論馳名商標的本質(zhì)

關(guān)于馳名商標的特殊法律保護一直是學(xué)者們熱衷的題目。盡管《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議已對這一題目為各國做了文本上的引導，但國內，在理論界，關(guān)于根據國際條約的義務(wù)應建立何種程度的馳名商標保護制度，學(xué)者們一直未達成共叫；在實(shí)務(wù)界，對馳名商標的認定條件也一直為人所質(zhì)疑。而社會(huì )上，一時(shí)風(fēng)行的群眾評選“馳名商標”的活動(dòng)和企業(yè)對“馳名商標”激烈爭奪，又似乎讓這樣一個(gè)本身尚存爭議的概念有了某種不問(wèn)可知的色彩。但是，無(wú)論是界內人士的分歧還是社會(huì )大眾的默契，都只是關(guān)注對馳名商標應該怎樣或者擁有馳名商標可以怎樣，而“馳名商標”究竟是什么，或者說(shuō)馳名商標的本質(zhì)是什么，卻鮮有人問(wèn)津。馳名商標就是一種享有特殊保護的“商標”本身，似乎是無(wú)庸質(zhì)疑的。但是，筆者以為，事實(shí)并非如此。因此，本文欲對馳名商標作些正本清源的工作，力圖從其產(chǎn)生的背景和創(chuàng )設的目的來(lái)揭示它的本質(zhì)�！　∫�、現實(shí)需要與制度抽象的完美結合-對馳名商標的歷史解讀?　　任何一種法律制度的產(chǎn)生總是為了滿(mǎn)足現實(shí)的需要，對日益形成的正當利益進(jìn)行保護，在應受法律保護的領(lǐng)域建立相應的秩序。馳名商標也不例外。從《巴黎公約》最初引進(jìn)“馳名商標”這一概念起，馳名商標的法律保護經(jīng)歷了兩個(gè)階段：一是《巴黎公約》突破傳統商標法的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護尚未在本國注冊的外國商標；二是TRIPs協(xié)議在此基礎上，將馳名商標保護的客體擴大到服務(wù)商標，并突破傳統商標法的專(zhuān)有性原則，將馳名商標的保護范圍擴大到“非類(lèi)似”的商品和服務(wù)上。這兩次突破都是法律在現實(shí)需要的驅動(dòng)下作出的制度構建，無(wú)疑是有其必要性和公道性的。?馳名商標制度建立的必要性可從其產(chǎn)生的背景得到詮釋。?　　首先，跨國貿易的發(fā)展產(chǎn)生了突破商標地域原則和注冊原則的需要。商標權是一種具有地域性的權利，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。這種權利的獲得，無(wú)論是在“使用在先”原則下還是在“申請在先”的原則下，在一國的范圍內還能得到較好的保護。尤其是“申請在先”確定商標權回屬的注冊制度解決了“使用在先”原則的不確定性，使在先商標的存在比較為人所知，但是也帶來(lái)了新的題目，或者說(shuō)是實(shí)行注冊制度的必要代價(jià)，主要表現在個(gè)別長(cháng)期使用未注冊商標的企業(yè)，不僅不能憑借其使用取得禁止他人使用的獨占權，而且一旦被他人注冊，自己反而會(huì )陷進(jìn)不能繼續使用的危險境地。這在跨國貿易中尤其明顯，究竟跨國申請是很耗時(shí)的事，難以避免被他人搶先。假如商標本身不出名，損失還不足以影響到潛伏的市場(chǎng)。但是假如商標已經(jīng)在申請國具有了相當的著(zhù)名度，那么他人的申請無(wú)疑是搶占了申請人潛伏的市場(chǎng)，并且會(huì )混淆黑白，這對進(jìn)行跨國貿易的企業(yè)是很不公平的，也在相當程度上阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。在1911年修改《巴黎公約》的華盛頓外交大會(huì )上，法國就已經(jīng)意識到并率先提出馳名商標的保護題目。法國當時(shí)的建議是，在原屬?lài)�已�?jīng)注冊的商標只要在其他成員國首先使用，即使后來(lái)有人注冊了這一商標，也有權繼續使用。這一建議盡管當時(shí)未獲通過(guò)，但它提出了題目，并終極促使馳名商標的保護寫(xiě)進(jìn)了《巴黎公約》。由此可見(jiàn)，馳名商標實(shí)在是對注冊制度的一個(gè)重要補充，由于盡對嚴格的貫徹注冊原則可能對馳名商標的所有人產(chǎn)生不利的影響。