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義利之爭與民法基本原則
一、民法基本原則的內在矛盾隨著(zhù)民法學(xué)的深進(jìn)，對民法基本原則的探討和也日臻成熟和完善。從國內一些較大的民法學(xué)教材和專(zhuān)著(zhù)來(lái)看，我國民法大致有這么幾個(gè)基本原則：民事權利神圣原則、身份同等原則、意思自治原則、老實(shí)信用原則、公序良俗原則、公平與等價(jià)有償原則、權利不得濫用原則�！�1從對民事權利的保護與限制來(lái)看，民事權利神圣原則和意思自治原則側重于對民事權利及其行使的保護，其余原則側重于對民事權利行使的限制。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫串于民法調整全過(guò)程的一對深刻矛盾，即私人利益與國家、利益（國家利益不同于社會(huì )利益，但它往往又是以社會(huì )利益的面目出現）的矛盾。
可分為不同的部分。大陸法系一個(gè)基本的分類(lèi)是將法律分為公法和私法，其淵源可追溯到羅馬法�！斗▽W(xué)總論—法學(xué)門(mén)路》中說(shuō)：“法律分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個(gè)人利益�！薄�2這種分類(lèi)不僅界分了公、私法法律關(guān)系主體，而且界分了各自所保護的利益的性質(zhì)以及對不同利益的保護手段。公法側重保護的是國家利益和社會(huì )利益，其法律保護手段是國家公權力，而私法側重保護的是私人利益，其法律保護手段是公民私權利。因而，這種分類(lèi)凸顯了法律調整家、社會(huì )與個(gè)人，國家利益、社會(huì )利益與個(gè)人利益，公權力與私權利之間的對立同一。
什么是民法？法律上沒(méi)有明確的概念界定。不過(guò)，我國《民法通則》從民法調整社會(huì )關(guān)系范圍的角度作了一個(gè)粗略的規定，即民法調整同等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，也就是調整私人之間的關(guān)系。這就意味著(zhù)《民法通則》是私法，側重于保護公民和法人的“私利”。為此，《通則》賦予了民事主體廣泛的民事權利。這樣，不少學(xué)者便將民事權利神圣作為我國民法的一條基本原則。張俊浩教授以為，民事權利受到法律充分保障，任何人或者任何權力均不得侵犯，并且，非依公正的法律程序，不得限制或者剝奪�！�3彭萬(wàn)林教授更是以為，民法的重要就是規定和保障民事主體的正當民事權利。民法的一切制度都是以權利為軸心建立起來(lái)的，它規定了權利的主體、行使的方式、民事權利的種類(lèi)、權利保護的方式、權利保護的時(shí)間限制等內容，這完全是一個(gè)以權利為中心建立起來(lái)的體系。民法就是以權利為本位的法�！�4民事權利神圣意味著(zhù)私人利益應得到法律的承認和保護，正當的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創(chuàng )設，因而有了意思自治原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚，他會(huì )根據自己的利益指向或要求，選擇他以為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關(guān)系，來(lái)實(shí)現或保護其利益。意思自治，從公、私法劃分的層面理解，是指私法主體有權自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負責；在不違反強行法的條件下，私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法�！�5因此，意思自治原則有力地保障了私人活動(dòng)的意志自由和私人權益，使其不受?chē)覚嗔λС值膰依婧蜕鐣?huì )利益的非法干預和進(jìn)侵。
