私募股權投資存在的法律風(fēng)險

　　私募股權投資，從投資方式角度看，是指通過(guò)私募形式對私有企業(yè)，即非上市企業(yè)進(jìn)行的權益性投資，在交易實(shí)施過(guò)程中附帶考慮了將來(lái)的退出機制，即通過(guò)上市、并購或管理層回購等方式，出售持股獲利。

　　1、法律地位風(fēng)險

　　私募包括兩類(lèi)，一是私募股權投資，一是私募證券投資。前者是指以非公開(kāi)募集的方式投資于企業(yè)股權，它與股票的“公開(kāi)發(fā)行”相對;后者是指將非公開(kāi)募集的資金投資于證券二級市場(chǎng)，私募證券投資基金與向廣大投資者公開(kāi)發(fā)行的“公募基金”(如開(kāi)放式基金)相對。

　　客觀(guān)上講，“私募股權投資基金”的“私”字，的確給人一種非法或游走在法律邊緣的感覺(jué)，但事實(shí)上，私募股權投融資只是表明其是在公開(kāi)市場(chǎng)之外進(jìn)行的募集資金的行為，并不是非法或法律地位不明確，它是完全合法并受到監管部門(mén)認可和支持的。

　　“私募基金”是指“私募證券投資基金”而非“私募股權投資基金”，對于國內私募股權投資基金而言，《證券法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》為其設立提供了法律依據，但目前的法規規范仍然不足，為了吸引客戶(hù)，大多地下私募基金對客戶(hù)有私下承諾，如保證金安全、保證年收益率等，這種既非合伙又非投資的合同在本質(zhì)上類(lèi)似非法集資，在這種情況下，即使有書(shū)面合同，也很難得到法律的保障。

　　2、主體因素產(chǎn)生的風(fēng)險

　　(1)私募方的主體特征復雜。

　　在理論上，私募股權基金關(guān)于基金與投資者之間的關(guān)系是有明確界定的[1]。例如，有限合伙中制的私募股權投資基金中，有限合伙人(LimitedPartner，簡(jiǎn)稱(chēng)LP)僅僅作為出資者而承擔有限責任，資金運作人則作為普通合伙人(GeneralPartner，簡(jiǎn)稱(chēng)GP)，承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。公司制基金也是類(lèi)似的風(fēng)險分配模式，投資者作為股東，僅僅根據其出資份額承擔有限責任，并不參與公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)(即投資業(yè)務(wù))。

　　然而在實(shí)踐中由于業(yè)務(wù)起點(diǎn)高，多數私募股權基金規模并不很大，LP人數不多。私募股權投資項目的調查與談判長(cháng)期性、反復性，通常會(huì )引發(fā)PE投資者的高度關(guān)注。許多情況下LP都會(huì )參與調研談判�；�金的獨立性難以得到保證，則在股權投資過(guò)程中法律關(guān)系進(jìn)一步復雜化。近年來(lái)，私募基金試圖通過(guò)“陽(yáng)光私募”和TOT②方式來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，將基金投資人剝離于股權投資業(yè)務(wù)之外，確�；�金運作的獨立性。但是陽(yáng)光私募和TOT同時(shí)帶來(lái)的后果是基金的公募化。

　　(2)公司經(jīng)營(yíng)方的主體特征復雜。

　　在私募方一些列優(yōu)先權的“逼迫”下，經(jīng)營(yíng)方股權項下的各項權益都受到比較嚴格的控制。私募方將經(jīng)營(yíng)方與目標公司作為一個(gè)統一的投資對象來(lái)看待。例多數私募投資方在其業(yè)務(wù)調查中明確指出，經(jīng)營(yíng)方的經(jīng)營(yíng)能力、資質(zhì)和進(jìn)一步發(fā)展的前景，是股權投資最重要的考量因素之一。根據公司法理論，私募方的定位是公司股東，與經(jīng)營(yíng)方、目標公司是之間互相獨立的法律主體。

　　然而對于私募方而言，由于不直接參與公司的運作，并且對于公司的經(jīng)營(yíng)的核心技術(shù)完全不了解。所以私募方試圖通過(guò)一些列協(xié)議將經(jīng)營(yíng)者與目標公司綁定為權利義務(wù)相統一的主體。

　　3、合同法律風(fēng)險

　　私募股權投資基金與投資者之間簽定的管理合同或其他類(lèi)似投資協(xié)議，往往存在保證金安全、保證收益率等不受法律保護的條款。

　　此外，私募股權基金投資協(xié)議締約不能、締約不當與商業(yè)秘密保護也可能帶來(lái)合同法律風(fēng)險。私募股權投資基金與目標企業(yè)談判的核心成果是投資協(xié)議的訂立，這是確定私募股權投資基金資金方向與雙方權利義務(wù)的基本法律文件。

　　在此過(guò)程中可能涉及三個(gè)方面的風(fēng)險：一是締約不能的法律風(fēng)險;二是談判過(guò)程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密保密的法律風(fēng)險;三是締約不當的法律風(fēng)險。這些風(fēng)險嚴格而言不屬于合同法律風(fēng)險，而是附隨義務(wù)引起的法律風(fēng)險。