第一次的突破使馳名商標獲得在傳統商標法中無(wú)法獲得的保護：一是未注冊可以對抗搶注商標；二是已申請但未注冊時(shí)，可直接援引馳名商標禁止他人使用；三是注冊后未使用仍可依靠馳名商標進(jìn)行保護。?　　其次，商標自身功能的發(fā)展產(chǎn)生了突破專(zhuān)有性原則，對商標進(jìn)行跨類(lèi)保護的需要。商標最初的功能是僅僅是為了表明商品的來(lái)源。由于當時(shí)的生產(chǎn)力不發(fā)達，商品相對匱乏，主要是賣(mài)方市場(chǎng)。因此消費者首先關(guān)心的是買(mǎi)到貨真價(jià)實(shí)的商品，商標只是一個(gè)便于識別的手段，其作用在于避免出現混淆、誤解和欺騙。與商品本身相比，商標的價(jià)值只體現在購買(mǎi)商品之前，一旦完成交易，商標的使命就完成了。隨著(zhù)生產(chǎn)力的發(fā)展，市場(chǎng)的觸角在空間和商品領(lǐng)域的不斷延伸，現代市場(chǎng)已成為買(mǎi)方市場(chǎng)，公眾所購買(mǎi)的商品，往往只知其牌而不知其廠(chǎng)。國內的“雀巢”、日本的“JVC”都是很著(zhù)名的品牌，但能說(shuō)出其廠(chǎng)名的恐怕鮮有其人。因此，對不同銷(xiāo)售者身份的了解已不能影響或決定現代市場(chǎng)。商標雖可表明商品的來(lái)源，但公眾可能并不了解這一來(lái)源�，F代市場(chǎng)的這一特征，使得現代商標更大程度上是促銷(xiāo)和廣告的手段，而企業(yè)也從未象今天這樣在商標的著(zhù)名度上費勁心思�！斑^(guò)往的商標充其量只是一個(gè)不說(shuō)話(huà)的售貨員，現在的商標除此之外，則至少還是一個(gè)不出聲的宣傳員和信使�！保�黃暉：《馳名商標和著(zhù)名商標的法律保護》，法律出版社，2001年5月第1版，第116頁(yè)。）更重要的是，由于生活水平的進(jìn)步，消費者從滿(mǎn)足生理物質(zhì)需要發(fā)展到滿(mǎn)足心理精神需要，商標相應的成為身份、地位和檔次的象征。著(zhù)名的商標令人產(chǎn)生的聯(lián)想不僅單指產(chǎn)品，更重要的是它使人感到一種風(fēng)格、一種個(gè)性乃至一種生活方式，這一切都是在商標所有人的籌劃、設計、推動(dòng)下，通過(guò)廣告創(chuàng )意，大量的投資、促銷(xiāo)和公關(guān)創(chuàng )造出來(lái)的。而這樣經(jīng)過(guò)艱辛的努力塑造出來(lái)的“名牌”，一旦被他人非法享用，無(wú)疑是對商標所有人正當利益的侵害，也是對公平競爭的市場(chǎng)秩序的踐踏。早在1942年，美國弗蘭克富特法官對商標的吸引力的作用以及保護就給予過(guò)十分經(jīng)典的評論：“保護商標是基于法律對于標記的心理功能的認可。我們不單依靠標記生活，而且也依靠標記來(lái)購物。商標是引導消費者選購他需要或他相信他所需要的物品的一條貿易捷徑。商標所有人竭力將一個(gè)合適標記的吸引力注進(jìn)到市場(chǎng)氛圍中，從而強化人類(lèi)的這一傾向。無(wú)論手段如何改變，目的只有一個(gè)-通過(guò)商標在潛伏消費者的頭腦中，喚起對商品的欲看。一旦成功，商標所有人就擁有了某種價(jià)值。假如有人企圖偷借這一標記的貿易吸引力，商標所有人自然可以獲得法律救濟�！保ㄍ�上，第118—119頁(yè)。）但是，傳統的專(zhuān)有性原則顯然已不足以提供保護：由于專(zhuān)有性原則以為，只有在“相同”或“相類(lèi)似”的商品或服務(wù)上，即競爭性產(chǎn)品或服務(wù)上使用令人混淆的類(lèi)似商標，才構成損害。沒(méi)有競爭，就不可能有損害。而正如上分析，商標功能的擴大使商標與商譽(yù)密切聯(lián)系在一起，商譽(yù)中與產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量相聯(lián)系的那一部分，正逐步地隨著(zhù)市場(chǎng)的發(fā)展與經(jīng)營(yíng)者本身想疏遠，與商標相聯(lián)系。也就是商譽(yù)的載體從最初的經(jīng)營(yíng)者轉移到商標本身上來(lái)。