從馳名商標的認定看企業(yè)的馳名商標應對機制

摘　要　我國現在對馳名商標采取“被動(dòng)認定、個(gè)案保護”的認定原則，根據新商標法規定的考慮因素，由商標局、商標評審委員會(huì )或人民法院對馳名商標進(jìn)行認定。在這種新形勢下，應該采取相應的馳名商標應對措施，創(chuàng )立自己獨特的明顯商標，保證自身產(chǎn)品的質(zhì)量，推廣宣傳企業(yè)產(chǎn)品，積極建立企業(yè)內部馳名商標保護機制。
　　關(guān)鍵詞　馳名商標　被動(dòng)認定　機制
　　馳名商標是指為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標。它是企業(yè)通過(guò)長(cháng)期的各項資源的持續投進(jìn)而形成的一項重要的無(wú)形資產(chǎn)。企業(yè)若想在市場(chǎng)上獲取一定穩固的市場(chǎng)地位，必須對企業(yè)的商標尤其是在市場(chǎng)上具有了一定著(zhù)名度的商標采取相應的保護措施，否則不僅難以抗拒激烈的市場(chǎng)競爭，更輕易陷進(jìn)商標權利糾紛中。
　　早在《巴黎公約》第6條第2項中就對馳名商標進(jìn)行了保護：商標注冊國或使用國主管機關(guān)以為一項商標在該國已成為馳名商標，已經(jīng)被有權享有本公約利益的人所有，而另一商標構成對此馳名商標的復制、仿造或翻譯，用于相同或類(lèi)似商品上，易于造成混亂時(shí)，應依有關(guān)當事人的請求，拒盡或取消另一商標的注冊，并禁止使用。我國在1984年加進(jìn)巴黎公約后，適用公約的相關(guān)規定，對馳名商標進(jìn)行保護，并且在20世紀80年代已經(jīng)對“同仁堂”、“茅臺”等一批老字號商標進(jìn)行了馳名認定。
　　2001年，新的商標法頒布，對馳名商標進(jìn)行了明確的規定，禁止他人就相同或類(lèi)似商品申請與未注冊馳名商標相同或近似商標，并禁止他人對于注冊馳名商標就不相同或類(lèi)似商品上申請注冊商標。隨之，2002年8月3日我國正式實(shí)施新的《商標法實(shí)施條例》，2002年10月12日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干解釋》，2003年6月1日《馳名商標認定和保護規定》開(kāi)始施行。這樣，我國對馳名商標已經(jīng)有了比較完善系統的規定。
1　馳名商標的認定方式
　　在我國，對馳名商標的認定，經(jīng)歷了由“主動(dòng)認定、集中治理”到“被動(dòng)保護，個(gè)案認定”的轉變。
　　新商標法頒布以前，我國工商行政治理總局商標局為了預防可能發(fā)生的糾紛而每年從大量存在的商標之中，按照特定標準選出一部分認定為馳名商標。這種主動(dòng)認定方式，可以為商標所有人提供預先的法律保護，在出現權利受侵犯的情形時(shí)，權利人可以馬上利用法律武器，維護自己正當權益。但是，這樣一種方式在突出了行政機關(guān)的主動(dòng)性的同時(shí)，卻在一定程度上妨礙了認定的公正性，使得一些廠(chǎng)家企業(yè)輕易憑借馳名商標的認定來(lái)傾銷(xiāo)產(chǎn)品、進(jìn)步市場(chǎng)競爭力，而不是通過(guò)真正的進(jìn)步產(chǎn)品質(zhì)量和做好市場(chǎng)促銷(xiāo)來(lái)進(jìn)步企業(yè)和產(chǎn)品的市場(chǎng)信譽(yù)。此外，馳名商標的主動(dòng)認定也存在著(zhù)時(shí)間梯度和空間梯度的題目，也就是被認定馳名的商標在侵權糾紛發(fā)生之時(shí)本身并不一定馳名或者在侵權發(fā)生之地并不被認同為馳名。
