓�！薄胺▏鴮τ谏虡藱嘀�移轉亦采自由主義。除移轉行為應以書(shū)面為之而外，并不要求具備特殊之要件。換言之，其是否與營(yíng)業(yè)一并移轉并非所問(wèn)。然為避免爭議，宜于契約內明定�！眳⒁�(jiàn)曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年，第71、72頁(yè)。）。在西方世界，只有美國商標法至今依然在字面上堅持連同轉讓原則。其《蘭哈姆法》第1060條規定：“注冊商標或已提出注冊申請的商標可以連同使用該商標的營(yíng)業(yè)之商譽(yù)，或與使用該商標有關(guān)聯(lián)并由該商標所代表的那部分營(yíng)業(yè)之商譽(yù)一并轉讓�！北M管如此，上述條款在具體適用時(shí)還是存在相當大的解釋空間。其中，“可以”一詞意味著(zhù)，該條款實(shí)際上屬于一種授權性規定，企業(yè)既“可以”連同商譽(yù)一起轉讓商標，也“可以”脫離商譽(yù)單獨轉讓商標。經(jīng)由上述解釋?zhuān)�該條規定實(shí)際上形同虛設。美國司法實(shí)踐也充分表明，美國在商標轉讓問(wèn)題上實(shí)際采取的是一種自由轉讓模式。[16]

    在我國，臺灣地區“商標法”在商標轉讓規則上的前后反覆更是耐人尋味（注：臺灣地區“商標法”可追溯到1923年民國時(shí)期的“商標法”。1949年以后，臺灣地區“政府”分別于1958年、1972年、1983年、1985年、1989年、1993年、1997年和2003年對該“法”進(jìn)行了多次修訂。）。在1972年以前，其“商標法”第14條規定，“商標權得與其營(yíng)業(yè)一并移轉于他人”。據臺灣地區“最高法院”解釋?zhuān)骸啊�商標法’�?4條規定，商標專(zhuān)用權得與其營(yíng)業(yè)一并移轉于他人云云，并非謂商標專(zhuān)用權必以其營(yíng)業(yè)一并移轉為生效要件，即以其單獨移轉，亦不影響其效力�！盵26]（P72）這一解釋富于智慧，因應了司法實(shí)踐的靈活性需求。但經(jīng)由這一解釋?zhuān)�上述條款實(shí)際上變成了毫無(wú)拘束力的具文。1972年，臺灣地區修訂“商標法”，將“得”改為“應”，強制規定商標專(zhuān)用權之移轉應與其營(yíng)業(yè)一并為之。其目的就在于“確保產(chǎn)品品質(zhì)之一致，以免消費者利益受到損害”。[26]（P72）就其初衷而言，以上修“法”并無(wú)不當，但由于背離經(jīng)濟生活的實(shí)際需求，最終只能成為阻礙商標轉讓正常進(jìn)行的桎梏。一如臺灣地區學(xué)者所述：“商標即使與營(yíng)業(yè)分離而移轉，致產(chǎn)生出處之混同，只要對品質(zhì)有所保證，并不構成消費者利益之損害。且產(chǎn)品品質(zhì)之保證，與營(yíng)業(yè)之移轉并無(wú)必然性之關(guān)聯(lián)，而端視受讓人對企業(yè)經(jīng)營(yíng)之努力而定。故從品質(zhì)保證之層面而論，商標并無(wú)與營(yíng)業(yè)一并移轉之必然性�！盵26]（P71）正因為如此，臺灣地區最終放棄了連同轉讓原則，其現行“商標法”只是要求，“商標權之移轉，應向商標專(zhuān)責機關(guān)登記；未經(jīng)登記者，不得對抗第三人”。根本沒(méi)有提及營(yíng)業(yè)或商譽(yù)。在亞洲國家中，日本商標法在商標轉讓問(wèn)題上也經(jīng)歷了類(lèi)似的變化過(guò)程。[26]（P70，71）在我國大陸，由于商標法施行時(shí)間不長(cháng)，商標轉讓制度尚無(wú)歷史可言�，F行《商標法》有關(guān)商標轉讓的規定集中在第39條，該條款并未提及營(yíng)業(yè)或商譽(yù)，只是要求，商標轉讓?xiě)�采取�?shū)面形式，經(jīng)商標局核準并公告后，受讓人才能享有商標專(zhuān)用權（注：我國《商標法》第39條規定：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量�！薄稗D讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專(zhuān)用權�！保�。這就表明，我國大陸遵循的是商標自由轉讓模式。值得注意的是，上述條款還明確規定：“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量�！逼鋵�(shí)質(zhì)是為受讓人設定了商品品質(zhì)保證義務(wù)。對這一規定的意義，本文第三部分將做詳細分析。

