構建具有中國特色的刑事證據開(kāi)示程序

　　第四章一、建立刑事證據開(kāi)示制度之原則

　�。ㄒ唬╇p向開(kāi)示原則

　　關(guān)于證據開(kāi)示是單向開(kāi)示還是雙向開(kāi)示，訴訟法學(xué)界存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認為，證據開(kāi)示是單方開(kāi)示，即強調對控方證據開(kāi)示的責任。理由是：首先，控方負有向辯方開(kāi)示證據的憲法義務(wù)�？胤降淖C據開(kāi)示是辯護律師證據先悉權的自然延伸，而對辯方方面而言，從現有法律看，很難導出辯護方也有向控方開(kāi)示證據的義務(wù)。其次，從雙方各自擁有的調查取證的能力上看，辯護律師在審查起訴階段擁有的調查取證權受到各種條件和法定權限的限制，無(wú)法與公安、檢察機關(guān)擁有的強大偵查權相比較，何況案件提起公訴也是建立在事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分的基礎上，所以只能由控方單方向辯方開(kāi)示證據。但此觀(guān)點(diǎn)值得商榷。首先，現行立法雖沒(méi)有明確規定辯護律師向控方開(kāi)示證據的義務(wù)，但也有辯方在庭前要向有關(guān)方面提供證據的規定，如最高法院《關(guān)于執行(刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋(試行)》第119條第4項規定:“辯護人于開(kāi)庭前5日提供…證據的復印件和照片�！逼浯�，我國要建立刑事證據開(kāi)示制度的目的之一就是要保證訴訟過(guò)程的公正和有序，提高庭審效率。在現行法律規定中，辯護律師的調查取證能力確實(shí)有限，但這并非意味著(zhù)辯護律師的調查取證權被剝奪，辯護律師經(jīng)過(guò)一定程序也可以收集到一定的證據。司法實(shí)踐中，辯護律師當庭突然出示其獲取的關(guān)鍵證據對控方搞“證據突襲”的情況并不少見(jiàn)�？梢�(jiàn)，取證能力有限并不意味著(zhù)在其有限能力下獲取的證據就不應向控方開(kāi)示。另一個(gè)觀(guān)點(diǎn)就是雙向開(kāi)示原則，即控辯雙方均向對方開(kāi)示自己的證據。理由是：首先，證據開(kāi)示由單向開(kāi)示向雙向開(kāi)示發(fā)展，是國際上刑事訴訟證據開(kāi)示制度的發(fā)展趨勢。英美證據開(kāi)示制度都是由單方開(kāi)示向雙向開(kāi)示發(fā)展的，日本等國刑訴法也確立了雙向開(kāi)示的責任。我國訴訟改革中大量吸取了當事人主義的合理因素，辯護律師也有一定的調查取證權，因而應當借鑒英美當事人主義模式，實(shí)行雙向開(kāi)示。[1]目前在我國一些地方的法院或檢察院里也開(kāi)始了有關(guān)證據開(kāi)示的試點(diǎn)工作，他們全部采用證據的雙向開(kāi)示原則，一方面切實(shí)保障了犯罪嫌疑人的訴訟權利，另一方面也有效地防止了“證據突襲”現象的發(fā)生，提高了庭審效率，保證了庭審的公正、有序。其次，雙向開(kāi)示有利于訴訟的公正、有序，提高庭審效率。辯護方對自己所掌握的證據在庭前“秘而不宣”，而在庭上搞“突然襲擊”甚至追求一種戲劇性的效果，利用檢控方準備不足以達到勝訴的目的，這顯然是有悖于司法公正的。同時(shí)在這種情形下，檢察院為了防止在庭上被搞“突然襲擊”，就會(huì )對辯護律師“查閱、摘抄、復制”檢控方所有的證據材料制造種種障礙。因此雙方在證據開(kāi)示方面勢必會(huì )陷入惡性循環(huán)，最終雙方互不開(kāi)示自己所有的證據，只到庭審時(shí)才展示證據，導致庭審的無(wú)序，大大降低了庭審的效率。本文認為，支持雙向開(kāi)示的觀(guān)點(diǎn)是成立的，在構建我國證據開(kāi)示制度時(shí)，應當以雙向開(kāi)示作為原則。