商標，尤其是為大眾所熟知的商標，由于代表著(zhù)良好的信譽(yù)和潛伏的市場(chǎng)，本身已具有了獨立的價(jià)值。企業(yè)的有形資產(chǎn)可能因意外而毀譽(yù)一旦，但品牌不會(huì )受影響，企業(yè)完全可以通過(guò)品牌信譽(yù)得以恢復和重建�！栋屠韫�約》還要求商標必須和商譽(yù)一起轉讓?zhuān)�但到TRIPs協(xié)議第21條已突破，答應同出處相脫離，成為完全獨立的資產(chǎn)。在非類(lèi)似的商品或服務(wù)上非法使用他人的有良好商譽(yù)的商標，顯然是一種搭便車(chē)的不正當競爭行為，法律對此不應留有空缺。因此TRIPs協(xié)議突破了這一局限，進(jìn)行跨類(lèi)保護。?　　從上述的歷史發(fā)展過(guò)程中可以看出，馳名商標實(shí)際是作為一種商標保護“方法”存在于商標制度中的，它的每一次發(fā)展都是由于既有的商標保護措施不足以適應現實(shí)的需要，而作出的修正和補充。這一制度的建立也是有其公道性的，甚至可以說(shuō)是理論設想與現實(shí)需要的完美結合。?　　其一，它遵循了商標發(fā)展的規律。一種標記要成為商標必須具備識別性，即能夠起到區別作用的特性，也就是商標的明顯性。它是商標保護的靈魂，其強度不僅直接決定商標是否可以注冊，而且決定商標權利范圍的大小。通常有相對明顯性和盡對明顯性之分。前者指結合具體的商品或服務(wù)，商標能起到區別作用，離開(kāi)具體的商品，則不能指向特定的出處。比如“長(cháng)城”，只有與電視、風(fēng)扇、空調等特定的商品相結合，才能起到商標的作用。而后者指即使在沒(méi)有指出具體的商品或服務(wù)的情況下，也能使人與特定的出處相聯(lián)系。如KODAK、HAIER等。這種明顯性只有經(jīng)過(guò)長(cháng)期的使用和大量的宣傳才可能實(shí)現，因此總是同強大的著(zhù)名度聯(lián)系在一起的。一般商標只須具備相對明顯性即可獲得注冊保護，即使是《巴黎公約》給予的馳名商標的特殊保護也只須相對明顯性即可。由于一般這種商標都是采用的屬于公共領(lǐng)域的詞匯或者其著(zhù)名度還不足以讓人單憑標記就能聯(lián)想到商品或服務(wù)。保護這種商標是為了避免混淆。但是要獲得TRIPs協(xié)議的跨類(lèi)保護，必須具備盡對明顯性。由于這種商標本身已經(jīng)代表了特定的物品，其自身蘊涵的良好的商譽(yù)，法律對其提供幾乎“壟斷”的保護，是為了避免淡化，即商標自身吸引力的下降。因此馳名商標的特殊保護實(shí)際是對商標不同明顯性的反映。?　　其二，它借用了反不正當競爭法的理念完成了商標法立法宗旨的轉變。最初商標的功能是區別出處，因此保護消費者的利益是商標立法的出發(fā)點(diǎn)。而當商標日益成為商譽(yù)的信使時(shí)，如何保護保障商標權人的市場(chǎng)不受他人非法的搶占，如何阻止他人利用馳名商標的聲譽(yù)進(jìn)行不正當競爭，成為商標法的又一個(gè)重點(diǎn)。顯然這樣的轉變是切合實(shí)際需要的。?　　至此，在馳名商標的歷史回顧中，至少可以明白，它實(shí)際上是應現實(shí)需要而產(chǎn)生一種商標保護方法，一種在理論上講是具有存在的必要性和公道性的制度。?　　二、理論設想與實(shí)踐操縱的尷尬邂逅-對馳名商標的文本釋義?　　既然馳名商標的保護制度已經(jīng)建立，什么是“馳名商標”自然成為一個(gè)關(guān)鍵題目。只有認定了馳名商標，才能享有馳名商標的特殊保護，這似乎是不問(wèn)可知的。但事實(shí)上，筆者以為，對馳名商標進(jìn)行界定是不可能也是不公道的。?　　首先，從字面上講，“馳名商標”是對英文“well-knownmark”的意譯。其中“well-known”是指一種眾所周知的狀態(tài)，即在某一范圍內為大多數人所知曉的狀態(tài)。但是這一范圍究竟是多大，《巴黎公約》沒(méi)有作出明確的說(shuō)明。盡管從其第六條之二的文字表述和其為保護跨國貿易中“未注冊商標”的目的中可以看出，“well-known”是指在被請求保護國的影響，即采用的是“國家”標準。但是，在一國范圍內如何判定商標是否“well-known”，公約將這一權利不加干涉的留給了各成員國。