    （三）美國商標轉讓模式的變遷：以司法實(shí)踐為視角

    在當今主要國家中，只有美國在商標轉讓問(wèn)題上仍然堅持連同轉讓的立法模式。因此，對這一模式在該國適用的具體情形進(jìn)行分析必然有助于我們進(jìn)一步把握商標轉讓的法理基礎和現實(shí)狀況。實(shí)際上，透過(guò)美國法院的靈活解釋?zhuān)�該原則適用的實(shí)際效果已發(fā)生了根本變化。在法院看來(lái)，商標的轉讓就意味著(zhù)商譽(yù)的轉讓。只要受讓人對商標的實(shí)際使用不會(huì )造成消費者混淆，法院就承認商標轉讓的效力。[16]正如其《不正當競爭法》重述所言：“連同轉讓原則的實(shí)質(zhì)，就是要求商標轉讓不會(huì )破壞消費者對該商標的合理預期�！盵27]

    具體說(shuō)來(lái)，美國法院最初根據營(yíng)業(yè)的轉讓來(lái)確定商譽(yù)的轉讓?zhuān)�后�?lái)又依據商品的連續性來(lái)判定商標轉讓的效力。就商品連續性而言，法院起初要求商品足夠相近（注：“如果商標轉讓后被用于不同商品，其商譽(yù)不可能隨之轉讓�！盨ee PepsiCo，Inc．，416 F．2d at 289．），后來(lái)又解釋為商品種類(lèi)足夠連續，最近則走得更遠，認為只要受讓人對商標的使用不會(huì )誤導消費者，商標轉讓就有效。由此可見(jiàn)，連同轉讓原則在美國并未真正得到貫徹�！短m哈姆法》對這一原則的堅持只是徒增法律適用的困擾：對該原則的靈活適用與解釋有利于個(gè)案公平，卻極易導致判決結果前后矛盾，有損法律的安定性；對該原則的嚴格適用雖可確保法律的安定性，卻又難以滿(mǎn)足商標交易的實(shí)際需要。鑒于上述情形，有學(xué)者建議修訂《蘭哈姆法》，在商標轉讓問(wèn)題上改采自由轉讓模式。這樣，既有助于恢復法律解釋和適用的協(xié)調一致，又能有效維護各方當事人的合法權益。[16]

