歐洲人權法院判例法中的表達自由

一、條文規定及其特點(diǎn)

　　二、法院裁判的一般法理：***社會(huì )中表達自由的意義

　　三、是否屬于表達自由

　�。ㄒ唬┓秶鷱V泛

　　1.“特點(diǎn)”-不加限制

　　2.表達主體

　　3.表達的內容

　　4.表達的種類(lèi)

　　4.表達的形式

　　5.表達的手段

　�。ǘ�）法院的辨析

　　1.持有意見(jiàn)的自由

　　2.接受信息的自由

　　3.輸出信息的自由

　　4.關(guān)于許可的規定（Licensingprovision）

　�。ㄈ�）“過(guò)濾裝置”：對特點(diǎn)的再思考

　　四、是否構成公權干涉

　�。ㄒ唬┕珯喔缮娴脑�因

　�。ǘ�）公權干涉的形式：法院的寬松態(tài)度五、公權干涉的正當性證實(shí)

　�。ㄒ唬└缮鏃l件

　�。ǘ�）正當性

　　1.一般標準

　　2.國內法根據

　　3.可以獲知和可以預見(jiàn)

　　4.法律為防止任意干涉提供有效保障

　�。ㄈ�）合目的性

　　1.目的的類(lèi)型和歐洲人權法院的“無(wú)為”

　　2.歐洲人權法院的“有為”

　�。ㄋ模┖媳壤�性：“***社會(huì )所必須”

　　1.意義及審查的一般步驟

　　2.“必須”的含義

　　3.國內裁量和歐洲監視的關(guān)系

　　4.不同目的對裁量的影響

　　5.不同類(lèi)型表達的影響

　　6.其他影響比例裁量的因素

　　就當今世界大勢而言，談人權而不關(guān)注實(shí)在施，那真是一種奢侈。歐洲人經(jīng)常以其在人權領(lǐng)域富有特色和成效的監視和實(shí)施機制而自豪，而這種人權實(shí)施機制是與設立在法國斯特拉斯堡的歐洲人權法院的實(shí)踐分不開(kāi)的。本文擬就歐洲人權公約第10條關(guān)于表達自由的規定，以歐洲人權法院的判例法為線(xiàn)索做一點(diǎn)研究，以便在表達自由這樣一個(gè)國人關(guān)心并時(shí)感棘手的題目上，提供一點(diǎn)可供參照的素材。我將首先分析歐洲人權公約第10條規定的特點(diǎn)，概括歐洲人權法院在審查此類(lèi)案件中所堅持的一般法理，然后順著(zhù)法院審查的一般思路，即是否屬于表達自由、是否構成公權干涉、以及干涉是否具有正當性，展示歐洲人權法院在表達自由題目上的方方面面的看法。一、條文規定及其特點(diǎn)1953年9月3日付諸實(shí)施的《歐洲保護人權和基本自由公約》（以下稱(chēng)“歐洲人權公約”）的主旨在于“采取先決步驟以便集體實(shí)施世界人權宣言公布的某些權利”，這種注重實(shí)施的特點(diǎn)體現在按照該條約建立的歐洲人權監視機制上，也體現在該條約的條文規定上。表達自由作為一項基本人權，由該公約第10條加以規定。從該條規定看，同樣顯示出注重實(shí)施的特點(diǎn)。

　　歐洲人權公約第10條具體由以下兩款組成：

　　1.人皆有表達自由權。此權利應當包括持有意見(jiàn)的自由、接受和輸出信息和觀(guān)念的自由，不受公權干涉，不受疆界影響。該條不應當妨礙國家要求廣播、電視或影視實(shí)業(yè)獲得許可證。2.行使這些自由伴隨一定的義務(wù)和責任，故應當受制于一定的形式、條件、限制或刑罰。此類(lèi)制約應該為法律所規定，為***社會(huì )所必須，并且有利于國家安定、領(lǐng)土完整或公共安全，服務(wù)于防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德、保障其他人的名譽(yù)或權利、防止表露保密獲得的消息、或者維護司法的權威和公正無(wú)偏。

　　從結構上看，以上第一款屬于對表達自由的正面確認，它旨在界定什么是表達自由，或者說(shuō)表達自由的范圍；第二款屬于對表達自由的反面限定，意在表述表達自由所應該受到的限制，也即如何行使表達自由權。這就在很大程度上說(shuō)明了為什么在數目眾多的教科書(shū)和研究文獻論及歐洲人權公約第10條時(shí)，在內容上通常都作出兩分即表達自由的范圍和限制表達自由的原因。本文的探討在某種意義上說(shuō)也不例外。

　　至少在盡大多數歐洲學(xué)者和實(shí)務(wù)者看來(lái)，歐洲人權公約第10條規定在內容結構上的特點(diǎn)，同時(shí)也是其優(yōu)點(diǎn)。[1]在他們看來(lái)，之所以在很多國家有關(guān)表達自由的憲政實(shí)踐中，往往搖擺于“盡對保護”和“任意限制”的兩極不能自拔，一個(gè)最主要的原因就出自它們的憲法規定。由于這些國家的憲法在確認表達自由的同時(shí)，并沒(méi)有對其在實(shí)際行使時(shí)所可能和應該受到的限制作出規定。例如，在美國，憲法第一修正案以盡對的措辭規定了“言論或出版自由”：“國會(huì )不得制定法律-剝奪人民的言論或出版自由-”，但同時(shí)并沒(méi)有類(lèi)似于歐洲人權公約第10條第二款的規定，即表達自由是否可以、以及在什么條件下可以被“剝奪”。由此而導致了在美國最高法院審判實(shí)踐中的極端***：一種意見(jiàn)主張給“言論自由”概念所涵蓋的任何言論以盡對的保護；另一種意見(jiàn)基于實(shí)際發(fā)展的需要，主張在言論自由與其他同樣重要的利益發(fā)生沖突時(shí)作出利害權衡。但是，這種權衡由于沒(méi)有憲法指導之便，難免任意之嫌。相比之下，由于歐洲人權公約第10條在內容結構上的公道性，由于其第二款對表達自由的限制性規定以及對平衡利益沖突的要求，就使得歐洲人權法院不至于為了區分什么是和什么不是第一款保護的表達而面臨困難。從歐洲人權法院審理的有關(guān)表達自由的糾紛看，其主要涉及的題目是對表達自由的某種限制按照第10條第二款的規定是否是正當，而非爭議行為是否屬于第一款所界定的表達自由的范圍。[2]歐洲人權法院對于第10條的適用范圍可以不必猶豫再三，由于即使肯定有關(guān)表達屬于表達自由保護的范圍，針對它的干涉或限制也可能按照第二款的規定被證實(shí)為正當。

