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專(zhuān)門(mén)化立法與沖突法重述的構建
一、專(zhuān)門(mén)化立法與沖突法重述代表了國際私法法典化的不同進(jìn)路
1.分散式立法
分散式立法將調整涉外民事關(guān)系的法律適用規范，分散于本國民法典的不同篇章之中。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第一階段。采用這種模式的立法以法國最為典型。法國在1804年制訂的《法國民法典》有關(guān)篇章中規定了若干法律適用規范。以后，葡萄牙、西班牙、意大利等國也都效仿法國，采用分散立法的模式，在民法典中制訂若干法律適用規范。以《法國民法典》為代表的分散式立法，雖然具有簡(jiǎn)明扼要，簡(jiǎn)單易行的優(yōu)點(diǎn)，但也有其不足之處。首先，作為采用書(shū)面形式制訂的立法，它缺乏系統性，不能形成完整的法律適用體系，有關(guān)的法律適用規范凌亂不堪，適用時(shí)難以尋找;其次，它沒(méi)有國際私法總則中的原則、綱領(lǐng)性的規定，對國際私法中的反致、轉致、公共秩序保留、法律規避、外國法的查明、區際法律沖突等問(wèn)題沒(méi)有做出具體系統的規定。此外，這種分散立法方式制訂的國際私法法律適用規范的數量極其有限，調整的范圍極其狹窄，無(wú)法滿(mǎn)足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要。以上這些不足之處使得采用分散立法方式制定的法律適用規范使用起來(lái)極不方便，不能充分發(fā)揮法律適用規范在調整涉外民事關(guān)系中的應有作用。從立法技術(shù)上講，分散立法的模式還只是法律適用規范立法和法典化的雛形階段。
2.專(zhuān)章式立法
專(zhuān)章式立法采取在民法典中列出專(zhuān)章或專(zhuān)篇，較為系統地規定法律適用規范。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第二階段，即“專(zhuān)章立法”階段。采用這種專(zhuān)章或專(zhuān)篇方式制訂國際私法規范，最為典型的是19世紀末、20世紀初的《德國民法施行法》，而歐洲國家中最新頒布的專(zhuān)章式立法則為1998年的《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》中的法律適用規范以及1999年頒布的《白俄羅斯共和國民法典》中的法律適用規范。專(zhuān)章式較之第一階段的分散方式，雖然有了較大的發(fā)展，但就采用這一模式所制訂的國際私法規范的內容來(lái)看，它們仍難以滿(mǎn)足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要。專(zhuān)章式的法律適用規范的特點(diǎn)是，法律適用規范的數量有限，調整對象的范圍狹窄，有關(guān)的規定較為籠統，即一類(lèi)法律關(guān)系往往只有一條規定，只用一個(gè)連接點(diǎn)。采用專(zhuān)章式立法制訂的國際私法規范仍然存在著(zhù)籠統、抽象的缺點(diǎn)，缺乏明確、詳細、完備的規定，很難適應現代社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的需要，無(wú)法滿(mǎn)足大量復雜的涉外民事關(guān)系的需求。
3.法典式立法
新近頒布的一些國際私法立法，大多采取法典方式。這種模式雖為英美所首倡，但真正見(jiàn)于成文法的，乃歐洲若干國家的新近頒布的國際私法，其中最具代表性的為1978年的《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》和1996年《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》。這種立法模式，更符合司法工作的需要。法典式立法設有總則部分和分則部分�？倓t部分除了規定有國際私法的基本原則、反致、轉致、外國法的查明、住所、國籍、公共秩序保留等內容之外，還規定有國際私法所調整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍，這樣有利于把法無(wú)明文規定而隨著(zhù)實(shí)踐的發(fā)展而出現的一些涉外民法關(guān)系及時(shí)納入國際私法調整的對象，又有利于把一些不具有民商法性質(zhì)的法律關(guān)系排除在國際私法調整范圍之外。許多新的法典還規定了法律適用的總的指導原則。如奧地利國際私法法典要求依最密切聯(lián)系原則來(lái)選擇法律，瑞士國際私法規定了它對外國法的指定，包括所有該外國法適用于該案件的法律規定，不得僅以該外國法律規定被認為具有公法性質(zhì)而排除其適用，匈牙利國際私法規定它的國際私法的目的是為了發(fā)展和平的國際關(guān)系而解決法律適用、法院管轄權和程序問(wèn)題。