　　4、知識產(chǎn)權法律風(fēng)險

　　私募股權投資基金選擇的項目如果看中的是目標企業(yè)的核心技術(shù)，則應該注意該核心技術(shù)的知識產(chǎn)權是否存在法律風(fēng)險。有關(guān)知識產(chǎn)權的法律風(fēng)險可能存在如下方面：

　　(1)所有由目標公司和其附屬機構擁有或使用的商標、服務(wù)標識、商號、著(zhù)作權、專(zhuān)利和其它知識產(chǎn)權;

　　(2)涉及特殊技術(shù)開(kāi)發(fā)的作者、提供者、獨立承包商、雇員的名單清單和有關(guān)雇傭開(kāi)發(fā)協(xié)議文件;

　　(3)為了保證專(zhuān)有性秘密而不申請專(zhuān)利的非專(zhuān)利保護的專(zhuān)有產(chǎn)品;

　　(4)公司知識產(chǎn)權的注冊證明文件，包括知識產(chǎn)權的國內注冊證明、省的注冊證明和國外注冊證明;

　　(5)正在向有關(guān)知識產(chǎn)權注冊機關(guān)申請注冊的商標、服務(wù)標識、著(zhù)作權、專(zhuān)利的文件;

　　(6)正處于知識產(chǎn)權注冊管理機關(guān)反對或撤消程序中的知識產(chǎn)權的文件;

　　(7)需要向知識產(chǎn)權注冊管理機關(guān)申請延期的知識產(chǎn)權的文件;

　　(8)申請撤消、反對、重新審查己注冊的商標、服務(wù)標識、著(zhù)作權、專(zhuān)利等知識產(chǎn)權的文件;

　　(9)國內或國外拒絕注冊的商標、服務(wù)標識權利主張，包括法律訴訟的情況;

　　(10)其他影響目標企業(yè)或其附屬機構的商標、服務(wù)標識、著(zhù)作權、專(zhuān)有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權的協(xié)議;

　　所有的商業(yè)秘密、專(zhuān)有技術(shù)秘密、雇傭發(fā)明轉讓或者其他目標企業(yè)及其附屬機構作為當事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標企業(yè)或其附屬機構或第三者的知識產(chǎn)權有關(guān)的協(xié)議。

　　此外，創(chuàng )業(yè)者與原單位的勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題、原單位的專(zhuān)有技術(shù)和商業(yè)秘密的保密問(wèn)題以及遵守同業(yè)競爭禁止的約定等，都有可能引發(fā)知識產(chǎn)權糾紛。

　　5、權利義務(wù)因素產(chǎn)生的風(fēng)險?

　　(1)私募方優(yōu)先權的確定。

　　私募股權投資所利用的工具通常是優(yōu)先權方式的普通并購，或者采取夾層并購。即使采取定的是普通股權的并購，私募方也會(huì )提出一系列特殊的權利要求。這種優(yōu)先股權在設立時(shí)往往包括了利潤分配優(yōu)先、IPO補償優(yōu)先、退出優(yōu)先等等，并且指定優(yōu)先股權與普通股權的轉換比例。對于優(yōu)先權問(wèn)題，我們將在下文具體論述。然而這里需要指出的是，我國公司法律規范中沒(méi)賦予任何股東“優(yōu)先股權”。實(shí)踐中對這種特殊權利如何確認，經(jīng)常是私募股權投資業(yè)務(wù)有關(guān)各方通過(guò)一系列協(xié)議予以確認。如何有效確認優(yōu)先權，并使得所確認之權利不違反法律規定，并得到法律規范的確認和保護，則沒(méi)有相關(guān)機構予以指引。此外，私募方對于目標企業(yè)經(jīng)營(yíng)獲得的參與權并不關(guān)注，而是注重于保障在目標公司各項財務(wù)活動(dòng)的知情權。如何通過(guò)協(xié)議來(lái)確認這種權利的取舍，還有待進(jìn)一步分析論證。

　　(2)目標企業(yè)的特殊義務(wù)履行

　　對于目標企業(yè)及目標且有的經(jīng)營(yíng)方而言，與私募方所達成的一系列協(xié)議意味著(zhù)加重了其義務(wù)與責任。相對于普通的公司股東和管理層，目標企業(yè)的大股東和經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)和責任更重，他們需要為公司的某項經(jīng)營(yíng)指標直接負責，需要確保私募方股權的可處分性。這些義務(wù)都很有可能會(huì )使他們以自己的股權甚至是資產(chǎn)承擔責任。

　　實(shí)際上，目標企業(yè)在被PE并購其股權，引入融資時(shí)，就已經(jīng)做好了承擔相應責任的充分準備。但是對于目標企業(yè)及經(jīng)營(yíng)方而言，最大擔憂(yōu)莫過(guò)于一系列協(xié)議約定所帶來(lái)的額外法律風(fēng)險。相關(guān)協(xié)議對其嚴格履職的約定，遠遠高于法定義務(wù)，因而經(jīng)營(yíng)方承擔違約責任的風(fēng)險極大增加。