　�。ǘ�）不對等開(kāi)示原則

　　關(guān)于證據開(kāi)示是對等開(kāi)示還是不對等開(kāi)示的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界也有兩種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，雙方應本著(zhù)對等開(kāi)示的原則，在庭審之前應向對方開(kāi)示己方對本案已獲取的全部證據資料。如有論者談到:“控辯雙方都必須無(wú)保留地展示”。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，從設立證據開(kāi)示原則的學(xué)理出發(fā)，雙方應實(shí)行不對等開(kāi)示的原則，即公訴方應該在刑事訴訟中負有主要的證據開(kāi)示責任。[1]本文認為，后一觀(guān)點(diǎn)要比前一觀(guān)點(diǎn)合理。首先，這是由控辯雙方的職能性質(zhì)及要求決定的，檢察機關(guān)代表國家行使公訴權，既要證明被告人有罪，又要追求案件的客觀(guān)、公正，這就決定了公訴機關(guān)不僅要向辯護人開(kāi)示支持公訴的證據，也應向其開(kāi)示支持辯護的證據。而辯護律師的辯護職能及保守職業(yè)秘密的職業(yè)要求，決定了其只能向公訴人開(kāi)示支持辯護的證據，而不應向其開(kāi)示支持公訴的證據。就雙方舉證性質(zhì)而言，在庭審過(guò)程中，公訴方是為履行舉證責任，是義務(wù)，因此它不僅要舉證，而且要達到事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分的程度，否則將承受舉證不能的不利后果。而辯方舉證則是一種權利，是為了更好的行使辯護權，即使舉證不能，也不承擔任何法律后果。從這種意義上說(shuō)，證據的開(kāi)示對于雙方是不對等的，其中，控方應承擔主要責任。其次，這也是由控辯雙方在訴訟中的地位決定的，檢察機關(guān)代表國家行使控訴權，在對案件的調查取證方面擁有強大的權力和較高的手段，可以說(shuō)，檢察機關(guān)收集的證據往往構成案件真實(shí)性的主要基礎，而我國法律對于辯護律師調查取證的時(shí)間范圍及手段運用上的種種限制使辯護律師調查取證的能力非常有限，往往要依賴(lài)于公訴機關(guān)所提供的調查材料。而設立證據開(kāi)示制度恰恰是為了平衡雙方在調查取證方面的能力，保障控辯雙方的實(shí)力均衡，有利于庭審的公正、有序的進(jìn)行。因此，在證據開(kāi)示過(guò)程中，檢察機關(guān)負有全面開(kāi)示的義務(wù)，而辯護律師只負有有限的開(kāi)示義務(wù)。最后，這也是由訴訟原理決定的。證據開(kāi)示的雙向性理論和不平衡理論是證據開(kāi)示制度的基本理論。公訴人不準備在法庭上出示的證據是不能被其用來(lái)支持公訴的，但是這些證據可能被辯方用來(lái)支持辯護。因此，公訴人除了開(kāi)示準備在法庭上使用的證據外，還要開(kāi)示不準備在法庭上使用的證據；而根據反對強迫自證其罪的原則及辯護人無(wú)義務(wù)幫助控方反對被告人的理論，辯護人應不負有開(kāi)示其不欲在法庭上出示證據的義務(wù)。[1]

　　二、具有中國特色刑事證據開(kāi)示程序的構建

　　我國建立證據開(kāi)示制度不僅在理論上有其合理性，而且在實(shí)踐中具有緊迫性。我們可以參照我國現行刑訴法中類(lèi)似證據開(kāi)示程序的規定，并在借鑒、吸收國外證據開(kāi)示制度中合理的、科學(xué)的要素的基礎上，建構出具有中國特色的證據開(kāi)示制度。具體而言，我國《刑事訴訟法》應當對證據開(kāi)示的時(shí)間、地點(diǎn)、范圍、開(kāi)示糾紛的裁決和開(kāi)示程序的相關(guān)制度保障等內容作出明確的、具體的規定。

