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論企業(yè)怎樣防范建設工程合同中的法律風(fēng)險

時(shí)間:2024-08-22 20:10:11 碩士論文 我要投稿

論企業(yè)怎樣防范建設工程合同中的法律風(fēng)險

  一、建設工程合同概述

論企業(yè)怎樣防范建設工程合同中的法律風(fēng)險

  (一)建設工程合同的概念建設工程合同,是承包人進(jìn)行工程建設,發(fā)包人支付價(jià)款的合同,是發(fā)包人與承包人進(jìn)行工程承包的重要法律形式,是進(jìn)行工程施工、監理和竣工驗收的主要法律依據。

  (二)建設工程合同的特點(diǎn)1.合同標的物的特殊性:首先,建筑產(chǎn)品的固定性和施工生產(chǎn)的流動(dòng)性是區別于其他商品的根本特點(diǎn),其次,是建筑產(chǎn)品的單體性和生產(chǎn)的單件性;再次,是一次性投資大,要求對建筑物的各類(lèi)指標必須一一規定清楚。

  2.合同內容的多樣性和復雜性:涉及主體復雜;項目復雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實(shí)質(zhì)內容僅三大塊:一是工期;二是質(zhì)量;三是價(jià)款。

  二、建設工程合同法律風(fēng)險及防范對策

  (一)招投標階段的法律風(fēng)險及防范對策

  1.項目核準

  1)法律風(fēng)險:在招標實(shí)踐中,經(jīng)常發(fā)生在項目核準前開(kāi)始實(shí)施招標,—旦因項目未被核準,極有可能被有關(guān)部門(mén)要求停工整頓或予以行政處罰而造成損失或者負面影響,發(fā)包人還要自行承擔因項目未核準而帶來(lái)的法律責任。

  2)防范對策:招標項目需要事先報經(jīng)核準的,必須在項目主管部門(mén)核準之后方可實(shí)施招標。

  2.低價(jià)中標

  1)法律風(fēng)險:在招投標過(guò)程中,部分承包人在投標預算單價(jià)中對部分項目的定額數量采取降低系數的方式,從而以低于成本價(jià)的價(jià)格優(yōu)勢在評標中勝出。在中標后的實(shí)際施工過(guò)程中,該承包人又會(huì )以低價(jià)中標為理由,提出調差等要求,對此類(lèi)問(wèn)題需引起高度重視。

  2)防范對策:加強招投標全過(guò)程管理,嚴格依法規范招標,減少低價(jià)中標的可能性。

  (二)合同簽訂階段的法律風(fēng)險及防范對策

  1.合同文本

  1)法律風(fēng)險:建設工程合同涉及面廣,自擬合同文本難以全面約定當事人的權利義務(wù),往往造成一些不必要的疏漏,合同文字的不嚴謹也容易產(chǎn)生歧義和誤解,進(jìn)而導致合同難以履行或引發(fā)爭議,帶來(lái)潛在的法律風(fēng)險。

  2)防范對策:建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設部與國家工商總局共同制定的GF—l999一O20l《建設工程施工合同》示范文本。

  2.合同價(jià)款

  1)法律風(fēng)險:對于建設工程合同,合同計價(jià)方式多樣,常見(jiàn)的工程計價(jià)方式有三種,分別是固定價(jià)格、價(jià)格、成本加酬金。

  2)防范對策:在招標文件合同條款中,應當根據招標項目實(shí)際情況,對合同履行過(guò)程中可能發(fā)生的引起合同價(jià)格變化和引起變更或索賠的因素以及可能對合同價(jià)格的影響程度進(jìn)行充分的預測,合理確定價(jià)格調整、變更、索賠等條款的內容,從而有效防范和控制合同價(jià)格風(fēng)險。

  3.違約責任

  1)法律風(fēng)險:建設工程合同就是發(fā)人方與承包人之間的法律協(xié)議,雙方必須嚴格遵守,一旦違約,就應承擔相應的法律責任。但在實(shí)踐中,很多建設工程合同沒(méi)有寫(xiě)明違約責任,或違約責任訂得不全面、不具體,無(wú)法操作。沒(méi)有違約責任的合同對雙方都缺乏約束力,失去了訂立合同的意義。

  2)防范對策:在合同中將承擔或減免違約責任的條件、方式、時(shí)間等寫(xiě)明,一旦日后發(fā)生違約行為時(shí),可以按相應的條款,追求其違約責任。