　　“被動(dòng)保護，個(gè)案認定”這種新的認定原則，是在發(fā)生了商標確權或商標侵權案件后，由當事人提出商標馳名的證據，商標行政執法機關(guān)或司法機關(guān)根據當事人所提供的馳名證據和法律規定，對涉及糾紛的商標進(jìn)行認定，以對其進(jìn)行馳名商標的保護。這種保護只對本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場(chǎng)競爭者。在下一次發(fā)生涉及商標馳名的案件時(shí)，已經(jīng)認定為馳名的記錄只是作為提供給相關(guān)機關(guān)，并非作為永久的通行證。商標行政執法機關(guān)或司法機關(guān)只能根據商標當時(shí)的馳名度和案件的具體情況作出公道的判定和認定。這種認定方式不排除行政機關(guān)的主動(dòng)認定，但更夸大被動(dòng)認定，突出個(gè)案處理，夸大根據商標當時(shí)當地的馳名度和案件的具體情況進(jìn)行判定。
　　新的認定方式對馳名商標進(jìn)行的保護，遵循了市場(chǎng)經(jīng)濟，根據案件的具體情況解決了馳名商標在時(shí)間和空間上的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)不相符合的矛盾，解除了馳名商標的經(jīng)緯題目；同時(shí)也與國際上對馳名商標的保護步伐一致。
2　馳名商標的認定途徑
　　根據“被動(dòng)保護，個(gè)案認定”的新的馳名商標認定原則，現行法律對馳名商標的認定機關(guān)進(jìn)行了新的規定。根據《商標法實(shí)施條例》第5條規定，商標局、商標評審委員會(huì )可以根據當事人的請求，認定商標馳名。根據《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍題目的解釋》的規定，一般設立知識產(chǎn)權庭的中級人民法院是有權認定馳名商標的司法機關(guān)。
　　這樣，我國的馳名商標認定機關(guān)包括行政機關(guān)和司法機關(guān)，改變了過(guò)往由行政機關(guān)一攬全局的狀態(tài)。因此，相應的馳名商標認定途徑也可以分為行政認定和司法認定：
2.1　行政認定途徑
2.2.1　向工商部分申請認定馳名商標
　　在商標治理工作中，當事人以為他人使用的商標屬于商標法第13條規定的情形，可以向案件發(fā)生地的市、地、州以上工商行政治理部分提出禁止使用的書(shū)面請求，并提交證實(shí)其商標馳名的有關(guān)材料。工商行政治理部分進(jìn)行審查并逐級上報至商標局，最后由商標局在6個(gè)月內做出認定。
2.2.2　向商標局申請認定馳名商標
　　當事人以為他人經(jīng)過(guò)初步審定并予以公告的商標違反了商標法第13條規定的，可以依據商標法及實(shí)在施條例的規定在3個(gè)月內向商標局提出異議，并提交證實(shí)其商標馳名的有關(guān)材料，可以同時(shí)申請認定馳名。
2.2.3　向商標評審委員會(huì )申請認定馳名商標
　　這是當事人以為他人已經(jīng)注冊的商標違反商標法第13條規定，可以依據商標法及實(shí)在施條例的規定向商標評審委員會(huì )請求裁定撤銷(xiāo)該注冊商標，并提交證實(shí)其商標馳名的有關(guān)材料，可以同時(shí)申請馳名商標的認定。
2.2　司法認定途徑
　　向人民法院申請認定馳名商標。已注冊馳名商標確當事人以為，他人使用的商標屬于商標法第13條規定的情形，可以直接向人民法院起訴，同時(shí)申請法院認定馳名商標。此外，對商標局或商標評審委員會(huì )已經(jīng)認定的馳名商標有異議的，當事人可以向人民法院請求審查。因而，人民法院不僅對馳名商標有了認定權，而且對于商標行政機關(guān)的馳名商標的認定有著(zhù)司法審查權。這更有利于保證馳名商標的認定的公正性、公然性和公道性。
　　同時(shí)需要留意的是，不同的認定途徑是針對不同的情形，發(fā)生在不同的階段（商標使用、商標注冊申請中或者商標注冊后）。不同的馳名商標認定途徑的時(shí)限也各不相同：商標局裁定的時(shí)間為6個(gè)月，異議申請的為1年半；商標評審委員會(huì )的裁定時(shí)間為2年；人民法院按照一審、二審程序共計9個(gè)月。另外，各種途徑的效力不同：行政機關(guān)的認定并非是終局裁定，當事人如有異議，仍可以繼續請求司法機關(guān)進(jìn)行審查；人民法院的判決才是終局判決。
3　馳名商標的認定標準