　�。ㄒ唬╅_(kāi)示時(shí)間

　　關(guān)于證據開(kāi)示的時(shí)間，根據刑訴法第36條第1、2款規定，我國的證據開(kāi)示在時(shí)間上可分兩階段：一是訴前證據開(kāi)示，也就是在訴訟的審查起訴階段的證據開(kāi)示。在這個(gè)階段控辯雙方就案件事實(shí)和證據相互交換意見(jiàn)，通過(guò)溝通交流有可能發(fā)現問(wèn)題，及時(shí)補救，避免了起訴后發(fā)現問(wèn)題再補充偵查的麻煩。而辯護律師在這個(gè)階段開(kāi)始介入證據開(kāi)示，有了更充分的時(shí)間有的放矢地為辯護做準備。二是訴后證據開(kāi)示。為提高訴訟效率，為庭審做準備，證據開(kāi)示的時(shí)間應在控辯雙方留下足夠的時(shí)間去調查核實(shí)，證據開(kāi)示結束后即開(kāi)庭前應該有恰當的間隔，因此這一階段可在提起公訴后，開(kāi)庭前5日左右，這一階段應該是控辯雙方全面開(kāi)示證據的階段。[2]

　�。ǘ�）開(kāi)示的地點(diǎn)

　　審查起訴階段的證據開(kāi)示，由于案卷材料均在檢察院，故應在檢察院進(jìn)行。案件起訴以后的證據開(kāi)示，可由控、辯雙方與主持開(kāi)示的法官具體協(xié)商，可在檢察院，也可在法院。

　�。ㄈ�）開(kāi)示的范圍

　　雖然世界各國關(guān)于證據開(kāi)示的范圍規定不盡相同，但整體上有逐漸擴大的趨勢。目前在我國關(guān)于證據開(kāi)示的范圍理論界基本達成一致，控方應向辯方開(kāi)示的證據應該是全部案卷中的證據材料，包括控訴方掌握的被告人向偵察機關(guān)所作的書(shū)面或口頭陳述的記錄或副本；控方掌握的有關(guān)被告人先前的犯罪記錄；控方掌握的有關(guān)案情的書(shū)證、物證，各種鑒定報告，技術(shù)性鑒定結論，科學(xué)實(shí)驗結果等；出庭證人、鑒定人的名單；法定量刑或酌定量刑情節的證據等等。既包括控方擬在法庭出示的一切不利或可能有利于被告人的證據，也包括控方不準備在庭上出示的相關(guān)證據。當然按照公共利益豁免原則，控方的證據開(kāi)示經(jīng)司法審查后也享有例外。而辯方應展示的主要是可以推定被告人無(wú)罪的證據，包括被告人不在犯罪現場(chǎng)、被告人無(wú)刑事責任能力、被告人未達到刑事責任年齡的證據；被告人的身份、行為不符合所指控犯罪構成要件的證據；辯方擬出庭證人和鑒定人名單；法定或酌定從輕、減輕、免除處罰情節的證據等等辯方準備在法庭上使用的全部辯護證據。

　�。ㄋ模╅_(kāi)示糾紛的處理

　　為了保證證據開(kāi)示程序的有效性，必須確立對開(kāi)示糾紛的裁決。證據開(kāi)示制度要切實(shí)貫徹執行，關(guān)鍵的是要建立一項基本原則:未經(jīng)開(kāi)示的證據不得出示。即經(jīng)過(guò)證據開(kāi)示的案件，在庭審過(guò)程中，公訴人或辯護人不得出示應當開(kāi)示而未經(jīng)開(kāi)示的證據；如有正當理由出示未經(jīng)開(kāi)示的證據，對方有權向法庭要求延期審理，待進(jìn)行必要的訴訟準備后再恢復庭審。在英美法系國家，對未能遵守證據開(kāi)示規則的作為，法官一般可采取強制開(kāi)示、休庭準備、排除證據性及宣布審判無(wú)效四種措施。而且這四種措施的嚴厲程度不同，在審判實(shí)踐中由法官根據具體情況自由裁決，作出決定。