　　很多歐洲學(xué)者和實(shí)務(wù)者在探討公約第10條時(shí)，往往自覺(jué)不自覺(jué)地運用這樣的語(yǔ)式來(lái)展示文章的脈絡(luò )，即“表達自由范圍廣泛，但并非沒(méi)有限制”。乍一看來(lái)，這正是在當代中國我們所非常熟悉的對待權利題目的思路。例如，中國憲法第二章規定了中國公民所享有的包括“言論自由”在內的各項基本權利，但同時(shí)又在第59條中籠統地加以限制，規定“任何權利的行使不得損害國家和集體的利益和他人的正當利益”。應該承認，現實(shí)地對待權利，以為權利的行使并非不受限制，這無(wú)論在何種程度上說(shuō)都是我們與歐洲之間的一個(gè)共同點(diǎn)。但是，假如作進(jìn)一步的考察，兩者在有關(guān)權利的熟悉和實(shí)踐上的差距還是很大的。即使從條文規定看，也不能否認歐洲人權公約第10條關(guān)于表達自由規定所具有的比較細密的特點(diǎn)。分析該條第一款的規定，我們會(huì )發(fā)現其中所包含的對“表達自由”的大致界定，其中的用語(yǔ)如“持有意見(jiàn)”、“接受和輸出”、“信息和觀(guān)念”、“不受公權干涉”、以及“不應當防礙國家要求-獲得許可”等，對于“表達自由”范圍的實(shí)際認定，提供了基本的指導。尤其是第二款的規定，其中包含了對干涉“表達自由”行為的明確的條件限制，即“為法律所規定”、“為***社會(huì )所必須”、以及為了既定的目的（“有利于-”）。這些條件限制，為實(shí)際認定對“表達自由”的限制是否正當正當、進(jìn)而確定是否違反歐洲人權公約，提供了健全的法律推理的思路。因此，從立法的可操縱性方面看，中國的權利立法也可以從歐洲人權公約中獲得很多可資鑒戒的東西。值得留意的是，歐洲人對歐洲人權公約第10條第一款和第二款的關(guān)系的熟悉。歐洲人權委員會(huì )在Handyside案的報告中（反對意見(jiàn)）指出：

　　第10條第一款與第二款的關(guān)系顯然是一般原則與例外的關(guān)系。一般原則是保護自由，例外是對其限制。按照一般原則解釋這類(lèi)限制，則它不得被用于在具體題目上完全壓制意見(jiàn)的表達或傳播。換言之，只有出于維護第二款保護的價(jià)值的需要，才可加以限制。第二款例舉了所有限制理由。因此，按照第10條審查指控的方法要求委員會(huì )首先考慮在個(gè)案中是否對被保護的權利有干涉，假如有，則是否該干涉能夠按照第二款被證實(shí)為正當。此方法是上述第一、二款關(guān)系的邏輯結果。[3]

　　在一般意義上說(shuō)，上述熟悉也代表了歐洲人對權利的保護和限制的關(guān)系的熟悉。同時(shí)還應該指出，在歐洲人權公約中，并非一切權利或自由都可以加以限制或“克減”。[4]所有這些，顯然與當今中國的立法實(shí)踐有很大的不同，而且在深層次上反映了權利觀(guān)念的差異。

　 當然，條文規定無(wú)論如何詳盡，都無(wú)法窮盡現實(shí)生活所展示的無(wú)窮多樣性；相對于條文的實(shí)際適用，條文本身總是呈現給其適用者一種“開(kāi)放結構”。這也就產(chǎn)生了在條文被付諸實(shí)施時(shí)對其進(jìn)行解釋的必要性。諸如“持有意見(jiàn)”、“接受和輸出”、“信息和觀(guān)念”、“不受公權干涉”、“為法律所規定”、“為***社會(huì )所必須”這樣一些用語(yǔ)，甚至整個(gè)第10條的每一個(gè)字、詞、句，都在不同程度上存在著(zhù)理解和解釋的題目。特別是歐洲理事會(huì )迄今已有41個(gè)成員國，由于它們在法律制度、法律傳統等各方面存在的差異，使得歐洲人權公約每一個(gè)條文的解釋適用都不會(huì )是輕而易舉的事。[5]歐洲人權法院自1959年建立以來(lái)，截止1999年9月已作出約916個(gè)判決，其中有近十分之一屬于或涉及第10條的表達自由權。這些判決作為法院的判例法（case-law）對法院的裁判具有很強的約束力。[6]可以說(shuō)，要理解歐洲人權公約、進(jìn)而對與之相關(guān)領(lǐng)域的歐洲人權保護機制和狀況作出比較有深度的評價(jià)，我們的觀(guān)察和研究視野就不能限于、甚至主要不能放在歐洲人權公約的條文本身。諸如歐洲人權委員會(huì )的報告、歐洲人權法院的判決以及其他監視公約實(shí)施的機構指導制定的文件，都至關(guān)重要。

