商法碩士論文范文
商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則。然而，目前關(guān)于商法基本原則的觀(guān)點(diǎn)眾多，可以說(shuō)說(shuō)各持己見(jiàn)。因此，我國商法的基礎理論研究需要進(jìn)一步加強。
商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則，是對作為商法調整對象的社會(huì )關(guān)系的本質(zhì)和規律以及立法者在商事領(lǐng)域所行政策的集中反映，是構建商法統一規范體系的基礎。一直以來(lái)，我國商法學(xué)界對商法基本原則的研究極為重視，并涌現出了大量相關(guān)研究成果。然而，縱觀(guān)目前關(guān)于商法基本原則的各種觀(guān)點(diǎn)，可以說(shuō)是各持己見(jiàn)，莫衷一是。這一方面昭示了近年來(lái)我國商法研究的蓬勃發(fā)展，另一方面也反映出商法基礎理論研究的不成熟。本文試圖在檢討既有觀(guān)點(diǎn)的基礎上，通過(guò)“營(yíng)業(yè)”范疇的引入，對商法基本原則進(jìn)行重構，以期對我國商法基礎理論的建設有所助益。
一、界定商法基本原則的幾個(gè)問(wèn)題
1.商法基本原則與民法基本原則的關(guān)系問(wèn)題。民法是一般私法，商法是特別私法，民商兩法在調整對象、調整方法、法律價(jià)值、立法技術(shù)等方面存在著(zhù)若干差異。因此，商法基本原則應當是商法所特有的原則，應當是商法獨特性質(zhì)的標志，將民法基本原則作為商法基本原則實(shí)際上混淆了民法與商法的各自特質(zhì)，是對商法獨立性的無(wú)視與損害。因此，在確定商法基本原則時(shí)，我們不應將民法基本原則包含其中，雖然某些作為一般私法之表征的民法基本原則，如誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等也適用于商法規范。
2.商法基本原則與商法具體規則的關(guān)系問(wèn)題。商法的具體規則是僅存在于商法的某一制度或領(lǐng)域的準則，如公示主義、外觀(guān)主義、嚴格責任主義等。商法的具體規則僅作用于商事關(guān)系的某些類(lèi)型或某些方面，而不作用于商事關(guān)系的所有種類(lèi)或所有方面。因此，商法具體規則與商法基本原則不能等而視之，我們既不能將商法的具體規則人為地拔高為商法的基本原則，也不能將商法的基本原則人為地貶低為商法的具體規則。
3.商法基本原則的效力貫徹始終性問(wèn)題。商法基本原則負載著(zhù)我國社會(huì )商事領(lǐng)域的根本價(jià)值，應當對自始至終的全部商法規范都具有約束力，因此，效力貫徹始終性成為商法基本原則不可或缺的構成性要素。有學(xué)者主張，不要將商法基本原則效力的貫徹始終性絕對化，不能排除某些商法基本原則確實(shí)不能適用于某些特定的商事法律關(guān)系，并且不同的商法規范在價(jià)值取向上不可避免地會(huì )有不同的偏重。不可否認，任何法律體系中都存在著(zhù)原則的例外規則，但是，反對將效力貫徹始終性絕對化并不意味著(zhù)取消該特性。商法作為調整商事主體人格的規范化創(chuàng )制和商事行為的規范化實(shí)施的法律規范的總和，其基本原則至少應當貫穿于商主體法和商行為法兩大部分，而不應該以“適用于商主體規范的基本原則與適用于商行為規范的基本原則必然存在一定的差異”為借口，以商主體的具體原則和商行為的具體原則來(lái)代替商法的基本原則。
二、商法基本原則既有觀(guān)點(diǎn)的檢討