美國崇尚法律的靈活性，并在靈活性的基礎上強化法律的可預見(jiàn)性和安全性，因此美國不是通過(guò)由權力機關(guān)制訂完整的國際私法立法的方式，而是通過(guò)由美國法學(xué)會(huì )這個(gè)學(xué)術(shù)團體牽頭制訂沖突法重述的方式，來(lái)實(shí)施國際私法的法典化工作。以彼爾(Beal)教授為代表的國際私法學(xué)者，在美國法學(xué)會(huì )的倡導下，于1934年就起草了《沖突法重述(第一次)》(RestatementFirst，ConflictofLaws)，以后在1971年，里斯(Reese)教授又主持了《沖突法重述(第二次)》(RestatementSecond，ConflictofLaws)的修訂工作，1986年美國學(xué)者又對《沖突法重述(第二次)》進(jìn)行了修訂。美國國際私法的法典化工作集中體現在沖突法重述的編纂和多次修訂中。雖然這項工作不是以美國國會(huì )立法的方式，而是采用民間學(xué)術(shù)團體的方式，但是由于美國法學(xué)會(huì )的特殊地位，以及參與國際私法法典化工作的人員不僅有著(zhù)名的國際私法教授，還有許多美國的著(zhù)名律師和法官，尤其是一些大法官參與了國際私法法典化的工作，使得美國的沖突法重述在美國國際私法法典化活動(dòng)中具有重要歷史地位和現實(shí)意義，沖突法重述中的許多條款被美國眾多州法院的法官所接受，成為法官處理法律沖突的重要指導思想和指導性規范。
韋伯在其《新教倫理與資本主義精神》中提出并論證了這樣一個(gè)假設：透過(guò)任何一項事業(yè)的表象，都可以發(fā)現在其背后有一種無(wú)形的、支持這一事業(yè)的時(shí)代精神力量;這種以社會(huì )精神氣質(zhì)為表象的時(shí)代精神，與特定社會(huì )的文化背景有著(zhù)某種內在的淵源關(guān)系;在一定條件下，這種精神力量決定著(zhù)這項事業(yè)的成敗.法律必須體現這種時(shí)代精神。那么透過(guò)歐洲大陸國家國際私法專(zhuān)門(mén)化立法和美國《沖突法重述》兩種不同的法典化模式表象，我們不禁要問(wèn)：歐洲大陸的瑞士和德國等國家均分別頒布了國際私法專(zhuān)門(mén)化立法，為什么美國國會(huì )不制訂國際私法立法呢?支持歐洲大陸國家國際私法專(zhuān)門(mén)化立法和美國《沖突法重述》兩種不同的法典化模式表象背后的時(shí)代精神力量是什么呢?經(jīng)過(guò)研究，我們發(fā)現出現這種不同的表現是與兩個(gè)不同法系的法律文化、法律制度、法律觀(guān)念的差異性等時(shí)代精神休戚相關(guān)的，尤其是其中所體現的法律哲學(xué)思想，對兩種不同的法典化現象起著(zhù)至關(guān)重要的作用。
二、歐洲大陸國際私法法典化體現的是建構理性和分析主義法哲學(xué)觀(guān)
歐洲國際私法的專(zhuān)門(mén)立法，作為國際私法規范法典化的一種立法活動(dòng)，是一種建構理性的反映，是以分析主義法哲學(xué)為思想基礎的(建構理性(constructiverationalism)，出自[英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)譯，中國大百科全書(shū)出版社2001年版。哈耶克用該術(shù)語(yǔ)來(lái)界定笛卡兒式的唯理主義的哲學(xué)思潮。)法律建構主義認為，一種理性的國際社會(huì )生活秩序的基礎，可以通過(guò)一種全面的法律規則有目的地予以建立起來(lái)。自然法主義者也認為，從一些獨立于宗教信條的自然原則可以派生出法律規范，如果這些規范被有目的地以一種條理清晰的方式加以制定，那么一個(gè)理性的社會(huì )基礎即由此而奠定.建構主義理性觀(guān)把我們引向法律實(shí)證主義，認為法律是立法者自上而下地創(chuàng )立的“主權者的命令”或者意志。無(wú)論是通過(guò)早期的《法國民法典》，以后的《德國民法施行法》所表現出來(lái)的歐洲國際私法沖突規范立法，還是晚近的奧地利國際私法立法、瑞士聯(lián)邦國際私法立法，都反映了這種建構主義的哲學(xué)基礎。
歐洲大陸盛行的理性主義，對國際私法法典化活動(dòng)有重大的動(dòng)力作用，這種哲學(xué)思想及其制約的思維方式也滲入到了國際私法領(lǐng)域，追求沖突規范的明確性和可預見(jiàn)性，成為歐陸國際私法法典化中的重要特色。歐洲國際私法的這種法典化方式，無(wú)疑具有重大的理論意義和現實(shí)意義。