　　下面我將主要從歐洲人權法院的有關(guān)判例法來(lái)考察歐洲人權公約第10條的實(shí)施狀況。主要分四個(gè)方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否屬于表達自由；（3）是否構成公權干涉；（4）公權干涉的正當性。

　　二、法院裁判的一般法理：***社會(huì )中表達自由的意義

　　如上所述，在過(guò)往的40年里，歐洲人權法院已在歐洲人權公約規定的不同領(lǐng)域作出九百多個(gè)判決。既然作為眾所公認的事實(shí)，所以這些判決構成了對該法院在今后裁判中具有約束力的判例法，它們就不可能是一個(gè)布滿(mǎn)矛盾的集合，而必須具有基本的連貫性或有機性。同時(shí)，從法治社會(huì )所追求的公道預期的角度看，肯定法院在不同權利領(lǐng)域的裁判活動(dòng)存在著(zhù)一些基本的法理也是必要的，而且它們也應該成為對歐洲人權法院的裁判活動(dòng)進(jìn)行質(zhì)量評價(jià)的一個(gè)最基本的標準。那么，什么是體現歐洲人權法院在有關(guān)表達自由權的案件裁判中的一般法理呢？所謂法院裁判的一般法理，是指法院在具體個(gè)案的場(chǎng)合下，對于表達自由的重要性、表達自由的范圍、什么構成對表達自由的干涉、以及干涉是否具有正當性等這樣一些最基本的題目所做的一般回答，它反映了法院在不同時(shí)期對表達自由的一般熟悉和在裁判中的一貫態(tài)度。[7]從歐洲人權法院所作出的近百件涉及表達自由的判例看，最能反映法院在該權利領(lǐng)域的一般態(tài)度、從而可以稱(chēng)之為一般法理的是該法院在1976年Handyside案件的判決中所說(shuō)的以下一段著(zhù)名的話(huà)：

　　表達自由構成***社會(huì )的根基之一，構成社會(huì )進(jìn)步和每個(gè)人的發(fā)展的基本條件之一。它受制于第10條第二款，不僅適用于人們樂(lè )于接受或視為無(wú)關(guān)緊要的“信息”或“觀(guān)念”，而且適用于那些冒犯、驚擾國家或任何人群的“信息”或“觀(guān)念”。這是多元、容忍和思想開(kāi)放的要求，沒(méi)有這些就沒(méi)有“***社會(huì )”。這意味著(zhù)，在這一方面加置的所有“形式”、“條件”、“限制”或“刑罰”，都必須與所追求的正當目的適成比例。[8]

　　以上這段話(huà)在歐洲人權法院此后的有關(guān)判決中、以及在有關(guān)歐洲人權公約第10條的研究文獻中被反復引證和夸大。它不僅反映了歐洲人權法院在表達自由的范圍、對表達自由的干涉以及干涉的正當性等一般題目上的基本態(tài)度和熟悉，而且更引人注目的是它對表達自由在“***社會(huì )”中的極端重要性的熟悉。在后面的探討中，我將論及歐洲人權法院在一些個(gè)案中對表達自由的范圍、以及對干涉表達自由的行為及其正當性所做的各種具體認定，但從根本上說(shuō)，構成這些具體認定的基礎的恰正是該法院對表達自由在一個(gè)***社會(huì )中的極端重要性的熟悉。

　　在歐洲，人們普遍以為，表達自由作為一項權利不僅其自身是重要的，而且對于保障歐洲人權公約所確認的其他各項權利也具有核心意義。[9]從上面所引證的歐洲人權法院的表述看，法院的態(tài)度是從***社會(huì )和表達自由的關(guān)系中引申出來(lái)的。首先，法院明確地把表達自由認定為“***社會(huì )的根基之一”，以為確認和保障表達自由的牢固的理論基礎在于其在***社會(huì )中兩個(gè)最基本的作用：其一，表達自由對于***社會(huì )的實(shí)際運作和進(jìn)步發(fā)展起著(zhù)根本作用；其二，它為社會(huì )成員個(gè)體的自我發(fā)展和實(shí)現所必須。[10]進(jìn)而，法院又從***社會(huì )的根本屬性的角度夸大了為什么表達自由構成“***社會(huì )的根基之一”，也即為什么它為***社會(huì )所必須。法院清楚地把***社會(huì )的根本特征概括為三，即多元、容忍和思想開(kāi)放。稍加思考就會(huì )發(fā)現，這三者之間在邏輯上存在著(zhù)的一種層層相依、互為因果的關(guān)系：一方面，***與獨裁對立，它是一種利益多元、觀(guān)念多元并對這種多元的現實(shí)予以首肯的社會(huì )；要重視并肯定這種多元的現實(shí)，就必須克制偏好，倡導容忍；容忍的最根本的條件是社會(huì )成員的思想開(kāi)放，以及由此而形成的整個(gè)社會(huì )的開(kāi)放風(fēng)氣。另一方面由可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有思想開(kāi)放才可能做到容忍，只有倡導并做到了容忍，多元的狀況才可能成為一個(gè)社會(huì )基本的制度構件。那么，這樣一種邏輯上的層層相依的關(guān)系是如何轉變?yōu)楝F實(shí)的呢？這當然涉及不同的制度要件，但其中最根本的要件之一就是表達自由。[11]沒(méi)有表達自由，就不可能展現出多元、容忍和思想開(kāi)放，也就不可能有***社會(huì )；正是由于表達自由，才將多元、容忍和思想開(kāi)放粘合在一起，從而將一種多元的社會(huì )現實(shí)整合為一個(gè)同一的***社會(huì )。

