論文對法律現實(shí)化類(lèi)型思維與哲學(xué)詮釋學(xué)的探究
在《類(lèi)推與事物本質(zhì)》、《法律哲學(xué)》以及其他學(xué)術(shù)著(zhù)作中,德國著(zhù)名法哲學(xué)家與刑法學(xué)家阿圖爾?考夫曼(Arthur?Kaufmarm)提出了影響深遠的類(lèi)型學(xué)說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)旨在提出一種法律適用思路,以實(shí)現一方面使制定法能夠有創(chuàng )造力、歷史性、適應力,另一方面也限制法律發(fā)現者的恣意。為實(shí)現此目標,考夫曼在考察法律現實(shí)化之過(guò)程的基礎上提出了類(lèi)型思維。相較于概念思維,類(lèi)型思維確有其優(yōu)勢。
一、類(lèi)型學(xué)說(shuō)的內容
類(lèi)型學(xué)說(shuō)是圍繞法律現實(shí)化的過(guò)程而展開(kāi)的。因此，對其豐要內容的考察，可以從法律現實(shí)化的含義談起。
(一)法律現實(shí)化的含義
所謂法律現實(shí)化，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，就是法從可能的狀態(tài)變?yōu)楝F實(shí)的狀態(tài)。為此，我們首先要理解考夫曼所說(shuō)的法。對于法，他是這樣表述的:對真實(shí)的生活事實(shí)而言，永遠只有一種法，且這種法是實(shí)證的:它是具體的，而且有歷史性的。這種實(shí)證法，它完全的具體性與現實(shí)性就包含在此地與此時(shí)所作成的法律判決中，而與制定法規范并非相同，后者的內容是普遍性的，因此并非實(shí)質(zhì)一具體的，而只是形式的被具體化。
(二)法律現實(shí)化的過(guò)程
在考夫曼看來(lái)，法律判決是從法律規范中得出的，而法律規范又是根據法律理念所制定的;由此，法律現實(shí)化的過(guò)程可以描述為:從法律理念到法律規范(考夫曼稱(chēng)為法律規范的形成)，再從法律規范到法律判決(考夫曼稱(chēng)為法律發(fā)現)。這也就是考夫曼所說(shuō)的:我們將法律現實(shí)化的過(guò)程區分為三個(gè)階段:第一階段為抽象的一普遍的，超實(shí)證的及超歷史的法律原則;第二階段為具體化的一普遍的，形式的一實(shí)證的，非超歷史的，但對一個(gè)或多或少長(cháng)久的時(shí)期有效的制定法;第三階段為具體的，實(shí)質(zhì)的一實(shí)證的，有歷史性的法�；蛘吆�(jiǎn)言之:法律理念一法律規范一法律判決。
(三)關(guān)于法律現實(shí)化的兩個(gè)重要命題
對于法律現實(shí)化過(guò)程，考夫曼提出了兩個(gè)重要命題:第一個(gè)命題是:在法律現實(shí)化的過(guò)程中，每一個(gè)階段都不可或缺。也就是說(shuō)，無(wú)法律理念即無(wú)法律規范;無(wú)法律規范即無(wú)法律判決。第二個(gè)命題是:無(wú)任何一個(gè)階段可以從下一個(gè)較高的階段單純演繹出來(lái)。也就是說(shuō):只從法律理念得不出法律規范，只從法律規范得不出法律判決。這兩個(gè)命題之所以重要，是由于它們彰顯了考夫曼對法律現實(shí)化過(guò)程的理解是如何不同于其他理論的。
二、類(lèi)型學(xué)說(shuō)的貢獻
類(lèi)型學(xué)說(shuō)的主要貢獻在于提出了類(lèi)型思維這一嶄新的法律適用思路。對此，我們可以從它試圖取代的概念思維及其局限性開(kāi)始談起。
(一)概念思維及其局限性
所謂概念思維，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，就是指通過(guò)澄清法律概念的內涵來(lái)判斷手頭案件事實(shí)是否在其外延之內，并據此做出判決的思維方式。由于這樣一種思維方式能夠較好地保證法律的安定性，在很長(cháng)一段時(shí)間以來(lái)，它一直是最主流的法學(xué)思維方式。甚至在一段時(shí)間內，人們認為:(1)所有法律概念的內涵均是確定的，由此(2)手頭案件事實(shí)是否在其外延之內也是確定的;因此(3)在法律適用的過(guò)程中，人們需要做的僅僅是一個(gè)演繹推理。這樣一種觀(guān)念通常被稱(chēng)為概念法學(xué)。
(二)類(lèi)型思維及其優(yōu)勢
正由于概念思維具有上述局限性，考夫曼在類(lèi)型學(xué)說(shuō)中提出類(lèi)型思維的思路。在考夫曼看來(lái)，法律天然地具有未完成性，但這一性質(zhì)并非缺陷，而恰恰是法律規范的優(yōu)勢:法律可能和允許不被明確地表達，因為法律是為案件而創(chuàng )立的，案件的多樣性是無(wú)限的。一個(gè)自身封閉的、完結的、無(wú)懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話(huà))，也許會(huì )導致法律停滯不前�；诖�，在法律適用中，法官不應當去判斷手頭案件事實(shí)是否能被某個(gè)概念所涵攝，而應當采取類(lèi)型思維的方式，即去考察它的意義與規范意旨是否一致。