分析主義的法哲學(xué)觀(guān)對歐洲大陸國際私法的法典化影響深遠�，F代分析法學(xué)的鼻祖、18世紀的英國法學(xué)家邊沁(Bentham)認為，源生于英國習慣法的普通法是與“理性主義”時(shí)代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底改革，但是，當邊沁進(jìn)行具體的法律問(wèn)題研究時(shí)，許多始料不及的困難使他愈益感到系統地分析法律制度的基本概念和邏輯結構是一項十分必要的基礎工作.從認識論的視角看，人類(lèi)依靠概念認識世界，同時(shí)也依靠概念控制世界，前者產(chǎn)生科學(xué)，后者產(chǎn)生規范。法律就是一種重要的規范形式�，F代法律一般包含三項要素，即價(jià)值、事實(shí)和邏輯，而邏輯的因素在現代國際私法中的作用是十分重要的�，F實(shí)中的問(wèn)題通過(guò)法律要件和法律效果的關(guān)系被邏輯地表示出來(lái)，據此保證了涉外民事關(guān)系的當事人對法律適用有預測的可能性，進(jìn)而保證了法的安全性。法是人的創(chuàng )造物，因而人們在創(chuàng )制它的時(shí)候就賦予和確定了它的價(jià)值.從法律價(jià)值的實(shí)現上看，歐洲國際私法立法充分保障了法的安全價(jià)值。所謂法律的安全價(jià)值是指“法律應對各種行為的法律后果加以明確預示從而使法律有可預見(jiàn)性，使人們在行為之前即可預料法律對自己行為的態(tài)度，不必擔心來(lái)自法律突如其來(lái)的打擊，從而起到防范其權力階層人性的弱點(diǎn)的作用”.法的安全價(jià)值表現在國際私法上，指的是法律的確定性、可預見(jiàn)性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預見(jiàn)的法律規則中的社會(huì )利益.因此，安全往往與穩定性、普遍性相聯(lián)系。歐洲大陸國家國際私法法典化的法律選擇方法模式，體現了法律的安全價(jià)值。著(zhù)名國際私法學(xué)者克格爾認為，法律的安全性利益，特別是法院判決內容的可預見(jiàn)性利益存在于所有的法律領(lǐng)域，在國際私法中具有重要作用�？深A見(jiàn)性的秩序利益是法院做出判決的根據，因為準據法問(wèn)題是通過(guò)法律規范而不是通過(guò)個(gè)案判決來(lái)解決的.
三、美國的國際私法法典化體現的是演進(jìn)理性和實(shí)用主義法哲學(xué)觀(guān)
當然，在崇尚判例法的普通法系，雖然沒(méi)有大陸法的國際私法法典，但是這并不等于說(shuō)，英美法系國家就無(wú)視國際私法的法典化工作。相反，以美國為代表的英美法系國家恰恰以另一種方式，即沖突法重述的方式，來(lái)推動(dòng)其國際私法的法典化工作。
20世紀的歷程是美國強盛的歷史見(jiàn)證。在20世紀國際私法法典化發(fā)展歷程中，美國國際私法扮演著(zhù)至關(guān)重要的角色。1923年，一份力主建立美國法學(xué)會(huì )(AmericanLawInstitute)以推動(dòng)美國法律完善的報告明確地指出：“目前，美國法律有兩個(gè)主要弊陋，一是法律的不確定性(uncertainty)，二是法律的繁雜性(complexity)，這些弊陋導致了美國法院判決的不可預測性，使公眾對法律喪失信心。”美國著(zhù)名法官卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也指出：我們的法律被指責為不確定性的代表，如果要尋找原因，我想最重要的就是判決的蕪雜。我們的判例法繁殖之快將令馬爾薩斯目瞪口呆。為此，卡多佐認為，法律必須明確和透明，解決這一問(wèn)題的有效方法是通過(guò)重述的方式對判例法所體現出來(lái)的法律規則進(jìn)行法典化。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無(wú)效.正是在這一理念的引導下，美國法學(xué)家特別是分析法學(xué)家開(kāi)始了沖突法重述(Restatement)的編纂工作。美國對國際私法法典化工作的重視由此可見(jiàn)一斑�？ǘ嘧舴ü俳o予沖突法重述很高的評價(jià)，他指出：“我們時(shí)代的法律面臨雙重需要：首先是需要某些重述，這些重述從先例的荒漠中找出法律的確定性和有序性。這正是法律科學(xué)的任務(wù);其次是需要一種哲學(xué)，它將調和穩定與進(jìn)步這兩種沖突的主張，并提供一種法律成長(cháng)的原則。”