　　在1996年8月施行的《馳名商標認定和治理暫行規定》的第5條，規定了認定馳名商標必須考慮的因素：①使用該商標的商品在的銷(xiāo)售量及銷(xiāo)售區域；②使用該商標的商品近三年來(lái)的主要指標（年產(chǎn)量、銷(xiāo)售額、利潤、市場(chǎng)占有率等）及其在中國同行業(yè)中的排名；③使用該商標的商品在外國的銷(xiāo)售量及銷(xiāo)售區域；④商標的廣告發(fā)布情況；⑤該商標最早使用及連續使用的時(shí)間；⑥該商標在中國及其外國的注冊情況；⑦其他因素。
　　從以上7個(gè)方面的標準可見(jiàn)，對于馳名商標的認定偏重于對商品的的界定。但是商標同時(shí)包括用于服務(wù)上的商標，單純對商品的界定忽視了對服務(wù)商標的馳名的考慮標準。而且，從中可以看出，對馳名商標的認定要求必須是使用中的商標，這就排除了那些并未使用但由于宣傳或其他途徑而具有相當著(zhù)名度的商標受保護的可能，使他們喪失將來(lái)申請認定馳名商標的機會(huì )。
　　在新商標法頒布后，針對原來(lái)規定的馳名商標認定條件的不足，在商標法第14條中重新指明了認定馳名商標需要考慮的因素，包括以下幾點(diǎn)：①相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續時(shí)間；③該商標的任何宣傳工作的持續時(shí)間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。
　　在這里，相關(guān)公眾包括了與使用商標所標示的某類(lèi)商品或服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)這些商品或提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者，以及銷(xiāo)售渠道中所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)職員等。各個(gè)考慮因素都是圍繞商標展開(kāi)的，直接針對商標進(jìn)行界定，而不再是對商品的內容的界定，這樣就顧全了對服務(wù)商標的馳名的認定。
　　認定商標馳名也并不一定要求商標已經(jīng)注冊或者使用過(guò)，沒(méi)有注冊或者使用過(guò)的商標，由于廣告宣傳或其他因素而在相當范圍的公眾內具有相當著(zhù)名度的，同樣也可以被認定為馳名商標。因此，在商標馳名認定中并不要求被認定的商標具備以上各個(gè)要素，而只是將上述因素作為。從而，考慮因素也只是設立了評價(jià)指標，實(shí)際上并沒(méi)有確立具體評價(jià)標準，馳名商標的認定還是具有相當的靈活性和隨意性的。
4　的馳名商標應對機制
　　現在的馳名商標的認定采取被動(dòng)保護、個(gè)案認定的方式，因而要求企業(yè)根據這種新的形勢，采取相應措施予以應對：
4．1　開(kāi)發(fā)企業(yè)獨立的明顯商標
　　馳名商標要求為相關(guān)公眾廣為知曉，就要求商標在相關(guān)公眾中具有很強的識別性和明顯性，能夠通過(guò)自己與眾不同的明顯特征幫助消費者識別不同的商品或服務(wù)的來(lái)源。商標的明顯性可以分為構成上的明顯和通過(guò)使用而具備的明顯兩種情況。
　　為了達到目標，企業(yè)在市場(chǎng)上推廣產(chǎn)品的時(shí)候需要對自身產(chǎn)品創(chuàng )立一個(gè)相符合的極具吸引力的商標標識。這種商標創(chuàng )立開(kāi)發(fā)的過(guò)程是一個(gè)創(chuàng )新的過(guò)程，需要投進(jìn)一定的資金和人力。它要求開(kāi)發(fā)者具有多種知識、技能，尤其是較強的創(chuàng )新能力。同時(shí)還要求不與已經(jīng)注冊或者已經(jīng)使用的一般商標和其他馳名商標相沖突，能夠受到的認可。因此，商標的創(chuàng )設過(guò)程并不是一個(gè)短期的過(guò)程。而那些本身構造不具備明顯特征的商標，更是需要企業(yè)通過(guò)投進(jìn)巨大的人力物力，對產(chǎn)品進(jìn)行推廣銷(xiāo)售、加大宣傳力度，從而在市場(chǎng)上建立較高的產(chǎn)品信譽(yù)，在消費者心目中建立對產(chǎn)品的信賴(lài)和商標的認知。