于是，題目產(chǎn)生了。由于馳名的認定，自然要涉及認定的時(shí)間、空間、認定人的題目。即馳名的時(shí)間性、空間性和主體性。這三性除了指明認定馳名商標標準的思考方向外，還隱含了另一方面的題目，即認定標準的不確定性。從時(shí)間性上看，時(shí)間的流逝是不以人的意志為轉移的，現在的馳名商標不一定以后還馳名，盡管可以通過(guò)縮短認定的周期使上述題目控制在相對公道的范圍內，但是大量人力、才力資源的浪費是不可避免的；從空間性來(lái)看，在一個(gè)人口很少的國家，商標馳名會(huì )很輕易，在一個(gè)人口大國，商標馳名就會(huì )困難得多。顯然，這不利于大國商標的保護；從主體性上看，不同的認定主體，由于利害關(guān)系的不同、熟悉事物的角度和觀(guān)念，結論自然會(huì )不同。因此，“馳名”的標準不可能在所有國家得到同一。這種不確定性與法律追求精確、同一的精神是格格不進(jìn)的。?　　其次，從法理上講，對馳名商標進(jìn)行界定有違基本的法律理念。一是，對于馳名商標來(lái)講，其不是一種獨立的商標類(lèi)型。由于劃分事物類(lèi)型的標準是應具有確定性的。比如按商標所使用的對象，可分為商品商標和服務(wù)商標；按商標的構成可分為平面商標、立體商標、音響商標和氣味商標。而馳名商標只是對著(zhù)名度較高的，享有較好聲譽(yù)的商標的統稱(chēng)，假如以“著(zhù)名度”這樣一個(gè)本身模糊、尚需要解釋的標準往劃分商標，不僅混淆商標的分類(lèi)，而且憑空捏造出“著(zhù)名商標”、“著(zhù)名商標”等概念來(lái)，在司法實(shí)踐中無(wú)疑會(huì )陷進(jìn)煩瑣的認定和解釋中。二是，企圖將某些商標劃回于“馳名商標”的“旗下”給予特殊保護，違反了商標發(fā)展規律的，與私法同等的理念相沖突。由于無(wú)論是《巴黎公約》要求的相對明顯性還是TRIPs協(xié)議要求的盡對明顯性，都可通過(guò)兩種渠道產(chǎn)生，即固有的或后天的。前者是作為商標的標記不指代任何其他事物，也不發(fā)揮任何別的功能。因此，消費者對這類(lèi)商標無(wú)須作任何別的聯(lián)想，就可把它們所標識的商品或服務(wù)與其它同類(lèi)的商品或服務(wù)區別開(kāi)來(lái)，即商標自身具有獨特性；反之，后者是商品或服務(wù)在消費過(guò)程中積累起來(lái)的著(zhù)名度，使得標記產(chǎn)生了獨特性。因此，任何一個(gè)商標，即便是自身不具有獨特性，只要通過(guò)商標所有人的努力都可以讓商標產(chǎn)生與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系的特性；相反，即使是自身具有獨特性的商標，假如商標所有人經(jīng)營(yíng)不善，很可能使商標的獨特性漸漸消失。所以。馳名商標的特殊保護不是特定的一類(lèi)商標享有的保護，而是所有商標都可能獲得的保護，是向所有商標敞開(kāi)的大門(mén)的一種制度。作為一種商標保護的方法，一旦對其下定義，就易導致人們誤以為是一種特殊的商標，一種享有特殊商標權的的標記，于是人為的給商標分了級，給商標權分了等，與私法同等的理念相背離。另外，對于馳名商標享有的特殊保護，嚴格說(shuō)來(lái)也并不是一種特殊的權利，由于無(wú)論《巴黎公約》還是TRIPs協(xié)議都將普通消費者對于商品的來(lái)源、經(jīng)營(yíng)者或關(guān)聯(lián)人誤認、混淆等視為確定商標侵權責任的標準。商標權人獲得的保護僅僅在于其得不受他人干涉的享受其已經(jīng)確立的貿易信譽(yù)，而不在于其由于是馳名商標就能阻止他人使用特定的文字或標志。?最后，從立法實(shí)踐上看，《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議都未對馳名商標作出界定，《巴黎公約》僅僅是在第16條之2規定了馳名商標的特殊保護措施時(shí)引進(jìn)了“馳名商標”的概念，并未對其進(jìn)行解釋?zhuān)欢鳷RIPs協(xié)議盡管對馳名商標的認定要求“考慮商標在相關(guān)公眾中的知悉程度，包括因商標的宣傳而在有關(guān)職員中的取得的著(zhù)名度”，但是對其本身還是閉而不談。