    進(jìn)而言之，沿襲連同轉讓原則存在以下弊端：首先，營(yíng)業(yè)轉讓與品質(zhì)保證之間并不存在必然聯(lián)系。一方面，營(yíng)業(yè)轉讓盡管有助于保證商品質(zhì)量，卻并非品質(zhì)保證的必要前提。另一方面，即便營(yíng)業(yè)連同商標轉讓?zhuān)�受讓人也完全可以改變商品質(zhì)量。其次，如果商標轉讓方和受讓方合謀，要規避連同轉讓原則也并非難事。具體說(shuō)來(lái)，轉讓方只需授意受讓方將其商標注冊，而其作為商標所有人不提出異議。這樣，轉讓方的商標就會(huì )被撤銷(xiāo)，受讓方最終取得商標權。上述程序與連同轉讓原則并存會(huì )導致商標法內部規則的沖突。第三，就品質(zhì)保證而言，連同轉讓原則對商標受讓人與原始所有人未能平等對待。受讓人必須保持與其前手相同的商品質(zhì)量，而原始商標所有人卻無(wú)保持商品質(zhì)量的義務(wù)。實(shí)際上，為了滿(mǎn)足市場(chǎng)需求，對商品質(zhì)量乃至類(lèi)型作適時(shí)調整不但必要而且有益。如果嚴格遵守連同轉讓原則，禁止受讓人改變商品質(zhì)量，就會(huì )阻礙受讓人進(jìn)行技術(shù)革新，影響其市場(chǎng)競爭力。最后，由于只有競爭企業(yè)才有激勵對商標轉讓進(jìn)行監督，這就決定了對商標轉讓的控制充滿(mǎn)了偶然性。同時(shí)，連同轉讓原則的適用引發(fā)了大量成本高昂的無(wú)謂訴訟，并導致那些符合商業(yè)習慣的商標轉讓被宣告無(wú)效，這種結果明顯有悖于公共利益。[28]

    而適用自由轉讓原則，上述困擾就不復存在。進(jìn)而言之，該原則的合理性表現在：首先，自由轉讓原則符合商標轉讓的市場(chǎng)慣例，并有助于企業(yè)以商標為擔保獲取融資。在企業(yè)無(wú)力償債的情況下，轉讓其商標而保留營(yíng)業(yè)對各方當事人都是有利的。債權人可以通過(guò)拍賣(mài)商標實(shí)現債權，債務(wù)人則能夠繼續保有營(yíng)業(yè)，維持生產(chǎn)。這就意味著(zhù)，市場(chǎng)上同類(lèi)商品的生產(chǎn)者至少增加了一個(gè)。換言之，消費者有了更大的選擇自由，因而也成為自由轉讓的受益者。其次，就商標與商譽(yù)的關(guān)系而言，是商譽(yù)附屬于商標而非商標附屬于商譽(yù)。這就說(shuō)明，即便法律不作要求，商標的轉讓也會(huì )導致附屬于商標的商譽(yù)一同轉讓。進(jìn)而言之，允許商標自由轉讓有利于商標流向對其評價(jià)最高的市場(chǎng)主體，優(yōu)化配置商標資源。[28]最后，自由轉讓與欺騙消費者并無(wú)必然聯(lián)系。只要受讓人遵循法律規定和商業(yè)慣例標示出商品的實(shí)際生產(chǎn)者，消費者稍盡注意就能發(fā)現商標轉讓的事實(shí)。而且，即便企業(yè)利用受讓之商標欺騙消費者，其原因也不在于營(yíng)業(yè)未一同轉讓?zhuān)�而是源于其投機心理。解決上述問(wèn)題并非單靠商標法就能完成的。

    （四）商標轉讓規則的國際協(xié)調

    1934年，巴黎聯(lián)盟在倫敦商討《巴黎公約》修訂事宜，考慮將商標轉讓有效性問(wèn)題納入公約調整范圍。由于締約各國難以達成一致，最終采取了折衷的做法，形成《公約》第6條之四的規定：“（1）當根據某一成員國法律，商標只有連同其所屬營(yíng)業(yè)或商譽(yù)一起轉讓方為有效時(shí)，只要位于該國的那部分營(yíng)業(yè)或商譽(yù)，連同在該國制造或銷(xiāo)售標有轉讓商標之商品的專(zhuān)有權一同轉讓給受讓人，即足以承認轉讓的效力。（2）在任何一宗商標轉讓中，如果受讓人對商標的使用事實(shí)上會(huì )誤導公眾，尤其當這種誤導關(guān)涉商標所附著(zhù)商品的來(lái)源、屬性或重要品質(zhì)時(shí)，前款規定并未強加給成員國認可這類(lèi)商標轉讓之效力的義務(wù)�！保ㄗⅲ荷鲜鰲l款在1934年以后“只做過(guò)幾處形式上的較小的修改”。參見(jiàn)[奧]博登浩森：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第69—70頁(yè)、第286—288頁(yè)。筆者對照原文對條款的中譯做了調整。）