民事權利神圣原則和意思自治原則有力地支持和保護了私人利益的法律地位和自主實(shí)現，但私人利益易于惡性膨脹。為了一己之利的最大化，人們可能會(huì )千方百計、無(wú)所不為，正如管子所言：“商人通賈，倍道兼行，夜以繼日，千里而不遠者，利在前也。漁人進(jìn)海，海深萬(wàn)仞，就彼逆流，乘危萬(wàn)里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無(wú)所不上，深淵之下，無(wú)所不進(jìn)焉�！薄�6這種“無(wú)所不上”、“無(wú)所不進(jìn)”的謀利行為極有可能侵犯國家利益、社會(huì )利益和其他個(gè)人利益，破壞特定社會(huì )的法定利益結構和社會(huì )秩序，不利于階級統治和社會(huì )穩定。為此，有必要遏制私人利益的惡性膨脹，對私人權利的行使加以限制。
權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個(gè)總旨性限制，很多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì )的、集體的利益和其他公民的正當的自由和權利�！边@一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的正當的權利實(shí)在也意味著(zhù)社會(huì )公共利益，由于這里并沒(méi)有特別指出某個(gè)集體性質(zhì)的單位和某個(gè)具姓名的個(gè)人，而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會(huì )公共利益主體公眾即公共社會(huì )的實(shí)質(zhì)所在�！�7不特定性也就意味著(zhù)整體性和普遍性。因此，權利不得濫用原則就意味著(zhù)出于對國家和社會(huì )利益的保護而對私人利益和權利的限制。
對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在：同等原則是從權利主體身份層面加以限制，老實(shí)信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制，公序良俗原則和公平與等價(jià)有償原則是從權利義務(wù)的內容上加以限制。身份同等，是指民事主體享有獨立的法律人格，在具體的民事財產(chǎn)流轉關(guān)系中互不隸屬，地位同等，能獨立表達自己的意志，其依法取得的權利同等地受到法律保護�！�8民事主體在參加民事法律關(guān)系之前也許有不同法律上的身份，但只要參加了某個(gè)具體的民事法律關(guān)系，其民事權利能力與其他當事人是同等的。他不能憑借其他法律上的身份和特權來(lái)侵害其他當事人或第三者的民事權利和利益。所謂老實(shí)信用，是市場(chǎng)活動(dòng)中形成的道德規則。它要求人們在市場(chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，老實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì )利益的條件下追求自己的利益�！�9可見(jiàn)，老實(shí)信用原則是預防當事人意思表示的故意欺詐，終極目的在于“要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會(huì )利益的平衡�！薄�10公序良俗是一個(gè)社會(huì )優(yōu)良傳統的積淀，已被全體社會(huì )成員潛移默化地接受和遵循。它是社會(huì )公共利益升華為倫理道德的體現。違反公序良俗的權利的行使，顯然侵害了社會(huì )公共利益，會(huì )遭到全體社會(huì )成員的一致反對。公平原則要求民事主體應本著(zhù)公平的觀(guān)念從事民事活動(dòng)，正當行使權利和履行義務(wù)，在民事活動(dòng)中兼顧他人利益和社會(huì )公共利益。等價(jià)有償原則是指民事主體在從事移轉財產(chǎn)等民事活動(dòng)中，要按照價(jià)值的要求進(jìn)行等價(jià)交換，實(shí)現各自的經(jīng)濟利益�！�11一句話(huà)，當事人不得為了謀取一己之暴利，使在具體民事活動(dòng)中取得的權利明顯多于而承擔的義務(wù)明顯少于其他各方，從而侵害他人利益和社會(huì )公共利益�？梢�(jiàn)，公序良俗原則和公平與等價(jià)有償原則是從民事權利義務(wù)內容上對民事權利行使的限制。
二、義利之爭：民法命運的一個(gè)因素