美國沖突法重述體現了與歐洲國際私法專(zhuān)門(mén)化立法不同的價(jià)值取向，根植于普通法系的美國的沖突法重述，是一種對演進(jìn)理性的反映，是以實(shí)用主義的法哲學(xué)為思想基礎的。演進(jìn)理性主義者認為，法律是人類(lèi)群體自生自發(fā)的一種秩序，法律沒(méi)有作者.美國現代國際私法中諸多法律選擇方法學(xué)說(shuō)是以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎，是現代社會(huì )法學(xué)等實(shí)用主義法學(xué)思潮在國際私法領(lǐng)域的反映。在19世紀末，美國已開(kāi)始孕育與傳統理性主義相對立的現實(shí)主義哲學(xué)思潮，并在20世紀初逐漸流行開(kāi)來(lái)，30年代已深入美國法哲學(xué)領(lǐng)域。實(shí)用主義哲學(xué)的精髓在于“存在就是有用”，“有用就是真理”。美國大法官霍爾姆斯(OliverWendellHolmes)是將實(shí)用主義哲學(xué)運用于法理學(xué)和法學(xué)實(shí)踐的杰出代表，主張在行動(dòng)中發(fā)現和創(chuàng )制法律�；魻柲匪乖谄渚拗�(zhù)《普通法》中的開(kāi)篇之語(yǔ)就是“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”.霍爾姆斯認為，法官不能從法哲學(xué)的信條出發(fā)，而要以社會(huì )實(shí)證的社會(huì )狀況出發(fā)，強調法律適用過(guò)程的重要性。繼霍爾姆斯之后的龐德(RoscoePound)、弗蘭克(JeromeFrank)、盧埃林(KarlLlewellyn)光大了霍爾姆斯的實(shí)用主義哲學(xué)。龐德指出，可以據法司法(justicewithlaw)，也可以不據法司法(justicewithoutlaw).弗蘭克有過(guò)之而無(wú)不及，認為法律永遠是不確定的，原因在于法律行為應付的是人類(lèi)關(guān)系最為復雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測的整個(gè)人生;他嘲笑追求確定性的法律觀(guān)，認為流行的法律的確定性的要求之所以無(wú)法滿(mǎn)足，乃因為它是一種超乎實(shí)踐可能和必要的東西.這些觀(guān)點(diǎn)都要求法官放棄過(guò)去堅持的永恒不變的法律信條和法學(xué)原則，應高度重視社會(huì )的現狀和經(jīng)濟的發(fā)展，而不該盲目地信仰無(wú)所不包的、固定不變的法律規則;法律的適用不是如何運用法律，而是能否達到法律的社會(huì )目的，即公平正義地適用法律;另外應賦予法官特殊的地位，法官在司法中要立足司法裁判與流動(dòng)的社會(huì )整體相結合，充分發(fā)揮自己的創(chuàng )造性，把握通行的社會(huì )價(jià)值標準進(jìn)行裁判.在霍爾姆斯的巨大影響下，美國的國際私法研究逐步從分析法學(xué)轉向現實(shí)主義法學(xué)。
實(shí)用主義強調法律的不確定性，以及法官在法律適用上的靈活性。因此，實(shí)用主義哲學(xué)思潮對國際私法的影響是深遠的。反映在美國國際私法的法律適用規范法典化方面，不是通過(guò)權力機關(guān)立法的方式，而是通過(guò)美國法學(xué)會(huì )這樣的學(xué)術(shù)團體以沖突法重述的方式表現出來(lái)。在上述法哲學(xué)思想的影響下，立法被認為是把支配人類(lèi)關(guān)系的現行法律規則固定成一種容易被接受的形式，或者說(shuō)規則的匯總。立法模式不能阻止法律與不斷演進(jìn)中的社會(huì )生活。那么采用沖突法重述而非其他方法來(lái)推進(jìn)法律統一，也就成為受實(shí)用主義哲學(xué)思潮支配，而體現法律演進(jìn)主義思想的美國國際私法法典化的特殊方式。沖突法重述這種特殊的法典化方式，在追求法律開(kāi)放性和靈活性的同時(shí)，也體現了法律安全性?xún)r(jià)值。它注重法律規范的表達方式、外在形式與內容組織的有機統一。
沖突法重述在國際私法立法和法典化運動(dòng)中的產(chǎn)生和發(fā)展，開(kāi)辟了一條不同于歐洲大陸法系專(zhuān)門(mén)化立法新進(jìn)路，從而在立法對法律價(jià)值的實(shí)現上，彌補了歐洲大陸法系專(zhuān)門(mén)化立法模式的缺失，這正是沖突法重述在法律價(jià)值實(shí)現上的意義所在。因此，可以說(shuō)，沖突法重述是在美國這類(lèi)實(shí)用主義法哲學(xué)思潮占統治地位的國家中，國際私法進(jìn)行法典化的一種優(yōu)化方案，理應引起我國國際私法學(xué)者的重視，是我們完善國際私法立法必須認真研究和借鑒的一種法典化方式。
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