由于學(xué)者們采取的標準與分析問(wèn)題的角度上的差異，對商法基本原則的具體判定可謂是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，林林總總，不下二十余種。概而言之，具有代表性的觀(guān)點(diǎn)主要有以下幾種：
1.二原則說(shuō)。認為商法基本原則包括兩項，即保障交易便捷原則和維護交易安全原則。該說(shuō)明顯立足于商行為本位主義，僅僅針對商事交易確定商法的基本原則，而忽視了商主體法的根本性規定。
2.三原則說(shuō)。認為商法基本原則包括三項，即保障交易便捷原則、維護交易安全原則、商主體法定與維持原則。該說(shuō)通過(guò)增加商主體法定與維持原則，彌補了對商主體缺乏根本性規定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基礎性規范。
3.四原則說(shuō)。認為商法基本原則包括四項，一種說(shuō)法是商主體嚴格法定原則、維護交易公平原則、保障交易簡(jiǎn)便迅捷原則、維護交易安全原則。該說(shuō)通過(guò)分別確定商主體法的原則和商行為法的原則來(lái)歸納商法基本原則，在我國商法學(xué)界是具有代表性的一種觀(guān)點(diǎn)。另一種說(shuō)法是從商自由原則、企業(yè)維持原則、商事交易之便捷性原則、商事交易之安全性原則。該說(shuō)補充列入從商自由原則是其一大亮點(diǎn)。
4.五原則說(shuō)。認為商法基本原則包括五項，一種說(shuō)法是商主體法定原則、促進(jìn)交易自由原則、維護交易公平原則、促進(jìn)交易便捷原則、確保交易安全原則。該說(shuō)與“四原則說(shuō)”中的第一種觀(guān)點(diǎn)基本相同，只是通過(guò)補充“促進(jìn)交易自由原則”進(jìn)一步完善了商行為法的原則。
5.六原則說(shuō)。認為商法基本原則包括六項，一種說(shuō)法是利潤最大化原則、經(jīng)營(yíng)自主原則、簡(jiǎn)便迅捷原則、安全原則、誠實(shí)信用原則、嚴格責任原則;另一種說(shuō)法是依法自由行使權利原則、維持交易安全原則、商事主體意思自治原則、誠實(shí)信用原則、促進(jìn)交易便捷原則、維護交易公平原則。這兩種觀(guān)點(diǎn)都將諸如誠實(shí)信用原則這樣的民法基本原則納入到商法基本原則之中，并且，也將嚴格責任這樣的商法具體原則不加區別地上升為基本原則，違背了上述商法基本原則的界定標準。
縱觀(guān)我國商法基本原則的既有觀(guān)點(diǎn)，可以說(shuō)各有千秋，同時(shí)也各有缺憾。目前在我國商法學(xué)界，得到大多數學(xué)者認可的商法基本原則主要有商主體法定原則、維護交易公平原則、保障交易簡(jiǎn)便迅捷原則和維護交易安全原則。但是，商主體法定原則僅僅涉及商主體法部分，維護交易公平原則、保障交易簡(jiǎn)便迅捷原則和維護交易安全原則則只涉及商行為法部分，它們都各針對商法調整對象的一部分，并不具有統轄性和效力貫徹始終性。這樣便人為地將商法割裂為主體法和行為法兩個(gè)部分，造成了商法各基本原則之間相互孤立，并未構成一個(gè)有機統一的整體�？梢哉f(shuō)，在我國商法基本原則的研究現狀中，主體法與行為法“兩張皮”的現象非常明顯。如何解決各基本原則之間的關(guān)系問(wèn)題?如何讓它們相互之間形成一個(gè)統一又具有開(kāi)放性的體系?這個(gè)問(wèn)題仍然沒(méi)有得到很好地解決。
三、以營(yíng)業(yè)范疇為核心的商法基本原則羅列
營(yíng)業(yè)是商法的基本制度(商人和商行為)的核心概念。以“營(yíng)業(yè)”范疇為核心，可以將商法的基本原則界定為以下五項：