　　顯然，在當今歐洲的政治哲學(xué)中，表達自由首先是政治表達的自由；表達自由的重要性，首先也產(chǎn)生于它與政治過(guò)程的密切關(guān)系。人們普遍以為，對不同觀(guān)點(diǎn)的容忍是***的政治制度的一個(gè)最根本的方面：它為不同黨派之間的競爭所必須，為非正統的主張和觀(guān)點(diǎn)推翻謬誤的正統主張和觀(guān)點(diǎn)所必須。[12]因此，人們普遍要求尊重各種處于邊沿的或屬于非正統的意見(jiàn)，傾向于用討論和爭論的手段來(lái)平息和解決在各種公眾關(guān)心題目上的分歧，以及對主流的正統學(xué)說(shuō)的各種挑戰。從歐洲人權法院的實(shí)踐看也是如此。在Castells案的判決中，歐洲人權法院以為表達自由對于政治上的反對派具有特殊價(jià)值，因而指出：

　　在***制度中，政府的行為或使命必須密切關(guān)注的不僅是立法和司法機構，而且還有新聞出版界和公眾***。還有，政府所占有的支配地位，使得它在訴諸刑事程序時(shí)必須表現出節制，特別是在可以利用其他手段回應反對者或新聞出版界的不適當攻擊和批評時(shí)，尤其如此。[13]

　　很多研究表明，在保障和限制表達自由權的的題目上，歐洲人權法院“如今比過(guò)往更傾向于保障”，對于各種爭論、特別是公眾普遍關(guān)心的政治爭論，國家要想使法院相信其干涉行為是出于“***社會(huì )所必須”往往是艱困難的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是由于歐洲人權法院對表達自由的極端重要性的熟悉。

　　三、是否屬于表達自由

　�。ㄒ唬┓秶鷱V泛

　　1.“特點(diǎn)”-不加限制

　　如上所述，一般以為，由于歐洲人權公約第10條規定在結構上的特點(diǎn)，使得歐洲人權法院在裁判中往往對該條的適用范圍（也即表達自由的范圍）不加限制或考慮，而是要求按照第10條第2款證實(shí)對表達自由的干涉行為的正當正當性。研究表明，甚至對于一些眾所指責的表達，歐洲人權法院態(tài)度也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判決中，歐洲人權法院以為，搜查和沒(méi)收被奧地利法院以為是褻瀆性的影片，不違反第10條；[15]在Jersild一案的判決中，該法院以為，由于一位電視記者幫助和唆使散布種族主義言論而予以判罪，違反第10條。[16]但是，無(wú)論是以為對有關(guān)行為的干涉違反還是不違反第10條，其條件都是肯定這些“眾所指責”的行為屬于第10條所規定的表達自由的范圍。

　　應該說(shuō)，假如我們把考察的范圍局限于歐洲人權法院的裁判實(shí)踐，那么該法院對于表達自由所具有的寬泛視野的確不容否認。事實(shí)上，在交由法院裁判的涉及第10條的案件中，也很少有爭議發(fā)生在是否所訴事項屬于該條涵蓋的范圍。當然，說(shuō)很少并不意味著(zhù)沒(méi)有。例如，在Glasenapp案和Kosiek案兩個(gè)案件中，被指控的前聯(lián)邦德國政府皆以為，擔任公職的權利（accesstothecivilservice）不屬于第10條的范圍。歐洲人權法院在其判決中也以為：德國有關(guān)州當局基于擔任有關(guān)公職所必須的條件以及控告者所持的有關(guān)見(jiàn)解和態(tài)度的考慮，拒盡任用控告者，并不即是干涉其行使表達自由權，因而不違反歐洲人權公約第10條。。[17]在Leander案中，也涉及類(lèi)似的擔任公職的權利題目，歐洲人權法院在判決中也持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)：該案的題目是擔任公職的權利題目。對于此權利歐洲人權公約并沒(méi)有加以保護，因而不存在對控告者表達自由的干涉。[18]值得一提的是Vogt案。在該案中，德國有關(guān)當局以Vogt女士作為德國***黨員參加德共政治活動(dòng)為由，對她進(jìn)行處罰并解除她作為一名中學(xué)語(yǔ)言教師的終身公職。此案并沒(méi)有在擔任公職權、以及開(kāi)除公職是否干涉行使表達自由等題目上發(fā)生爭論。歐洲人權法院在裁判中以為，該案涉及的控告者已經(jīng)被終身任用為公務(wù)員，其情況不同于上述Glasenapp案和Kosiek案兩個(gè)案件，由于后者訴及的是擔任公職的權利。該法院最后以德國政府方面的干涉（開(kāi)除公職）與所追求的正當目的不成比例為由，認定政府的干涉行為違反歐洲人權公約第10條。[19]

　　按照一般法理，表達自由作為一種自由權，它包括作為和不作為兩個(gè)方面：它既意味著(zhù)表達的自由，也意味著(zhù)不表達的自由；既意味著(zhù)持有、接受和輸出的自由，也意味著(zhù)不持有、不接受和不輸出的自由。對此，如今在理論和實(shí)踐并無(wú)太大爭議。發(fā)生爭議的往往是在表達的主體、內容、形式和手段等方面。下面，我們進(jìn)一步圍繞第10條第一款的規定，從表達的主體、內容、種類(lèi)、形式和手段等方面來(lái)看看歐洲人權法院在解釋和適用上對表達自由的范圍所采取的寬泛態(tài)度。2.表達主體歐洲人權公約的規定是“人皆有表達自由權”，因而表達自由的主體是“每個(gè)人”。從歐洲人權法院所審理的案件看，在這方面碰到的最突出的題目是在擔任公職和開(kāi)除公職上。典型的案例上面我們已經(jīng)提及。對此，歐洲人權法院的解釋是：