中國歷史上的義利之爭實(shí)在就暗含著(zhù)對民法基本原則中的內在矛盾即私人利益與國家、利益的矛盾的爭論。但在我國特殊的歷史過(guò)程中，它卻是影響我國民法產(chǎn)生和發(fā)展的一個(gè)極為重要的歷史因素。
義利之爭，是中國思想史上自年齡戰國以來(lái)就爭論不休的之一。年齡戰國時(shí)期，百家爭叫。以孔丘為代表的儒家重義輕利�？鬃釉唬骸熬佑饔诹x，小人喻于利�！薄�12孟子云：“上下交征利而國危矣�！薄�13商鞅、韓非等為代表的法家則從“好利惡害”的人性論出發(fā)，輕義重利，主張“法治”，即利用人的自私自利的“自為心”，以賞罰為手段進(jìn)行統治。墨家則夸大義利并重，墨翟主張，“義，利也”、“兼相愛(ài)，交相利�！薄�14不過(guò)，年齡戰國時(shí)期，儒家的義利觀(guān)還沒(méi)有走向極端。如荀子以為，“義與利者，人之所兩有也�！薄�15孔子固然反對“言利”，但總是反對不“義”之利�！傲x然后取”，只要合于義，君子也可求取私利�？墒�，西漢以后，隨著(zhù)儒家學(xué)說(shuō)定于一尊，其義利觀(guān)走向了極端。西漢董仲舒倡導“正其宜不某其利，明其道不計其功�！薄�16而到了宋代朱熹那里則是“天理存，則人欲亡，人欲勝則天理滅�！薄�17這就將義與利截然對立起來(lái)了。
儒家提倡“德治”，而“道德的特征和重點(diǎn)不在‘利’，而在‘義’，即道德行為重在履行義務(wù)，而不重在享受權利；而且道德義務(wù)的特點(diǎn)在于它主要不是以享受相應的權利為條件（才能被以為高尚的、有德行的）。從某種意義上講，道德所要求的也是一種正當的利益或被答應的行為，但這是一種最低道德要求（實(shí)際上就是的要求，是社會(huì )成員普遍應做到的基本要求）。道德行為不僅僅要求正當的（個(gè)體）利益，而且要求舍棄個(gè)體利益，以維護他人、集體及社會(huì )整體利益。所以普列漢諾夫就曾以為，越是闊別個(gè)體功利，就越是高尚的道德行為，從而也就越能維護社會(huì )整體的利益�！薄�18可見(jiàn)，所謂“義”就是中國封建社會(huì )的國家利益和社會(huì )利益的集中體現，因此儒家的“義”就成了封建立法的標準。由于重義輕利，法律自然就排拒個(gè)人對私人利益和個(gè)人權利的追求，而這與自給自足的自然也正好契合。在重義輕利思想的指導下，儒家有重農抑商的傳統。法家固然鼓吹“好利惡害”的人性論，但為了維護封建地主經(jīng)濟，夸大回利于農，重農抑商的色彩比儒家更濃。結果，儒法兩家殊途同回，都主張用法律的強制手段推行重農抑商的觀(guān)念。如上所說(shuō)，后來(lái)的封建正統思想完全繼續了這種“義”的觀(guān)念，進(jìn)而不斷壓制商品經(jīng)濟的發(fā)展，使得商品交換關(guān)系只能在非常狹隘的、有限的范圍里存在，發(fā)展極為遲緩，作為商品經(jīng)濟法權表現的民法、商法等私法一直沒(méi)有其生存的基礎。在中國古代浩瀚的法律典籍中，民商法規范微乎其微且十分分散，大量的私法規范只是作為民間的慣例而存在著(zhù)，沒(méi)有上升到法律的高度，即使有這方面的法律規范，也都與刑法混在一起。國家對民事、商事糾紛往往運用刑事的懲罰手段來(lái)解決，從而形成了“重刑輕民”的法律結構體系，民法也就無(wú)法成為獨立的法律部分。
三、義利融合：民法基本原則立足之根基
上文所述現代民法基本原則中的矛盾，實(shí)際上就是“義”與“利”之間的矛盾�，F代民法源于西方。而在西律思想史上也有“義”“利”之爭，但與古代中國有兩點(diǎn)不同：一是“義”即正義，不同于儒家的禮節道德；二是義與利益是有密切聯(lián)系的，正義的內涵要運用利益來(lái)界定。積極主張正義論的亞里士多德就講過(guò)，“學(xué)上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依回�！薄�19因此，西方思想史上的義利矛盾也就是社會(huì )公共利益與實(shí)現私人權利和利益的矛盾。盡管進(jìn)進(jìn)二十世紀后，西方對正義的解釋變化多端，但諸如和平、安全、秩序、共同福利等都不同程度地涉及到社會(huì )公共利益的要求。