    上述條款既體現出《巴黎公約》對各國主權的充分尊重，又踐行了其一貫奉行的商標權獨立原則。這就表明，《巴黎公約》承認各國在商標轉讓規則上的自主選擇權，但就反對自由轉讓的國家而言，不得要求在該國境外的商譽(yù)或營(yíng)業(yè)也一同轉讓。同樣，禁止自由轉讓的國家對于商標所有人在允許自由轉讓的法域所進(jìn)行的自由轉讓行為也不得進(jìn)行處罰。盡管第6條之四采取了一種折衷模式，但該條款不僅接受了自由轉讓的可能性，而且其措辭還表明，除非成員國法律有相反規定，自由轉讓乃是一般原則而非僅僅處于可供選擇的地位。[16]值得注意的是，在《巴黎公約》語(yǔ)境下，無(wú)論連同轉讓還是自由轉讓原則，都同時(shí)采用了“營(yíng)業(yè)”和“商譽(yù)”概念。這種有意的模糊處理，既有利于平衡各方立場(chǎng)，又表明公約起草者意識到，就商標與商譽(yù)相互關(guān)系設計的傳統商標轉讓規則，有詞不達意之嫌。當然，《巴黎公約》也并非對商標轉讓采取完全放任的態(tài)度。第6條之四第（2）款的規定就表明，如果商標轉讓在事實(shí)上會(huì )誤導公眾，各成員國有權認定這類(lèi)轉讓協(xié)議無(wú)效。實(shí)際上，《巴黎公約》禁止任何可能誤導消費者的市場(chǎng)行為（注：參見(jiàn)《巴黎公約》第10條之二。），欺騙性或可能導致混淆的商標轉讓自然也在禁止之列。

    到20世紀90年代，TRIPs協(xié)定在商標轉讓問(wèn)題上則完全避開(kāi)了商譽(yù)概念。其第21條明確規定，各國立法機關(guān)在制定政策時(shí)，可以允許商標所有人連同營(yíng)業(yè)或者單獨轉讓商標。這一條款實(shí)際上是對贊成和反對商標自由轉讓兩種對立態(tài)度的折衷。結合上文的分析，不難理解，TRIPs協(xié)定準確把握了商標、商譽(yù)與營(yíng)業(yè)的關(guān)系，對連同轉讓和自由轉讓原則做出了切合符號學(xué)原理并切中制度要旨的正確表述，這不能不說(shuō)是協(xié)定在商標轉讓問(wèn)題上取得的一大進(jìn)步，表明國際社會(huì )對商標制度的基本認知在不斷深化。但上述進(jìn)步并未引起應有的重視，更遑論得到準確的理解。有關(guān)TRIPs協(xié)定的權威著(zhù)述寫(xiě)道：“TRIPs協(xié)定的上述規定大大降低了締約國繼續適用連同轉讓原則的可能性。原因就在于，如果沒(méi)有一個(gè)締約國要求商標所有人在轉讓商標時(shí)一同轉讓營(yíng)業(yè)，則即便有國家規定商譽(yù)必須一同轉讓?zhuān)�這一規定的效力也只及于商譽(yù)中的無(wú)形部分�！盵29]（P1，119）以上論斷盡管有一定道理，卻并非解人之語(yǔ)。原因就在于，論者依然未能厘清商標與商譽(yù)/營(yíng)業(yè)的內在關(guān)系，故而仍舊在傳統意義上討論商標連同轉讓和自由轉讓原則。這就說(shuō)明，在基本概念模糊不清的前提下，任何人都難以在理論研究中取得有價(jià)值的成果。實(shí)際上，盡管TRIPs協(xié)定允許成員在商標轉讓模式上進(jìn)行自主選擇，其總的旨趣卻在于鼓勵各成員采取自由轉讓模式，即不再強求營(yíng)業(yè)連同商標一起轉讓。