　　盡管擔任公職的權利本身沒(méi)有為公約所確認，但這并不意味著(zhù)在其他方面公職職員或處于試用期的公職職員不屬于公約的保護范圍-尤其是第10條的保護范圍。[20]

　　在其他一些案情不完全相同的案例中，法院也以為：

　　第10條所保障的表達自由如同適用于簽約國管轄范圍內的其他人一樣，也適用于公職職員。[21]

　　AutronicAG作為一個(gè)有限責任公司的法律地位……并不影響它受第10條的保護。該條適用于“任何人”-無(wú)論是自然人還是法人。而且，法院已經(jīng)在三個(gè)案例中以為，該條可適用于盈利的公司實(shí)體。[22]

　　從歐洲人權法院關(guān)于第10條的判例看，似乎并沒(méi)有對享有表達自由權的主體作出排除的情況。

　　3.表達的內容

　　這主要涉及對歐洲人權公約第10條第一款所提及的“意見(jiàn)”（opinion）、“信息”（information）和“觀(guān)念”（idea）等術(shù)語(yǔ)的解釋。一般以為，該條對“信息”和“觀(guān)念”的區分清楚地表明，表達自由并不限于作為“信息”的各種可證實(shí)的事實(shí)資料，它還包括意見(jiàn)、批評和各種理論思考，即“意見(jiàn)”和“觀(guān)念”�！耙庖�(jiàn)”和“觀(guān)念”屬于表達主體的主觀(guān)價(jià)值判定，是不能要求加以事實(shí)證實(shí)的。[23]這種理解也為歐洲人權法院的裁判所認同。[24]

　　從歐洲人權法院的判例看，表達自由的內容涉及廣泛的范圍，并沒(méi)有必要作出諸如“有價(jià)值的和無(wú)價(jià)值的表達”、“貿易的和非貿易的信息”一類(lèi)的劃分。正如該法院在Marketintern案的判決中所說(shuō)：

　　第10條第一款并不只是適用于某些類(lèi)型的信息、觀(guān)念或表達形式。[25]

　　4.表達的種類(lèi)

　　從表達內容的性質(zhì)上看，各種表達大致可以區分為政治表達、藝術(shù)表達和貿易表達三種類(lèi)型。

　　歐洲人權公約第10條所說(shuō)的表達，首先是指政治表達。歐洲人權法院高度重視對政治表達的保護，對于任何防礙政治表達的行為，它都要求有最充分的理由以證實(shí)其正當性。由于“容忍和思想開(kāi)放”是***社會(huì )的一個(gè)基本特征，這一特征不僅要求眾所認可的信息和觀(guān)念得以傳播，而且還要求“冒犯和驚擾”政府和公眾的信息和觀(guān)念也有機會(huì )得以流傳。[26]

　　政治表達并不限于高度政治性的題目。歐洲人權法院以為：“法院的判例法中并沒(méi)有提供依據在政治討論和對其他公共關(guān)心題目的討論之間作出區分”[27]例如，Thorgeir案涉及的是***的錯誤行為，Barfod案涉及的是法院公正，Barthold案涉及的是在一個(gè)德國城市中緊急獸醫服務(wù)的可利用性，這些都屬于廣義理解的“政治表達”題目。

　　政治表達不可避免要涉及新聞自由（pressfreedom）題目。在這方面，政府和媒體之間存在一種緊張關(guān)系。歐洲人權法院以為，新聞界的角色是“公眾衛士”（“publicwatchdog”）[28]，“如同在其他公眾感愛(ài)好的領(lǐng)域一樣，它也有責任輸送有關(guān)公共題目的信息和觀(guān)念。輸送這樣的信息和觀(guān)念不僅是新聞界的任務(wù)，而且公眾也有權利獲取這樣的信息和觀(guān)念-”[29]在Goodwin案的報告中，歐洲人權委員會(huì )堅定地以為，記者有權利保護其消息來(lái)源-只有在“例外情況”下才能迫使記者表露消息來(lái)源，這是新聞自由有效運作的“必不可少的手段”；[30]在Sunday案中，歐洲人權法院承認激烈甚至有敵意的新聞報道和評論的正當正當性，而不論它們是多么地為被批評者所憤恨。[31]當然，也有學(xué)者指出，在Thorgierson案和Castells案中，歐洲人權法院對于批評***賦予了廣泛的自由范圍，而在Barford案中，對于雜志載文激烈地攻擊某些法官則沒(méi)有那么隨和，這樣做似乎并無(wú)必要。[32]

　　研究表明，固然歐洲人權法院并沒(méi)有在所有細節上明確采納美國的“公眾人物”學(xué)說(shuō)（“publicfigure”doctrine，即假如被惡意批評的對象是公眾視野中的人物，則有關(guān)誹謗的各種救濟措施將被限制）[33]，但是，此學(xué)說(shuō)顯然對其法理有深刻影響。在很多案件的判決中，歐洲人權法院均以為，作為表達自由應有的代價(jià)，或者說(shuō)作為***社會(huì )的利益所在，政治家需要容忍對自己的批評，甚至是尖銳的攻擊。[34]歐洲人權委員會(huì )也以為：對表達自由的限制是必須的，但是，這些限制不得被用于遏制在報刊媒體上對政治家的行為和言論做正當正當的批評。在***社會(huì )中，媒體就官員負責處理的公共題目的爭論情況作出報道，以此參與政治進(jìn)程，正是其功能所在。一個(gè)政治家必須隨時(shí)預備接受針對其公務(wù)活動(dòng)和言論的批評，甚至是激烈的批評。這種批評不得被以為是毀壞名譽(yù)，除非是對他的個(gè)人品格和良好聲譽(yù)造成重大懷疑。[35]