對此，龐德說(shuō)道：“社會(huì )利益……這包括：和平與秩序的要求（這是得到法律承認的第一個(gè)社會(huì )利益）、一般安全（在公共安全就是最高的法律準則中已得到承認）……關(guān)于保障家庭、宗教、政治和經(jīng)濟各種社會(huì )制度的社會(huì )利益。某些其他重要社會(huì )利益，如……”�！�20現代民法是隨著(zhù)商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展，由于法律參與對商品經(jīng)濟關(guān)系的調整而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。商品經(jīng)濟的核心是商品交換，而交換主體進(jìn)行交換的目的不是自然經(jīng)濟條件下的滿(mǎn)足主體自身生產(chǎn)和生活的消費，而是為了追求各自個(gè)人利益的最大化，這才是交換行為的內在動(dòng)力�？梢�(jiàn)，沒(méi)有對個(gè)人利益的最大化追求就沒(méi)有商品交換，也就沒(méi)有商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展。因而，調整和保護商品經(jīng)濟關(guān)系的民法必然首先要鼓勵和保障市場(chǎng)主體追求個(gè)人利益的積極性和主動(dòng)性，如此，權利神圣和意思自治便自然成為民法的首要基本原則。但是，“假如一個(gè)社會(huì )為發(fā)揮個(gè)人的積極性和自我肯定留有空間，那么在相互矛盾的個(gè)人利益之間肯定會(huì )有沖突和碰撞�！欢�，社會(huì )所碰到的麻煩還不只是個(gè)人（或個(gè)人群體）利益之間的矛盾和沖突，還有可能發(fā)生一方為某個(gè)個(gè)人或個(gè)人群體利益與另一方是作為有組織的集體單位的社會(huì )利益之間的沖突�！薄�21而社會(huì )利益，即“‘共同福利’或‘共同利益’……它意味著(zhù)在分配和行使個(gè)人權利時(shí)決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會(huì )蒙受?chē)乐負p害�！薄肮餐＠^(guān)念……從推測和假定來(lái)看，它是同人類(lèi)的真正利益和愿看相一致�！薄�22社會(huì )利益既如此之重要，那么，即使是“以權利為軸心建立起來(lái)”的民法也就不得不兼顧社會(huì )利益和國家利益。因而，為了兼顧社會(huì )利益和國家利益而限制和約束民事權利的行使便有了身份同等原則、老實(shí)信用原則、公序良俗原則、公平與等價(jià)有償原則和權利不得濫用原則。
毫無(wú)疑問(wèn)，現代法律應是正義的體現。但，什么是正義？“丹尼爾。韋伯斯特以為，正義是人在世上的最高利益�！薄�23那么，人在世上的最高利益是個(gè)人利益呢，還是社會(huì )利益？假如按照亞里士多德的觀(guān)點(diǎn)“正義以公共利益為依回”，那么法律承認和保護的應是社會(huì )公共利益，而淡漠甚至取消私人利益。顯然，這不是人們不斷尋求并果斷為之奮斗的目標。反之，假如按照古羅馬法學(xué)家烏爾庇安的觀(guān)點(diǎn)“正義乃是使每個(gè)人獲得其應得的東西的永恒不變的意志�！薄�24或按照色馬拉敘馬霍斯的觀(guān)點(diǎn)“正義不是別的，就是強者的利益�！薄�25那么，法律應支持和保護個(gè)人對私人利益的追求，而漠視甚至不顧社會(huì )公共利益。顯然，這又會(huì )破壞人類(lèi)追逐個(gè)人利益的整體利益環(huán)境，終極有害于私人利益的實(shí)現。因此，我們以為，所謂的正義，應該意味著(zhù)一種公道的利益結構。它體現為個(gè)體私人利益和國家、社會(huì )利益兼顧的一種歷史的、動(dòng)態(tài)而又穩定的利益平衡。一國法律制度和法律規范的創(chuàng )設，只有實(shí)現了并維持著(zhù)這種利益平衡，才能說(shuō)是體現了正義。這樣，人類(lèi)思想史上的義利之爭才終極由沖突走向了融合。前面所的我國民法中對民事權利既保護又限制的幾個(gè)基本原則的創(chuàng )設，切實(shí)實(shí)現了并維持著(zhù)這種利益平衡，它們正是這種融合的體現，因而也是人類(lèi)正義的體現。
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