    三、商標轉讓中的品質(zhì)保證問(wèn)題

    無(wú)論采取何種立法模式，商標轉讓制度最終的關(guān)切都可歸結為，如何防止消費者因商標轉讓而受損，換言之，即保護消費者對使用受讓商標之商品質(zhì)量的合理預期。在美國，正如上文所述，品質(zhì)保證問(wèn)題在商標轉讓制度中始終處于核心地位。在我國，商標法更是明確要求，“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量”。而其他國家和地區的商標法乃至國際公約卻并無(wú)類(lèi)似條款，至多只是要求，商標轉讓不得誤導消費者（注：參見(jiàn)《俄羅斯商標法》第25條第2款：“如果商標轉讓在商品或商品生產(chǎn)者方面給消費者造成誤導，則不得轉讓�！薄稓W共體商標條例》第17條第4款：“如果轉讓文件清楚地表明，共同體商標的轉讓使公眾對于注冊的商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的，協(xié)調局應不予注冊�！薄栋屠韫�約》第6條之4第2款：“具體內容見(jiàn)本文第二部分�！保�。那么，究竟應當如何看待商標轉讓中的品質(zhì)保證問(wèn)題？受讓人是否負有如我國商標法所規定的品質(zhì)保證義務(wù)呢？為此，還得從商標的品質(zhì)保證功能談起。

    （一）商標品質(zhì)保證功能的準確含義

    在現代社會(huì )，商標的品質(zhì)保證功能日益受到重視，“這一功能雖不是商標最初始的功能，卻是在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中最主要的功能”。[30]（P239—240）“對消費者來(lái)說(shuō)，商品質(zhì)量比商品來(lái)源重要�！盵31]（P182）“商標如果不能起品質(zhì)保證作用，就什么都不是�！盵32]而所謂“品質(zhì)保證功能”，是指“以同一商標所表明的商品或服務(wù)具有同樣的品質(zhì)，即具有品質(zhì)的同一性。商標的品質(zhì)保證功能并非保證商標所標示的商品是高品質(zhì)的，而是指同一商標所標示的商品具有一致的品質(zhì)標準和一定的質(zhì)量水平�！盵30]（P239—240）“經(jīng)營(yíng)者為維護自己商標在消費者心目中的信譽(yù)，就要努力保證使用同一商標的商品質(zhì)量相同；消費者在競爭的產(chǎn)品、服務(wù)中進(jìn)行選擇就有了依據。這樣，商標客觀(guān)上就起到了防止商品或者服務(wù)質(zhì)量下降，保證其品質(zhì)的作用�！盵31]（P182）

    對于品質(zhì)保證功能，還可從正反兩方面做進(jìn)一步的闡釋?zhuān)簭恼�面�?lái)看，“市場(chǎng)上的各種商品，質(zhì)量一般都能保持穩定，這正是采用商標的結果，而不是源于生產(chǎn)者的利他之心”�！安还苁切�匠還是會(huì )計師，只要其名字出現在產(chǎn)品或工作成果上，他就有激勵生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品�！本头疵娑�言，“假使不使用商標，消費者無(wú)從區分優(yōu)質(zhì)品和劣質(zhì)品，企業(yè)就不能從改進(jìn)商品質(zhì)量中獲利，最終必定會(huì )偷工減料，以圖通過(guò)降低價(jià)格吸收消費者。其結果必然導致企業(yè)‘競相’生產(chǎn)劣質(zhì)品”�！耙话銇�(lái)說(shuō)，生產(chǎn)者不為人知的商品，其質(zhì)量往往低于生產(chǎn)者被標示出來(lái)的商品�！盵6]（§2：4）