　　歐洲人權公約第10條所說(shuō)的表達也包括藝術(shù)表達和貿易表達。

　　關(guān)于藝術(shù)表達，歐洲人權法院在Muller案中以為：盡管第10條并沒(méi)有特別表明該案涉及的藝術(shù)表達自由屬于其調整范圍，但是它并沒(méi)有在不同的表達形式之間做區分。藝術(shù)表達的自由顯然屬于第10條所規定的“接受和輸出信息和觀(guān)念的自由”的范圍，它為人們提供了機會(huì )，以便他們參加對文化、政治和各種社會(huì )信息和觀(guān)念的公共交流。而且，第10條第一款第二句也提及“廣播、電視或影視實(shí)業(yè)”，這些大眾傳媒的活動(dòng)擴及到藝術(shù)領(lǐng)域。在聯(lián)合國《公民和政治權利公約》第19條第二項中，還專(zhuān)門(mén)規定表達自由權包括“藝術(shù)形式”的信息和觀(guān)念。[36]

　　關(guān)于貿易表達，歐洲人 權法院在Marketintern案的判決中寫(xiě)道：盡管作為文章作者的某出版行向讀者征求的信息涉及的是某郵購公司的貿易實(shí)踐，“同時(shí)很清楚的是，系爭文章所指向的是有限范圍的貿易人士，并不直接涉及公眾整體，但是，它表達的是貿易性質(zhì)的信息。這種信息不能排除在第10條第一款的范圍之外，由于該款并不只是適用于某些類(lèi)型的信息、觀(guān)念或表達形式�！盵37]

　　當然，內含于歐洲人權公約的表達自由概念中的價(jià)值，主要與政治表達相關(guān)。盡管表達還包括藝術(shù)表達和貿易表達，但是兩者在受保護的程度上顯然低于在最廣泛意義上的“政治”表達。

　　4.表達的形式

　　歐洲人權法院判例法所確認的表達形式也多種多樣。它不僅包括書(shū)面或口頭的形式，而且還包括其他意在表達觀(guān)念或展示信息的方式。例如，在Muller案中，歐洲人權法院肯定了繪畫(huà)（pictures）的表達形式；在Chorherr案中歐洲人權法院確認了影象（images）的表達形式。

　　5.表達的手段

　　在A(yíng)utonicAG案的判決中，歐洲人權法院將第10條的保護范圍擴展到傳送或接收信息的手段，它說(shuō)：

　　第10條不僅適用于信息的內容，而且適用于傳送或接收信息的手段，由于任何對手段的限制，必然導致對接受和輸出信息的權利的干涉。而且，該條第一款最后一句還專(zhuān)門(mén)提及某些實(shí)業(yè)，它們必定涉及傳達信息的手段。[38]

　　歐洲人權法院所說(shuō)的“傳送或接收信息的手段”除了常見(jiàn)的言談行為外，還包括印刷（Handyside案）、電臺（Groppera案）[39]、電視（AutronicAG案）、藝術(shù)創(chuàng )作（Muller案）、電影（Otto-Preminger-Institut案）等。從發(fā)展趨勢看，表達手段還有可能擴及各種電子信息系統。[40]

　�。ǘ�）法院的辨析

　　歐洲人權公約第10條所說(shuō)的表達自由權，涉及到若干重要的用語(yǔ)，如“持有意見(jiàn)的自由”，“接受和輸出信息和觀(guān)念的自由”，“要求……獲得許可證”，等等。對于這些用語(yǔ)，歐洲人權委員會(huì )和人權法院在處理案件的過(guò)程中都作出了進(jìn)一步的解釋和辨析。

　　1.持有意見(jiàn)的自由

　　歐洲人權公約第10條所說(shuō)的表達自由權，包括“持有意見(jiàn)的自由”。按照歐洲人權委員會(huì )和人權法院的觀(guān)點(diǎn)，持有意見(jiàn)的自由是表達觀(guān)念的先決條件，它所針對的是對持有意見(jiàn)者加置不利的后果，以及強迫他人表達自己的意見(jiàn)。[41]

　　2.接受信息的自由

　　歐洲人權法院以為：

　　接受信息的自由權主要禁止的是政府限制一個(gè)人接受他人�？椿蚩赡茉敢鈧鬟_給他的信息。在如同本案的情況下，第10條并沒(méi)有授權個(gè)人獲�。╝ccessto）涉及其私人態(tài)度的登記材料，也沒(méi)有使政府承擔向該人傳達這種信息的義務(wù)。[42]

　　由此可見(jiàn)，“接受信息的自由”并不單純是一個(gè)人愿說(shuō)、另一個(gè)人愿聽(tīng)的題目，它還意味著(zhù)國家應該承擔的一種責任，即國家不得阻隔在說(shuō)者和聽(tīng)者之間，干涉或阻礙獲取可利用的信息和觀(guān)念。[43]公眾有權獲取公共領(lǐng)域的信息和觀(guān)念。在一個(gè)***的社會(huì )中，應該有不同的大眾傳媒展示社會(huì )不同的意見(jiàn)或傾向。事先檢查或國家對新聞的不當壟斷，構成對新聞自由的一般威脅，剝奪了公眾接受信息和觀(guān)念的自由權。

　　同時(shí)，接受信息和觀(guān)念的自由權意味著(zhù)尋求可利用的信息的權利。所謂“可利用”，是指獲得信息生產(chǎn)者或提出者的同意。由于這種“尋求”具有這樣的條件限制，就使得接受信息和觀(guān)念的權利不同于、也不包括那種特別是針對公權的知情權或獲得信息權（therightofaccesstoinformation）。也可以這樣說(shuō)，獲得信息權針對的是必須重視的信息接受者[44]，接受信息和觀(guān)念權針對的則是面向群體的信息和觀(guān)念。