4．2　保證商標所標識的產(chǎn)品的質(zhì)量
　　產(chǎn)品的質(zhì)量是企業(yè)的根本，而高質(zhì)量的商品更是商標馳名的保證。商標的根本功能在于區分和傾銷(xiāo)它所指定的商品，消費者根據商標選擇商品也正是為了選購出商標所標識的高質(zhì)量的商品。馳名商標也正是由于商品的質(zhì)量高檔、品質(zhì)保證才能博得消費者的厚愛(ài)。所以，企業(yè)應當從根本保證所生產(chǎn)的產(chǎn)品的質(zhì)量?jì)?yōu)良。我國對馳名商標采取被動(dòng)保護的方式，只是在商標的侵權糾紛發(fā)生之時(shí)，當事人才能請求對案件中的商標進(jìn)行馳名商標的認定，這種個(gè)案認定保護是針對案件發(fā)生當時(shí)的商標的事實(shí)狀態(tài)的考察和認定，因此產(chǎn)品的質(zhì)量保證是此時(shí)馳名認定的有力說(shuō)明和應證。假如質(zhì)量都不能持續保證，即使在認定之前已經(jīng)有了相關(guān)的馳名記錄，對于當前的馳名認定還是于事無(wú)補的。因此，企業(yè)打造馳名戰略，也是打造質(zhì)量戰略。
4．3　推廣企業(yè)產(chǎn)品的宣傳
　　馳名商標認定中應考慮對商標的宣傳工作的持續時(shí)間、程度和地理范圍，因而企業(yè)為了打造馳名商標，爭取商標馳名的認定，應該注重對企業(yè)產(chǎn)品的宣傳。而且，馳名商標并不一定要求商標已經(jīng)被使用，那些由于宣傳廣泛而被相關(guān)公眾知曉的商標也可以被認定為馳名。所以，商標的宣傳對于這類(lèi)一定時(shí)期暫未被投進(jìn)使用的商標有著(zhù)重大作用。
　　宣傳形式多種多樣，包括媒體廣告、市場(chǎng)促銷(xiāo)以及企業(yè)職員的產(chǎn)品傾銷(xiāo)等。尤其是廣告，可以喚起消費者對商標及其指定商品的留意力，啟發(fā)他們消費廣告標示的商品。因而，針對產(chǎn)品的宣傳工作，企業(yè)應從新奇度、力、地理廣度和受眾層面等多方面考慮宣傳的深度和廣度，著(zhù)手辦好產(chǎn)品的系列宣傳推廣。
4.4　建立企業(yè)內部馳名商標法律保護機制
4.4.1　商標及時(shí)注冊機制
　　企業(yè)創(chuàng )立了自己的商標后，就要積極地及時(shí)地辦理注冊，防止他人搶先注冊，及早地得到法律的正式有效的保護。固然馳名商標保護未注冊的商標，但是對于注冊商標和未注冊商標卻采取不同的保護。未注冊的商標即使認定為馳名，也不能禁止他人就不相同或不相類(lèi)似的商品采用相同或類(lèi)似商標。因此，為了獲取全面的多方位的保護，企業(yè)積極進(jìn)行商標注冊是有利于馳名戰略的。
4.4.2　公道的馳名申請機制
　　根據前文所述，馳名商標的認定由于發(fā)生在商標的注冊過(guò)程中、商標注冊后的使用中，或是未注冊商標的一般使用中這些不同的階段，可以分別申請行政機關(guān)或司法機關(guān)認定，并且這些機關(guān)各自的認定時(shí)限和認定效力各不相同。因此，根據馳名商標的這種認定程序的特點(diǎn)，企業(yè)應該結合自身商標的使用、注冊和市場(chǎng)銷(xiāo)售、企業(yè)競爭形勢等各種情況，選擇合適的申請途徑，以利于企業(yè)的馳名商標的認定。
4.4.3　有效的商標治理機制
　　這包括了商標的馳名記錄檔案保管，商標注冊、公告、撤銷(xiāo)信息收集，商品消費市場(chǎng)需求考察，商品質(zhì)量的市場(chǎng)反饋信息收集等各方面的綜合。
4.4.4　健全的商標發(fā)展治理部分
　　這個(gè)部分由相關(guān)的設計職員、技術(shù)職員、法律咨詢(xún)職員和治理職員等組成，與企業(yè)的其他的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、決策、治理部分緊密聯(lián)系，圍繞商標的創(chuàng )立、馳名的申請、商標訴訟糾紛的參與、馳名商標的宣傳等方面開(kāi)展工作。

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