假如從《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議的文本表述中看，筆者甚至以為兩者所指的“馳名商標”也并非完全相同。按照《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋?zhuān)�“well-known”的詞義有“knowntomanypeople”（眾所周知）、“familiar”（熟知的）、“famous”（著(zhù)名的）三層意思。盡管這里“famous”解釋了“well-known”，但該詞典在解釋“famous”時(shí)，是指“knowntoverymanypeople”，顯然，其著(zhù)名度大于“well-known”。由于《巴黎公約》旨在防止“未注冊”的馳名商標在他國遭受搶注，只要求有關(guān)商標在請求國曾使用和馳名即可。因此這里的“馳名”應是包括了以上三種意思，即只要具備任何一種意義上的商標都可能獲得保護。但是TRIPs協(xié)議由于提供的是跨類(lèi)保護，因此它規定了不同于《巴黎公約》的三個(gè)條件：一是商標是注冊商標；二是暗示使用有關(guān)商標的商品或服務(wù)與注冊商標所有人之間存在某種聯(lián)系；三是有可能使注冊商標所有人的利益受到損害。顯然，TRIPs協(xié)議的要求高于《巴黎公約》。從商標的特性來(lái)看，如前所述，《巴黎公約》只要求商標具有相對明顯性；而TRIPs協(xié)議要求商標具有盡對明顯性。因此，可以說(shuō)，能獲得TRIPs協(xié)議保護的商標是“well-known”中的“famousmark”。但是TRIPs協(xié)議仍然采用“馳名商標”的表述�？赡苁浅鲇诩s定俗成的考慮，更大的可能性是，從《巴黎公約》規定“馳名商標”之始，公約就一直將其作為一種指稱(chēng)商標保護方法的統稱(chēng)，并不是需要在學(xué)理上嚴格區分的法律概念。很多規定馳名商標保護制度的國家也對“馳名商標”的定義保持沉默，只是在制度設計上沿用這一概念。如德國把商標按著(zhù)名度的大小分為普通馳名商標和高度著(zhù)名的馳名商標，對后者給予跨類(lèi)的反淡化保護。在美國，不論是商標法，還是競爭法，甚至根本沒(méi)有馳名商標這一概念。只是在1995年國會(huì )通過(guò)的《商標淡化法》中對被認定為是“著(zhù)名商標”的商標權人提供特別的保護。英國對界定馳名商標似乎從來(lái)沒(méi)有愛(ài)好，由于在保護商標的仿冒訴訟（passing-offaction）中，只要有一定的著(zhù)名度，就可以構成損害信譽(yù)，而沒(méi)有獲取認定著(zhù)名度的證據的程序，特別是對著(zhù)名的程度也沒(méi)有要求。?從上述的分析可以看出，在運用馳名商標法律保護制度的實(shí)踐中，企圖界定“馳名商標”，從而為某些商標提供特殊的保護，實(shí)際是不可能也是不科學(xué)的。因此，《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議在馳名商標的定義上，看似回避了題目，實(shí)則乃明智之舉。而且，沒(méi)有所謂的“馳名商標”，也沒(méi)有影響到對某些商標的特殊保護。事實(shí)上，通過(guò)在具體的侵權案中的認定，某些商標在國際上得到了切實(shí)而有效的保護。同時(shí)，從各國對馳名商標的立法實(shí)踐中，也可以看出，有沒(méi)有“馳名商標”這一概念并不被看重，看重的是在商標侵權中運用關(guān)于馳名商標的保護方法。所謂的“馳名商標”，實(shí)際上不是任何特定的商標，而是所有商標均可能獲得的一種特別保護。因此，“馳名商標”，僅僅是象征對商標進(jìn)行特殊保護的符號而已，除了對這一特殊保護制度的客體進(jìn)行概括的表征以外，“馳名商標”本身并沒(méi)有任何意義。? 　　三、美麗的誤讀及窘境的出路-對我國馳名商標保護體系的反思?　　從對馳名商標的歷史解讀和文本釋義中可以看出，馳名商標保護是一種可謂所有商標權人利用的特別保護措施，是一種“人人同等”的制度。馳名商標不是一種獨立的特殊的商標，而是一種商標保護的方法。這就是馳名商標的本質(zhì)。馳名商標特殊保護已超越了商標法，成為反不正當競爭法的一項制度。