    由此可見(jiàn)，品質(zhì)保證并非商標使用人依法承擔的義務(wù)，而是企業(yè)由于使用商標而獲得的激勵。具體說(shuō)來(lái)，憑借商標的識別和區分作用，消費者與企業(yè)之間的交易不再是“一錘子買(mǎi)賣(mài)”，而是變成一種重復“博弈”。這樣，如果某種品牌的商品質(zhì)量令人滿(mǎn)意，消費者就可重復購買(mǎi)。反之，消費者則會(huì )避開(kāi)這一品牌，而且一旦這一信息傳遞出去，其他消費者也不會(huì )購買(mǎi)。如此下去，該品牌必將失去整個(gè)市場(chǎng)。這就充分表明，企業(yè)確實(shí)由于使用商標而獲得了提高商品質(zhì)量或保持質(zhì)量穩定的激勵，但激勵不等于義務(wù)，企業(yè)并不因為使用商標而承擔額外的品質(zhì)保證義務(wù)。換言之，商標使用人致力于品質(zhì)保證并非害怕法律的制裁，而是擔心失去市場(chǎng)。盡管如此，人們常常望文生義，對品質(zhì)保證功能產(chǎn)生誤讀，以為該功能源于商標法的規定（注：“目前，我國商標法尚未直接規定商標的品質(zhì)保證功能，但已有一些國家的商標法做出了規定�！眳⒁�(jiàn)劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》，北京大學(xué)出版社2003年2月版，第240頁(yè)。實(shí)際的情形卻正好相反，在當今主要國家中，只有我國《商標法》（第7條）專(zhuān)門(mén)為商標使用人設定了“品質(zhì)保證”的義務(wù)。）。正是基于這種錯誤認識，我國《商標法》才做出如下規定：“商標使用人應當對其使用商標的商品質(zhì)量負責�！保ǖ�7條第1句）

    實(shí)際上，“商標法并未對商標使用人科以有關(guān)商品質(zhì)量的任何義務(wù)。易言之，商標法并不要求商標使用人的商品具有某種特征、達到特定的質(zhì)量水平�！盵33]這就說(shuō)明，“品質(zhì)保證”并非法律意義上的保單，[6]（§3：10）亦即，它不是由商標法規定的法定義務(wù)�！皬倪壿嬌戏治�，標示商品出處功能是商標其他功能的基礎。只有確保商品出處信息的真實(shí)性，消費者才能判斷商品的品質(zhì)�！本痛硕�言，“品質(zhì)保證并未取代商標標示出處的功能，而是與其并肩發(fā)揮作用”。[6]（§3：10）可見(jiàn)，品質(zhì)保證功能從來(lái)就不是基于法律規定，而是商標制度正常運行的結果。對于這一功能，商標法不必、也無(wú)從規定。實(shí)際上，商標法的作用僅限于，通過(guò)規定商標注冊條件、防止混淆和淡化，確保市場(chǎng)上商標的相互區分。這就意味著(zhù)，只要達到強制性的質(zhì)量標準和技術(shù)規范，商標使用人在商品質(zhì)量上就有充分的自主權。而即便不使用商標，企業(yè)生產(chǎn)和銷(xiāo)售的商品也同樣不得違反上述質(zhì)量標準和技術(shù)規范。

    （二）商標受讓人與品質(zhì)保證：激勵抑或義務(wù)？

    既然一般意義上的商標使用人并不承擔保證商品質(zhì)量的義務(wù)，商標受讓人通過(guò)受讓獲得商標后，其法律地位與一般商標使用人并無(wú)二致，自然也無(wú)此類(lèi)義務(wù)。實(shí)際上，基于商標制度運行的信譽(yù)機理，商標受讓人和一般商標使用人一樣，都有提高和保證商品質(zhì)量的激勵。具體說(shuō)來(lái)，企業(yè)在受讓商標以后，為了獲取利潤，必然會(huì )努力保持商品品質(zhì)，甚至提高品質(zhì)以贏(yíng)得更多顧客。如果受讓人偷工減料，以次充好，只圖眼前利益，他必然要承擔商標價(jià)值和商譽(yù)上的損失。一個(gè)擁有一定市場(chǎng)占有率的商標，其本身就是一項財產(chǎn)，只要受讓人屬于理性的市場(chǎng)主體，就決不會(huì )自毀財產(chǎn)�！凹热蝗绱�，對于商標權的轉讓?zhuān)�就用不�?zhù)加以不必要的限制，讓它在市場(chǎng)供需原則下自由進(jìn)行就可以了。只有在危害到社會(huì )公益時(shí)，政府才有出面干涉的必要�！盵34]（P127）這里所謂“危害到社會(huì )公益”，一般來(lái)說(shuō)，是指企業(yè)生產(chǎn)的商品沒(méi)有達到產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法和消費者權益保護法等的強制性標準。但由此引起的法律責任與是否使用商標、是否涉及商標轉讓毫無(wú)關(guān)系。在這種情況下，即便企業(yè)并未注冊或使用商標，也同樣要承擔法律責任。