  4.糾紛解決方式

  1)法律風(fēng)險:實(shí)踐中,很多建設工程合同將糾紛解決方式約定為提交仲裁委員會(huì )仲裁,仲裁實(shí)行一裁終局的制度,裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會(huì )或人民法院不予受理。

  2)防范對策:發(fā)包人應將糾紛解決方式約定為民事訴訟,一審勝訴自然是最理想的結果,如果發(fā)包人一審敗訴,還可以通過(guò)上訴啟動(dòng)二審程序,最大限度地維護自身的合法權益。

  (三)合同履行階段的法律風(fēng)險及防范對策

  1.工程轉包、分包

  1)法律風(fēng)險:違法轉包、分包的行為,帶來(lái)的最直接的法律風(fēng)險是轉包合同、分包合同無(wú)效。

  2)防范對策:嚴格遵守《招標投標法》、《合同法》的相關(guān)規定,禁止承包人將建設工程合同轉包給他人,無(wú)論這種轉包是以整體形式,還是以分割形式。承包人要分包合同,必須按照合同約定或經(jīng)發(fā)包人同意,才能將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件,并不得再次分包。

  2.工程簽證

  1)法律風(fēng)險:工程簽證所涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定,可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價(jià)款的依據。一份合法、有效的工程簽證將會(huì )大大降低日后可能出現的法律風(fēng)險。

  2)防范對策:簽證主體必須是承包人與發(fā)包人(或其委托的監理人)雙方,只有一方簽字不是簽證;雙方必須對行使簽證權力的人員進(jìn)行授權,簽證的內容必須涉及工期、質(zhì)量或費用的變化;雙方必須協(xié)商一致;針對承包人提出的工程簽證請求,發(fā)包人應及時(shí)前往現場(chǎng),實(shí)地查看核算,在規定的時(shí)間內同承包方一起完成工程簽證。

  3.工程索賠

  1)法律風(fēng)險:索賠可能出現的兩種結果:一種為予以確認,可以作為結算的依據;另一種為不予確認,可以后來(lái)通過(guò)訴訟由鑒定單位或由法院來(lái)確認。

  2)防范對策:素賠依賴(lài)于證據予以證實(shí),因此必須做好證據的收集工作,這些證據不僅包括實(shí)體證據,還包括程序證據,主要有:

  投標文件、會(huì )議紀要、來(lái)往信函、指令或通知、施工組織設計、施工現場(chǎng)的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗收報告、有關(guān)原始憑證、國家發(fā)布的相關(guān)規定及有效信息等。

  4.合同變更

  1)法律風(fēng)險:變更合同可能是由于履約過(guò)程中形勢發(fā)生變化,確實(shí)需要變更合同內容,如不變更,將導致合同雙方當事人利益失衡,顯失公平,但也可能存在承包人以低價(jià)中標,然后再通過(guò)變更合同來(lái)達到變更招標結果的目的,這實(shí)際是一種變相的虛假招標行為,應該被禁止。

  2)防范對策:對于承包方提出的變更合同不具有合法事由的,堅決予以拒絕,維護合同的法律效力,杜絕弄虛作假、以合同變更之名行變更招標結果之實(shí)的違法行為。

  三、企業(yè)加強建設工程合同管理的有效途徑

  (一)建立健全合同管理的組織網(wǎng)絡(luò )組織網(wǎng)絡(luò ),是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構,配備合同管理人員,使建設工程合同管理專(zhuān)業(yè)化、正規化,使合同管理覆蓋企業(yè)的每個(gè)層次,延伸到各個(gè)角落。

  (二)建立健全合同管理的制度網(wǎng)絡(luò )制度網(wǎng)絡(luò ),是指企業(yè)就合同管理過(guò)程中的每個(gè)環(huán)節,建立和健全具體的、可操作的規章制度,使合同管理有章可循。合同管理制度是合同管理活動(dòng)及其運行過(guò)程的行為規范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關(guān)鍵所在。

  (三)建立健全合同管理的法律網(wǎng)絡(luò )法律網(wǎng)絡(luò ),是指合同管理中充分發(fā)揮法律的作用,合同的簽訂、履行都要經(jīng)過(guò)法律部門(mén)的監督和把關(guān),當出現合同糾紛時(shí),充分運用法律武器,切實(shí)維護企業(yè)自身的合法權益,將法律風(fēng)險降到最低點(diǎn)。

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