創(chuàng )設這一制度的根本目的，不在于給予商標所有人特殊的權利，而是維護馳名商標特有的廣告價(jià)值和信譽(yù)上風(fēng)，阻止他人利用馳名商標的聲譽(yù)進(jìn)行不正當競爭，維護公平競爭的市場(chǎng)秩序�？梢哉f(shuō)，馳名商標的法律保護制度是現代社會(huì )中維護市場(chǎng)的公平競爭秩序，保護消費者利益的有力武器。但是，遺憾的是，從我國引進(jìn)該制度至今，在過(guò)往多數的學(xué)術(shù)著(zhù)作及商標保護實(shí)踐中，始終流傳的一種觀(guān)點(diǎn)或做法，即以為馳名商標應當是一種具有某種條件的“商標”本身，即當一商標已經(jīng)達到了法律規定的著(zhù)名程度，其所標識的商品具有一定的市場(chǎng)占有率，并且穩定的代表一定質(zhì)量時(shí)，此商標即應被“認定”為馳名商標。這無(wú)疑是對馳名商標本質(zhì)的誤讀。盡管這只是觀(guān)念上的，但是當這種觀(guān)念表現在了文字上成為法律條文，從而滲透到各個(gè)具體規則的制定中時(shí)，就必然陷進(jìn)很尷尬的境地。即表面上我們建立了比較完整的馳名商標保護制度，按理應發(fā)揮應有的作用，但實(shí)踐中立法的目的卻并未實(shí)現。?　　首先是“馳名商標”的定義帶來(lái)的窘境。按照《暫行規定》第2條：“本規定中的馳名商標是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標�！边@條定義帶來(lái)的題目，一是“市場(chǎng)”的具體范圍沒(méi)有確定，沒(méi)有說(shuō)明是本國市場(chǎng)還是包括本國市場(chǎng)以外的其它市場(chǎng)。所幸的是1999年9月29日，保護產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權巴黎同盟大會(huì )和世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）大會(huì )通過(guò)的《關(guān)于馳名商標保護規定的聯(lián)合建議》澄清了這個(gè)題目。該建議第2條第二項之（d）款規定：“即使某商標不為成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標”。但是該定義還是不正確的�！跋碛休^高聲譽(yù)”和“馳名”是兩個(gè)有區別的概念。按照《現代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)�“馳名”是指“申明傳播很遠”，也就是一定范圍內為大眾所知曉。而“享有較高聲譽(yù)”則包含三方面的內容。第一具有聲譽(yù)。聲譽(yù)是指聲看和名譽(yù)，描述為公眾所知曉的狀況。第二具有較高的聲譽(yù)，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽(yù)這個(gè)詞還包含了知曉公眾的積極評價(jià)，也就是包含了對附加到商標中的商品或服務(wù)質(zhì)量的積極評價(jià)，兩者相比，“享有較高聲譽(yù)”的要求是高于一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽(yù)”來(lái)定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實(shí)際上進(jìn)步了標準，縮小了保護范圍。同時(shí)，由于從需要“較高聲譽(yù)”來(lái)看，還要求具有公眾的積極評價(jià)以及一種質(zhì)量上的要求。而商標本身只能用著(zhù)名度來(lái)衡量，而不能用質(zhì)量好壞來(lái)比較。只有使用商標的商品或服務(wù)才可以比較質(zhì)量，因此質(zhì)量不是認定馳名商標需要考慮的因素，唯一的標準是公眾的知曉程度。但是，如條件到的具有盡對明顯性的商標，由于其本身就代表了特定的商品，會(huì )起到表彰商品質(zhì)量的作用，如“麥當勞”、“奔馳”等。因我們所定義的“馳名商標”實(shí)際只是能獲得TRIPs協(xié)議的跨類(lèi)保護的那一部分商標。