　　6、律師調查不實(shí)或法律意見(jiàn)書(shū)失誤法律風(fēng)險

　　私募股權投資基金一旦確定目標企業(yè)之后，就應該聘請專(zhuān)業(yè)人士對目標企業(yè)進(jìn)行法律調查。

　　因為在投資過(guò)程中，雙方處于信息不對稱(chēng)的地位，所以法律調查的作用在于，使投資方在投資開(kāi)始前盡可能多地了解目標企業(yè)各方面的真實(shí)情況，發(fā)現目標企業(yè)的股份或資產(chǎn)的全部情況，確認他們己經(jīng)掌握的重要資料是否準確的反映了目標企業(yè)的資產(chǎn)負債情況，以避免對投資造成損害。

　　在私募股權投資中，目標企業(yè)為非上市企業(yè)，信息批露程度就非常低，投資者想要掌握目標企業(yè)的詳細資料就必須進(jìn)行法律調查，來(lái)平衡雙方在信息掌握程度上的不平等，明確該并購行為存在那些風(fēng)險和法律問(wèn)題。

　　這樣，雙方就可以對相關(guān)風(fēng)險和法律問(wèn)題進(jìn)行談判。私募股權基金投資中律師調查不實(shí)或法律意見(jiàn)書(shū)失誤引起的法律風(fēng)險是作為中介的律師事務(wù)所等機構與投資機構及創(chuàng )業(yè)企業(yè)共同面對的法律風(fēng)險。

　　盡職調查不實(shí)，中介機構將承擔相應的法律責任;投資機構可能蒙受相應損失;而創(chuàng )業(yè)企業(yè)則可能因其提供資料的不實(shí)承擔相應的法律責任。

　　7、退出機制中的法律風(fēng)險

　　目標企業(yè)股票發(fā)行上市通常是私募股權基金所追求的最高目標。股票上市后，投資者作為發(fā)起人在經(jīng)過(guò)一段禁止期之后即可售出其持有的企業(yè)股票或者是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實(shí)現成功退出。上市主要通過(guò)兩種方式:一種是直接上市，另一種是買(mǎi)殼上市。直接上市的標準對企業(yè)而言還相對過(guò)高，因此我國企業(yè)上市熱衷于買(mǎi)殼上市。表面上看，買(mǎi)殼上市可以不必經(jīng)過(guò)改制上市程序，而在較短的時(shí)間內實(shí)現上市目標，甚至在一定程度上可以避免財務(wù)公開(kāi)和補交欠稅等監管，但從實(shí)際情況看，目前我國上市公司殼資源大多數“不干凈”，債務(wù)或擔保陷阱多，職工安置包袱重，如果買(mǎi)殼方?jīng)]有對“殼”公司歷史做出充分了解，沒(méi)有對債權人的索債請求、償還日期和上市公司對外擔保而產(chǎn)生的一些負債等債務(wù)問(wèn)題做出充分調查，就會(huì )存在債權人通過(guò)法律的手段取得上市公司資產(chǎn)或分割買(mǎi)殼方己經(jīng)取得的股權，企業(yè)從而失去控制權的風(fēng)險�；刭復顺龇绞�(主要是指原股東回購管理層回購)實(shí)際上是股權轉讓的一種特殊形式，即受讓方是目標企業(yè)的原股東。有的時(shí)候是企業(yè)管理層受讓投資方的股權，這時(shí)則稱(chēng)為“管理層回購”。以原股東和管理層的回購方式的退出，對投資方來(lái)說(shuō)是一種投資保障，也是使得風(fēng)險投資在股權投資的同時(shí)也融合了債權投資的特點(diǎn)，即投資方投資后對企業(yè)享有股權，同時(shí)又在管理層或原股東方面獲得債權的保障�；刭彶荒芤彩撬侥脊蓹嗤顿Y基金退出的主要法律風(fēng)險。表現為:私募股權投資基金進(jìn)入時(shí)的投資協(xié)議中回購條款設計不合法或者回購操作違反《公司法》等法律法規。

　　對于失敗的投資項目來(lái)說(shuō)，清算是私募股權投資基金退出的唯一途徑，及早進(jìn)行清算有助于投資方收回全部或部分投資本金。但是在破產(chǎn)清算程序中還存在許多法律風(fēng)險，包括資產(chǎn)申報、審查不實(shí)、優(yōu)先權、別除權、連帶債權債務(wù)等。

【私募股權投資存在的法律風(fēng)險】相關(guān)文章：

中小城市投資私募最賺錢(qián)?03-13

私募形式的民間融資02-25

私募基金是什么12-09

私募股權投資類(lèi)型有哪些03-05

私募：企業(yè)融資的隱形通道11-23

盤(pán)點(diǎn)私募融資與初始融資的區別03-01

融資租賃存在的風(fēng)險03-03

私募債：中小企業(yè)融資新途徑02-24

教育行業(yè)最大規模私募融資主角解析03-27