　　3.輸出信息的自由

　　按照歐洲人權委員會(huì )1976年在一個(gè)案件中的解釋?zhuān)�“輸出信息的自由”僅僅賦予信息和觀(guān)念的生產(chǎn)者、提供者或組織者。[45]此種自由權并不意味著(zhù)利用各種輸出信息和觀(guān)念的手段的權利，諸如報刊版面、電視電臺的播放時(shí)間等。但是，歐洲人權委員會(huì )曾經(jīng)以為，假如歧視性地否定利用傳播媒體的可能性，則會(huì )引發(fā)是否違反人權公約的爭議。另外，假如傳媒所有者獲得經(jīng)營(yíng)傳媒的條件中包括供第三方利用傳媒的規定，則另當別論。[46]

　　4.關(guān)于許可的規定

　　歐洲人權公約第10第一款第三句規定：“該條不應當防礙國家要求廣播、電視或影視實(shí)業(yè)獲得許可證”。從實(shí)際發(fā)生的情況看，對于該規定的解釋和適用主要面臨的題目是：關(guān)于許可證的規定（Licensingprovision）是否意味著(zhù)國家可以壟斷廣播電視影視業(yè)，或者說(shuō)，是否意味著(zhù)國家在批準設立廣播電視影視業(yè)方面擁有寬泛的自由裁量權。對此，歐洲人權委員會(huì )在有關(guān)報告中作出了肯定的解釋。例如，有人指控所在國家在這方面的壟斷違反上述規定，其中理由之一是該規定中的“實(shí)業(yè)”（enterprises）一詞是復數，這意味著(zhù)排除國家壟斷；有人指控英國立法否定了英國人獲得貿易廣播節目的權利以及自己設立貿易廣播臺的權利。針對這些指控，歐洲人權委員會(huì )在有關(guān)報告中以為：該規定并沒(méi)有說(shuō)明廣播電視是否要公營(yíng)或私營(yíng)，以及是否可由國家壟斷。復數的“實(shí)業(yè)”是由于在語(yǔ)法上要同前面所說(shuō)的復數“國家”（states）一致。對“許可”的解釋?zhuān)�有必要考慮不同締約國的實(shí)踐，從公約起草時(shí)和“當下的”情況看，很多締約國建立了國家壟斷廣播電視業(yè)的制度，禁止私人或私人組織向一般觀(guān)眾廣播，因此，“許可”一詞不能理解為盡對排除國家對電視業(yè)的壟斷。[47]又如，有人指控，英國立法禁止英國獨立廣播電視網(wǎng)接受播放政治性廣告的做法違反歐洲人權公約。對此，歐洲人權委員會(huì )在報告中寫(xiě)道：“許可”的概念意味著(zhù)，國家在發(fā)放許可證時(shí)可以使廣播電視服從一定的規定；該規定應該解釋為答應國家在發(fā)放許可證時(shí)有權要求不播放一定種類(lèi)的廣告。[48]

　　那么，歐洲人權法院的理解或解釋是什么呢？從法院對有關(guān)案件的裁判看，第一，法院對該規定作出了與歐洲人權委員會(huì )相同的“字面解釋”；第二，法院通過(guò)“上下文解釋”來(lái)控制和克服“字面解釋”的局限性，從而保證該規定在實(shí)際適用上的合目的性或正當性。

　　在Groppera案的判決中，歐洲人權法院以為：

　　歐洲人權公約第10條第一款第三句的目的清楚地表明，答應國家通過(guò)許可證制度控制廣播電臺在其領(lǐng)土內組建的方式，尤其是在技術(shù)方面。然而，它并沒(méi)有規定許可證措施不必受制于第二款的要求，由于那將違反整個(gè)第10條的目標和目的。[49]

　　對于上述解釋?zhuān)瑲W洲人權法院在此后有關(guān)案件如AutronicAG案和Informationsverein案的裁判中反復予以引證，并作了進(jìn)一步的闡發(fā)。例如，在Informationsverein案的判決中，法院寫(xiě)道：按照法院在Groppera案和AutronicAG案判決中的解釋?zhuān)?br/>
　　歐洲人權公約第10條第一款第三句的目標和目的以及其適用范圍，必須放在整個(gè)第10條的上下文中加以考慮，尤其是要聯(lián)系對許可證措施起制約作用的第二款的要求加以考慮�！�…技術(shù)方面的控制無(wú)疑是重要的，但是給予還是不給予許可也應該考慮到其他條件因素，包括申請設立的廣播站的性質(zhì)和目標，它在國家、地區和某個(gè)地方范圍內所可能擁有的聽(tīng)眾，某個(gè)具體聽(tīng)眾的權利和需求，以及來(lái)自國際法律文件的各種義務(wù)等。由此所可能導致的干涉的目的即使與第二款確立的各種目的不相對應，但按照第一款第三條的規定可能是正當的。然而，這種干涉是否符合公約的題目必須按照第二款的其他各種要求來(lái)加以評價(jià)。

　　奧地利實(shí)施的壟斷制度通過(guò)授予政府部分監控媒體設立的權力而有助于進(jìn)步節目的質(zhì)量和平衡性。因此，在本案的情況下，它符合與第一款第三句的規定。然而有待確定的是，它是否也能滿(mǎn)足第二款的相關(guān)條件。[50]