　　上述措施我們是可以借鑒的，結合我國目前的實(shí)際情況可以對開(kāi)示糾紛采取如下措施:一是強制開(kāi)示。一方無(wú)正當理由在庭前不開(kāi)示證據的，法院命令其向對方開(kāi)示，并給對方一定的準備時(shí)間，然后該證據方能在庭審中出示；二是延期審理。如果一方在庭審中出示應當開(kāi)示而未經(jīng)開(kāi)示的證據，對方可以未知悉對方證據為由申請法庭延期審理，等開(kāi)示后并留給對方一定的準備時(shí)間后才允許在庭審中出示，由此產(chǎn)生的費用，由未履行開(kāi)示義務(wù)方承擔。如果一方未出示的證據能證明是事后補充的證據，新證據較簡(jiǎn)單可通過(guò)當庭質(zhì)證來(lái)解決的話(huà)，則可以當庭出示；如雙方有異議、或當庭質(zhì)證較困難，則可以休庭，開(kāi)示后再開(kāi)庭，這樣的制度設計也是基于訴訟效率的原則；三是排除證據。一方故意不開(kāi)示應開(kāi)示的證據，同時(shí)由于事過(guò)境遷，難以核實(shí)和反駁的，法院可以最終禁止其向法庭出示或宜布證據無(wú)效。另外對假公濟私、故意隱匿、毀滅證據而不向對方開(kāi)示，情節嚴重的可依據刑法的有關(guān)規定追究刑事責任。

　�。ㄎ澹╅_(kāi)示程序的相關(guān)制度保障

　　為了保證證據開(kāi)示程序的有效實(shí)施，立法上必然要確立保障機制。一是建立延期審理、經(jīng)濟賠償制度。對于那些未經(jīng)開(kāi)示的證據，如果一律采取排除的做法，有“重程序輕實(shí)體”之嫌，這與我國刑事訴訟法程序與實(shí)體并重是相違背的�！罢�義”不僅要得到實(shí)現，而且要以人們看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現，其最終目的還在于實(shí)現正義。本文認為，對于那些關(guān)系到查明案件事實(shí)真偽，必須進(jìn)行質(zhì)證的證據材料，由于一方的失誤，不是故意造成未開(kāi)示的，庭審法官應當裁定延期審理，責令將該證據出示給對方，并給予防御的準備時(shí)間。同時(shí)，要求失誤方賠償法院及對方為準備庭審所花費的費用，對于此類(lèi)情況應當從嚴掌握，應限定為對違反強制開(kāi)示的“例外救濟”。二是建立和強化證人保護機制。證據開(kāi)示在庭審前完成，但由于證人證言這類(lèi)證據的不穩定性，其過(guò)早地被披露，由于外界因素的干擾，容易產(chǎn)生變化，若證據開(kāi)示后證人的安全沒(méi)有保障，對勝訴目的的追求，極可能導致訴訟雙方威脅、利誘證人，特別是極個(gè)別甚至會(huì )采取殺人滅口的極端舉措，這嚴重危及證人的安全，對證人的家庭也構成極大的威脅。傳統的“厭訟”情結和普遍的擔心報復心理，必將導致不利于保證證人證言的真實(shí)、穩定。從我國目前刑事司法的現狀來(lái)分析，在得到不出庭作證的承諾下，尚有幾個(gè)證人勉強愿意作證，那么強制證人出庭作證后，又會(huì )有幾個(gè)證人愿意出庭作證呢？解決證人出庭作證的后顧之憂(yōu)，證人作證制度必須與證據開(kāi)示制度同步規劃、同步實(shí)行，這是證據開(kāi)示制度得以順利、有序運作的重要保障。三是加強法律援助機制的建設工作，適當擴大法律援助的范圍，保障刑事訴訟證據開(kāi)示率。因為證據開(kāi)示目的的實(shí)現還有賴(lài)于辯護律師的參與，沒(méi)有辯護律師，證據開(kāi)示很難充分發(fā)揮作用。

　　結 論

　　證據開(kāi)示制度的構建是我國刑事審判方式改革能否成功的一個(gè)關(guān)鍵因素。1996年刑事訴訟法的修改，標志著(zhù)我國刑事訴訟開(kāi)示制度開(kāi)始起步。借鑒和吸收外國經(jīng)驗是完善我國刑事證據開(kāi)示制度的一個(gè)基本思路，但是，任何制度都必須與現實(shí)國情相適應，我國刑事證據開(kāi)示制度的完善是一個(gè)長(cháng)期發(fā)展的過(guò)程，我們必須從我國的國情出發(fā)，以科學(xué)發(fā)展觀(guān)為指導推進(jìn)和完善刑事證據開(kāi)示程序，構建具有中國特色的刑事證據開(kāi)示制度。

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　　我國刑事證據開(kāi)示程序的現狀分析

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