1.營(yíng)業(yè)維持原則。所謂營(yíng)業(yè)維持原則，是指現代商法通過(guò)各種法律手段確保營(yíng)業(yè)組織的穩定、協(xié)調和健康發(fā)展，維持商主體的法律人格，避免既存的營(yíng)業(yè)組織因為某些瑕疵而歸于消滅;鼓勵商主體通過(guò)營(yíng)業(yè)行為追求營(yíng)利目的的實(shí)現，避免經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)效后果的出現。營(yíng)業(yè)維持原則的基本內容在于支持和鼓勵營(yíng)業(yè)。它在法律上聲名：鑒于商事?tīng)I業(yè)乃為一國國民經(jīng)濟發(fā)展的基礎與動(dòng)力這一事實(shí)，商法必須以支持商事?tīng)I業(yè)為第一位任務(wù)，作為與市場(chǎng)社會(huì )相對的政治國家也必須把支持商事?tīng)I業(yè)作為其使命，把推行商事法治作為其職責�？梢�(jiàn)，營(yíng)業(yè)維持原則不僅具有重大的法律意義和經(jīng)濟意義，而且還具有重大的社會(huì )意義和政治意義。
營(yíng)業(yè)維持原則是現代各國商法所貫徹的重要原則之一，縱觀(guān)各國的商法制度，作為營(yíng)業(yè)維持原則之表現的主要有：商主
體創(chuàng )制瑕疵不影響主體存在的制度、商主體法律人格不得輕易否定的制度、商主體法律人格免受成員變動(dòng)影響的制度、商主體法律人格重整更生的制度、營(yíng)業(yè)財產(chǎn)得以維持的制度、營(yíng)業(yè)行為法律保護制度和營(yíng)業(yè)行為可超越經(jīng)營(yíng)范圍的制度等。
2.營(yíng)業(yè)自由原則。所謂營(yíng)業(yè)自由原則，是指在法律無(wú)明文禁止的前提下，任何民事主體可以根據自己的意志，自主地選擇營(yíng)業(yè)目的范圍和預期利益目標，并實(shí)施相應行為自由進(jìn)退營(yíng)業(yè)領(lǐng)域和交易市場(chǎng)的資格和權利。營(yíng)業(yè)自由原則是私法自治理念在商法領(lǐng)域的具體表現，目的在于為商事主體提供一個(gè)可以自我決定和自我發(fā)展的制度空間。營(yíng)業(yè)自由原則在構建商事權利、確定商法本位、實(shí)現效益目標價(jià)值和創(chuàng )建商事制度等方面具有重要指導意義，發(fā)揮著(zhù)作為基點(diǎn)價(jià)值的功能。不僅它自身是商事權利的最原初形態(tài)，而且在商法體系內，還可以派生出如商事人格權、商事社員權、商事代理權等各種權利類(lèi)型，甚至可以衍生出相應地救濟性權利。因此可以認為，營(yíng)業(yè)自由的外延不僅包括營(yíng)業(yè)行為的自由，而且包括營(yíng)業(yè)組織的自由。
在商法制度上，營(yíng)業(yè)自由原則是通過(guò)體系構建和規范制定的具體適用得以體現出來(lái)的，其具體的表現形式包括：營(yíng)業(yè)資格的平等獲得、投資自由、商事結社自由、選擇業(yè)種業(yè)態(tài)的自由、開(kāi)業(yè)歇業(yè)自由、公平競爭的自由和內部經(jīng)營(yíng)管理的自由等。
3.營(yíng)業(yè)法定原則。所謂營(yíng)業(yè)法定原則，是指圍繞商主體人格的規范化創(chuàng )制與商行為的規范化實(shí)施，為了維護商事法律關(guān)系的穩定和統一，商法明文規定出各種強制性規范，以排除商主體的任意創(chuàng )設和商事違法行為的發(fā)生的立法舉措。營(yíng)業(yè)法定原則是國家對于商事領(lǐng)域的干預，是對營(yíng)業(yè)自由自由原則的限制與補充。商法在對營(yíng)業(yè)自由進(jìn)行確認與保護的同時(shí)，對其進(jìn)行適當的限制，是保障商事公平和營(yíng)業(yè)安全的必需，同時(shí)也是營(yíng)業(yè)效益持續化的保證�？梢哉f(shuō)，營(yíng)業(yè)法定原則的確立，只不過(guò)是為了避免營(yíng)業(yè)自由的濫用所產(chǎn)生的危害社會(huì )的后果，其最終目的仍然是為了促進(jìn)私人自治系統的提高與完善，是為了市場(chǎng)機制真正發(fā)揮資源配置的最佳效果。