    可見(jiàn)，在商標轉讓問(wèn)題上，商標法理應回歸其本位，即致力于防止商標混淆或淡化，確保市場(chǎng)上商標的相互區分。就此而言，《俄羅斯商標法》、《歐共體商標條例》和《巴黎公約》有關(guān)商標轉讓不得誤導消費者的規定倒不無(wú)借鑒意義。就此而言，我國《商標法實(shí)施條例》的相關(guān)規定堪稱(chēng)進(jìn)步。其第25條第2款就旨在防止可能導致消費者混淆、誤認的商標轉讓。該條款規定：“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類(lèi)似商品上注冊的相同或近似的商標，應當一并轉讓?zhuān)晃匆徊⑥D讓的，由商標局通知其限期改正；期滿(mǎn)不改正的，視為轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書(shū)面通知申請人。對可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請，商標局不予核準，書(shū)面通知申請人并說(shuō)明理由�！碑斎�，即便商標法不做上述規定，由于防止混淆乃是商標法的要義所在，自然也是商標轉讓不得僭越的底線(xiàn)。

    綜合上述，不難得出結論，無(wú)論是我國商標法為商標受讓人設定的法定質(zhì)量保證義務(wù)，還是美國法院就商品連續性對商標轉讓所實(shí)施的嚴格控制，表面看來(lái)乃是商標品質(zhì)保證功能的具體體現，而且系出于保護消費者利益的良好初衷，實(shí)際上則違背商標制度的運行機理。相關(guān)法律條款最終必然淪為既不具有操作性又無(wú)適用空間的具文，而這種過(guò)度的司法干預也只會(huì )為商標轉讓設置不必要的障礙�？梢�(jiàn)，法律制度有其自身的邏輯，任何無(wú)視這種邏輯的制度設計，無(wú)論其初衷多么善良、正當，適用的結果都只能是適得其反。

    四、結語(yǔ)

    我國《商標法》第39條在設計商標轉讓制度時(shí)，并未就如何處理商標與商譽(yù)/營(yíng)業(yè)的關(guān)系留下只字片語(yǔ)。這就充分表明，我國選擇了自由轉讓的立法模式。這一制度設計既符合國際公約的基本要求，又切合商標轉讓的市場(chǎng)實(shí)際，總體說(shuō)來(lái)，無(wú)疑是先進(jìn)的。進(jìn)而言之，該條款關(guān)于商標轉讓的形式和程序要求，為維護商標交易安全和公示商標權屬變化提供了有力的制度保障，同樣值得肯定。而其中有關(guān)商標受讓人品質(zhì)保證義務(wù)的條款，則顯系誤讀商標品質(zhì)保證功能所致，理當刪除。為徹底消除這種誤讀，《商標法》第7條第1句也應一并刪除。

作為一項復雜的制度，商標轉讓在實(shí)踐中必然會(huì )牽涉到一系列問(wèn)題，諸如“同一商標多次轉讓”、“商標本身存在權利瑕疵”、“商標之上設立了權利負擔”和“轉讓主體不合格”，無(wú)不需要理論界認真研究并提出應對之策。本文僅就商標轉讓的基礎理論建構和宏觀(guān)制度設計做了初步探索，拋磚引玉，希冀能引起學(xué)界同仁對相關(guān)主題的進(jìn)一步關(guān)注。
 
 
 
 
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