三、類(lèi)型學(xué)說(shuō)的誤區
類(lèi)型學(xué)說(shuō)的貢獻在于提出了類(lèi)型思維。與概念思維相比，類(lèi)型思維也確有其優(yōu)勢。然而，我們也必須注意到，類(lèi)型學(xué)說(shuō)也存在一些理論誤區，它們導致考夫曼所提出的類(lèi)型思維無(wú)法成為妥當的法律適用思路。
(一)忽視規范類(lèi)型建構的主體性
考夫曼的類(lèi)型學(xué)說(shuō)，忽略了立法過(guò)程中規范類(lèi)型建構的主體性。所謂規范類(lèi)型建構，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，也就是立法者對可能的生活事實(shí)進(jìn)行歸類(lèi)。所有的歸類(lèi)都既具有客觀(guān)性，也具有主體性�？陀^(guān)性體現在，作為歸類(lèi)之前提的事物之間的相似性是客觀(guān)的;而主體性則體現在，選擇什么樣的相似性進(jìn)行歸類(lèi)則依賴(lài)于主體的需要。假設我們手頭有一支木棍、一根甘蔗和一個(gè)蘋(píng)果，我們既可以選擇圓柱形這一相似性，將木棍與甘蔗歸為一類(lèi)，也可以選擇多汁可食用為相似性，將蘋(píng)果與甘蔗歸為一類(lèi)。具體選擇何種，則取決于我們是要晾衣服，還是要解渴。正是從不同的需要出發(fā)，動(dòng)物學(xué)家以一種方式對動(dòng)物類(lèi)別進(jìn)行區分，皮毛加工業(yè)則會(huì )以另外一種方式區分。
(二)忽視規范類(lèi)型確認的語(yǔ)言習慣性
考夫曼的類(lèi)型學(xué)說(shuō)不僅忽視了立法過(guò)程中規范類(lèi)型建構的主體性，而且忽視了司法過(guò)程中規范類(lèi)型確認的語(yǔ)言習慣性。為了理解規范類(lèi)型確認為什么要受制于語(yǔ)言習慣，我們需要從類(lèi)型與概念之間的根本區別談起。
四、誤區的根源
上一部分討論了類(lèi)型學(xué)說(shuō)的理論誤區，認為它忽視了立法過(guò)程中規范類(lèi)型建構的主體性與司法過(guò)程中規范類(lèi)型確認的語(yǔ)言習慣性。這一部分試圖揭示，類(lèi)型學(xué)說(shuō)之所以會(huì )陷入這樣的誤區，根源于考夫曼對哲學(xué)詮釋學(xué)的誤用。
概括說(shuō)來(lái)，考夫曼從哲學(xué)詮釋學(xué)的視角出發(fā)來(lái)理解法律現實(shí)化的過(guò)程，從而認為立法與司法具有相同的結構;但哲學(xué)詮釋學(xué)，基于其性質(zhì)與主旨，并不能用來(lái)分析立法問(wèn)題，甚至對于司法，它能夠提供的指導意義也是極為有限的。
(一)法律現實(shí)化過(guò)程的詮釋學(xué)理解
考夫曼試圖以其類(lèi)型學(xué)說(shuō)來(lái)為法律現實(shí)化過(guò)程的詮釋學(xué)理解開(kāi)辟道路。具體說(shuō)來(lái)，他揭示了立法與司法在如下三個(gè)方面所具有的相同的詮釋學(xué)特征。
(二)哲學(xué)詮釋學(xué)的性質(zhì)與主旨
實(shí)際上，很長(cháng)一段時(shí)間以來(lái)，當人們提到詮釋時(shí)，都主要是指或至少包含了當下我們用解釋去指稱(chēng)的人類(lèi)活動(dòng)，即通過(guò)澄清特定表述的含義來(lái)促成理解。根據德國宗教學(xué)家G.艾柏林的考證，詮釋一詞在古希臘語(yǔ)有三種用法:1.說(shuō)或陳述，即口頭講說(shuō);2.解釋或說(shuō)明，即分析意義;3.翻譯或口譯，即轉換語(yǔ)言。在R.帕爾默看來(lái)，所有這三種用法都可以被英語(yǔ)中的解釋一詞所替代;它們都意味著(zhù)，將某種外來(lái)的、陌生的或者在時(shí)空
與經(jīng)驗中分離的事物變成熟悉的、此在的與可理解的。
五、結語(yǔ)
類(lèi)型學(xué)說(shuō)既有其貢獻，也有其誤區。其貢獻在于:提出了類(lèi)型思維作為法律適用的思路;而與概念思維相比，類(lèi)型思維確有其優(yōu)勢。其誤區在于:忽視了法律適用過(guò)程中語(yǔ)言慣例與立法意圖的約束。類(lèi)型學(xué)說(shuō)之所以會(huì )忽略這些約束，是由于在考夫曼看來(lái)，立法與司法具有相同的詮釋學(xué)結構。然而，哲學(xué)連釋學(xué)并不能為考夫曼的這一觀(guān)點(diǎn)背書(shū);實(shí)際上，它既不能用來(lái)分析立法過(guò)程，也不能用來(lái)分析判決的證立過(guò)程。
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