營(yíng)業(yè)法定原則在商法體系中的制度表現，整體上主要有商主體法定和商行為法定。前者具體包括營(yíng)業(yè)資格法定(例如公職人員不得從商)、營(yíng)業(yè)能力法定(例如各國一般都禁止童商)、商主體類(lèi)型法定、商主體內容法定和商主體公示法定等;后者則具體包括競業(yè)禁止、反壟斷、反不正當競爭、反商業(yè)欺詐等。
4.營(yíng)業(yè)便捷原則。所謂營(yíng)業(yè)便捷原則，是指商法貫徹眾多的法律手段，力求減少商主體創(chuàng )制和商行為實(shí)施過(guò)程中的環(huán)節，加快營(yíng)業(yè)的進(jìn)程，促使商主體的營(yíng)利目的得以高效率地實(shí)現。張國鍵先生指出：“商業(yè)是以營(yíng)利為目的，為謀達到此種目的，必須力求交易敏捷。因為交易敏捷，從事于商業(yè)之人，才能多次反復地交易，得以經(jīng)濟其時(shí)間之利用，而達到其營(yíng)利之目的�！彪m然張國鍵先生主要著(zhù)眼于商事交易，而忽視了商主體創(chuàng )制過(guò)程中的便捷要求，但此論卻也恰當地描述了營(yíng)業(yè)便捷原則在商法中的重要地位。營(yíng)業(yè)便捷原則是現代商法發(fā)展的趨勢，也是我國商事法律制度應當貫徹的重要原則，雖然我國商法在此問(wèn)題上還存在需要改進(jìn)和完善的地方。
營(yíng)業(yè)便捷原則實(shí)際上可以分為兩個(gè)方面，即商主體創(chuàng )制的便捷和商行為實(shí)施的便捷。前者主要體現于商業(yè)登記程序中，例如商業(yè)登記的準則主義、形式審查制度、市場(chǎng)準入的簡(jiǎn)便制度以及商業(yè)登記的電子數據化等;后者則主要包括交易定型化(交易形態(tài)定型化、交易客體定型化和交易方式定型化)、時(shí)效短期化和交易簡(jiǎn)便化等。
5.營(yíng)業(yè)安全原則。所謂營(yíng)業(yè)安全原則，是指商法通過(guò)眾多的法律手段維護商事主體的創(chuàng )制人格，保障其交易行為的有效性，確保其人格與行為不被輕易宣告無(wú)效或撤銷(xiāo)。雖然商事?tīng)I業(yè)貴在便捷，但亦須注意安全。如果只求便捷而不顧安全，商主體的營(yíng)利目的也不會(huì )得到實(shí)現。社會(huì )化的生產(chǎn)迫切需要一個(gè)安全的營(yíng)業(yè)環(huán)境，這便要求商法規范從維護經(jīng)濟秩序出發(fā)，建立種種營(yíng)業(yè)安全制度�？梢�(jiàn)，營(yíng)業(yè)便捷與營(yíng)業(yè)安全這兩項原則應當在商法中和諧共存，相互補充，并以此謀求商主體正當利益的實(shí)現以及社會(huì )經(jīng)濟秩序的穩定。
營(yíng)業(yè)安全原則在商法體系中的制度表現也分為兩部分，即商主體創(chuàng )制的安全和商行為實(shí)施的安全。前者主要包括商主體強制登記制度、公司的最低注冊資本金制度、商主體人格的表見(jiàn)和擬制制度等;后者則主要包括交易信息披露制度、要式制度、外觀(guān)制度和無(wú)因性制度等。
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