也就是上文所說(shuō)的“famousmark”。最后，這一定義與巴黎公約意義上的馳名商標有很大出進(jìn)。后者既然是用來(lái)解決未注冊商標被搶注的題目，假如商標已經(jīng)注冊，認定是否馳名也沒(méi)有什么意義了，由于巴黎公約賦予馳名商標的保護也僅僅是在相同或類(lèi)似的商品上禁止注冊相同或近似的標記，并不比正常注冊帶來(lái)的保護多。而定義中要求的是“注冊商標”。所以，簡(jiǎn)單的說(shuō)，這個(gè)定義是辭不達意，縮小了保護范圍。?　　其次是“事先認定”制度的存在帶來(lái)的窘境。根據《暫行規定》，國家商標局對馳名商標采取事后認定為主，事前認定為輔的方式。前者是當發(fā)生了商標侵權糾紛是時(shí)，根據商標所有人的申請，由商標局根據具體情況進(jìn)行的認定；后者是指不以發(fā)生侵權糾紛為條件，而是國家商標局在商標權人的申請下，主動(dòng)對申請人的商標進(jìn)行馳名認定。實(shí)踐中，由于事后認定總是在個(gè)案中確定的，除當事人知道外，對外界的影響較��；而事前認定，由于采取集中、成批認定的方式，并且結果是由國家商標局將之公諸于世。于是，本身屬于解決侵權糾紛的純粹的法律制度帶上了行政獎勵的色彩，“馳名商標”四個(gè)字成了賦予給似乎有良好信譽(yù)，其商品或服務(wù)有著(zhù)良好的質(zhì)量的企業(yè)的榮譽(yù)稱(chēng)號。于是，對于企業(yè)來(lái)說(shuō)，擁有被認定為“馳名商標”的商標自然為其開(kāi)拓了市場(chǎng)，但與此同時(shí)，未被認定的商品及所有人必然因此而受到損害。這種結果顯然是不公平的。由于任何一個(gè)商標經(jīng)過(guò)企業(yè)的努力都有成為馳名商標的可能。將某些商標事先保護起來(lái)，這對整個(gè)社會(huì )的發(fā)展及市場(chǎng)的培育是極為不利的。同時(shí)，這種做法也不足以消除商標侵權現象。固然馳名商標受到了特別的保護，保障了權利人的競爭上風(fēng)，但是“市場(chǎng)經(jīng)濟一方面可以極大的激發(fā)人們的積極性和創(chuàng )造力，發(fā)揮人們的智能和潛力；但另一方面，又極可能誘發(fā)人們私心和私欲的膨脹，尤其在利益多元化的經(jīng)濟環(huán)境下更為突出�！边@種私欲仍會(huì )鼓勵那些不法之徒往侵犯他人的商標權。一旦馳名商標被特別的保護起來(lái)，他們的目標就會(huì )轉向那些并未認定為馳名商標，而又享有較高信譽(yù)的商標，使這些商標的權利人的利益受損，市場(chǎng)喪失，在競爭中處于劣勢。這與馳名商標制度維護公平競爭的立法目的是大相徑庭的。?　　其三，是行政機關(guān)作為唯一的商標認定機關(guān)帶來(lái)的窘境。根據《暫行規定》，國家工商局是認定馳名商標的唯一機關(guān)。這首先與國際上通行的做法不一致。世界知識產(chǎn)權組織《條款草案》規定馳名商標的認定機構可以是注冊機構、法院與其他權利機構。而在1996年10月召開(kāi)的“馳名商標題目專(zhuān)家委員會(huì )”第二次會(huì )議期間，多數代表甚至夸大，鑒于很多商標注冊機構不具備評價(jià)一商標是否馳名或者收集結論性證據的充分能力，不應將認定馳名商標的職權賦予商標注冊機構。盡管WIPO并不支持這種觀(guān)點(diǎn)，將馳名商標認定權的回屬留給有關(guān)國家或地區自行解決。但無(wú)論如何，把行政機關(guān)作為唯一的確權機構是難保其公正性的。其次，由于在我國，法院無(wú)權認定馳名商標，在審理商標侵權案時(shí)，假如被侵權人向國家工商局提出馳名商標認定的申請，人民法院必須中止訴訟。這一方面影響了對馳名商標的及時(shí)保護，在一定程度上削弱了人民法院獨立司法的地位。同時(shí)，與《知識產(chǎn)權協(xié)議》第四十一條、第六十二條所明確規定的“任何程序作出的終局行政決定，均應受司法后準司法當局審查”的原則相違反。更重要的是，由于在我國有事先認定制度的存在，企業(yè)對馳名商標的激烈爭奪以及對行政機關(guān)缺乏監視，賄賂行為難免會(huì )產(chǎn)生，于是不僅認定出來(lái)的“馳名商標”可能有名無(wú)實(shí)，而且，本身是用來(lái)維護公平競爭秩序的法律制度也輕易演變成為行政機關(guān)權利尋租的砝碼。?　　由此可以看出，將馳名商標看作是一種特殊的商標，以為馳名商標的特殊保護制度只能由馳名商標本身享有，導致了我國在馳名商標的立法和司法實(shí)踐中走進(jìn)了誤區，背離了立法的初衷。但這也從反面證實(shí)了馳名商標的本質(zhì)，證實(shí)了馳名商標只能作為一種商標保護方法而存在。所以結束這種尷尬的局面，終極的出路就是改變以往的熟悉，并在正確把握對馳名商標本質(zhì)的基礎上建立新的規則。筆者在此僅給出涉及對本質(zhì)熟悉的幾條建議：?　�。ㄒ唬┤∠�《暫行規定》中對馳名商標定義的條款。既然馳名商標是作為一種保護方法而存在，馳名商標不過(guò)是對能夠享有這種保護的商標的統稱(chēng)。假如應要牽強附會(huì )的給其下個(gè)定義，在理論上，混淆商標的分類(lèi)；在實(shí)踐中，無(wú)疑會(huì )陷進(jìn)的煩瑣的解釋中。當然，不對馳名商標進(jìn)行界定，并不意味著(zhù)可以對所有商標隨意適用馳名商標的保護。相反，對商標進(jìn)行嚴格的認定是必不可少的，只有具有盡對明顯性的商標才能獲得跨類(lèi)的保護。但是，既然是一種制裁侵權行為的保護措施，筆者傾向于在具體的案件中往認定。法律上可以制定相關(guān)的認定條件作為法官判定是否“馳名”的參考。對于判定“馳名”的條件，顯然又是一個(gè)尚存爭議的題目，恕不在本文討論之列。?　�。ǘ�）在認定方式上，采用“事后認定”、“個(gè)案審查”的方法。關(guān)于“事前認定”引起的誤解上文已詳述。這里仍要夸大的是，既然馳名商標是一種商標保護方法，那么馳名商標認定的意義應僅限于可用來(lái)對抗被指控的對象，并在日后類(lèi)似的案件中作為支持馳名商標認定的參考依據。因此，一商標被認定為馳名商標后，其效力僅限于使認定成為必要的案件本身，即只在相關(guān)的案件中享有特別的保護，具備超越普通商標權而對抗有關(guān)行為的特別效力。在該案件之外，其還是普通商標，只能享受普通商標法給予的保護。當商標權人以為有必要主張馳名商標的保護時(shí)，必須重新向權利機構提出請求，經(jīng)權利機構認定后方可獲得保護。換言之，馳名商標的認定都是“一次有效”，不能產(chǎn)生永久性或者任何在時(shí)間上具有延續性的效力�！笆潞笳J定”、“個(gè)案審查”旨在保證馳名商標制度不被濫用為廣告手段，避免不適當的誤導消費者的結果發(fā)生，保障公平競爭的市場(chǎng)秩序。?　�。ㄈ�）在認定機關(guān)上，筆者傾向于賦予人民法院以馳名商標的認定權，以利于與“事后認定”、“個(gè)案審查”的認定方式相協(xié)調，同時(shí)，使馳名商標成為純粹意義上的法律制度而不致被誤以為是代表行政獎勵的榮譽(yù)稱(chēng)號。為保證法院判決的公正性，可參考美國的司法保護模式，成立由有關(guān)專(zhuān)家參與的民間組織，如商標協(xié)會(huì )。當人民法院審理裁決某一商標是否馳名時(shí)，應有協(xié)會(huì )成員作為陪審員在場(chǎng)。?綜上所述，馳名商標的發(fā)展歷史說(shuō)明馳名商標只是一種商標方法，其文本含義說(shuō)明它也只能作為一種商標保護方法而存在。而我國的立法及司法實(shí)踐也反證出其本質(zhì)之所在。只有正確熟悉馳名商標的本質(zhì)，才能理解這一制度的創(chuàng )設目的，才能正確構建有效的規則，才能讓理論上公道科學(xué)的制度在實(shí)踐中發(fā)揮應有的作用，實(shí)現立法的初衷。�？磳︸Y名商標本質(zhì)的重新審閱能使我國的馳名商標保護制度及早走出誤區。??　　參考文獻　　1、黃暉：《馳名商標和著(zhù)名商標的法律保護》，法律出版社，2001年5月第1版。?2、鄭成思主編：《知識產(chǎn)權第二卷》，中國方正出版社，1996年北京第1版。?3、鄭成思主編：《知識產(chǎn)權第四卷》，中國方正出版社，1997年北京第1版。
?
4、鄭成思：《知識產(chǎn)權論》，法律出版社，2001年6月第2版。?5、李強：《知識產(chǎn)權的法律保護》，中國政法出版社，1995年5月第1版。?

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