　　顯然，法院的態(tài)度是基于對“壟斷”和“壟斷的正當性”、“限制”和“限制的正當性”之間的辨析和區分。

　�。ㄈ�）“過(guò)濾裝置”：對特點(diǎn)的再思考

　　假如說(shuō)歐洲人權法院在裁判中往往對歐洲人權公約第10條的適用范圍（也即表達自由的范圍）“不加限制”，從而構成其“鮮明”特點(diǎn)的話(huà)，那么由上述分析可以表明，這種“不加限制”的特點(diǎn)并不意味著(zhù)該法院在這方面毫無(wú)作為、不加辨析。這里，我想還可就此特點(diǎn)作進(jìn)一步考究，即從歐洲人權公約整個(gè)監視機制的角度，對構成該法院的特點(diǎn)“不加限制”作進(jìn)一步限制。

　　按照歐洲人權公約原有的監視實(shí)施機制，有責任監視簽約國履行義務(wù)的機構主要有三，即歐洲人權委員會(huì )（1954年設立）、歐洲人權法院（1959年設立）和歐洲理事會(huì )部長(cháng)會(huì )議。在程序上，對違反公約的控告首先由歐洲人權委員會(huì )做初步審查，以決定是否可以受理。假如控告被公布可以受理，同時(shí)未能達成友好解決的辦法，那么歐洲人權委員會(huì )會(huì )起草一份報告以確立事實(shí)，并表達對案件是非的意見(jiàn)。假如當事國接受歐洲人權法院的強制管轄權，歐洲人權委員會(huì )和/或有關(guān)簽約國在委員會(huì )報告移交歐洲理事會(huì )部長(cháng)會(huì )議后的三個(gè)月內，將案件交歐洲人權法院作出具有終極約束力的判決，然后交部長(cháng)會(huì )議監視執行。

　　因此，在歐洲人權公約的監視實(shí)施機制中，相對于歐洲人權法院的裁判，歐洲人權委員會(huì )的有關(guān)功能如同一種“過(guò)濾裝置”。而閱讀該委員會(huì )的有關(guān)材料或報告就會(huì )發(fā)現，這種過(guò)濾在很多情況下就是在“是否屬于表達自由的范圍”的意義上作出的。為資說(shuō)明，這里我想例舉以下一些事例，這些事例都是在該委員會(huì )的審查中被以為不屬于第10條表達自由的范圍的情況：

　　1.因受監禁而無(wú)法從事性生活-感情的身體表達；[51]

　　2.有關(guān)當局拒盡為某種演出提供補助，但并沒(méi)有一般地禁止其演出；[52]

　　3.要求用愛(ài)爾蘭語(yǔ)填小孩補貼申請表；[53]

　　4.出庭律師用攻擊或刺激性語(yǔ)言代理案件（因而受紀律懲戒）；[54]

　　5.動(dòng)議被拒盡列進(jìn)國會(huì )議程；[55]

　　6.登記機關(guān)由于父母無(wú)窮制地為孩子取姓而拒盡登記；[56]

　　7.囚犯被剝奪選舉權的情況；[57]（對于囚犯在通訊、性表達、閱讀、選舉等方面對監管部分的控告，歐洲人權委員會(huì )經(jīng)常性的觀(guān)點(diǎn)是：對權利的這些限制是囚犯特殊狀況的結果-即內涵于監禁的處罰之中，剝奪自由的刑罰服務(wù)于正當的目的，此目的必然包含對一定權利的限制。[58]）

　　8.BBC拒盡提供廣播時(shí)間（但是，在特定情況下歐洲人權委員會(huì )以為構成違反公約，如在選舉時(shí)不給某政黨而給其他政黨利用廣播的時(shí)間）；[59]

　　9.基于***的理由驅逐散布有損***信息的外國人；[60]

　　10.郵差未將郵件投遞利害關(guān)系人指定的地點(diǎn)；[61]

　　11.要求當局提供其（利害關(guān)系人）高祖父1948年非自然死亡和將其財產(chǎn)收回國有的檔案材料；[62]

　　12.信件被前蘇聯(lián)當局沒(méi)收，指控英國當局沒(méi)有給予充分救濟（歐洲人權委員會(huì )以為，締約國只在其管轄權范圍內對遵行歐洲人權公約負責）。[63]

　　例舉以上事例的目的在于提出和思考這樣一個(gè)題目：假如沒(méi)有歐洲人權委員會(huì )這一“過(guò)濾裝置”，是不是歐洲人權法院寬泛對待表達自由范圍的特點(diǎn)會(huì )打一個(gè)很大的折扣。進(jìn)而言之，歐洲人權法院的這種特點(diǎn)在多大程度上可以在比較的意義存在，從而為我們在對表達自由的熟悉和實(shí)踐上提供另外一種新鮮的經(jīng)驗，即：面對千姿百態(tài)的人類(lèi)表達自由實(shí)踐，我們可以不必注重表達自由的范圍題目，或者說(shuō)可以輕松地對此作出肯定判定，而把關(guān)注點(diǎn)放在“權衡”對表達自由的干涉或限制是不是正當正當上。[64]表達自由的范圍題目究竟在多大程度上是一個(gè)可以“淡化”的題目呢？

　　按照1994年5月11日交付公然簽字的歐洲人權公約第11議定書(shū)（“重建控制機制”）的規定，歐洲人權法院已重建為新的專(zhuān)職（full-time）法院并從1998年11月1日開(kāi)始運轉。原有的歐洲人權法院于1998年10月31日停止工作，原有的歐洲人權委員會(huì )在繼續存在一年后-以便處理在該議定書(shū)實(shí)施日前已被公布可接受的那些案件-于1999年10月31日終止其使命。因此，在今后的日子里，我們將有機會(huì )作進(jìn)一步的考察，以確定在沒(méi)有了歐洲人權委員會(huì )這套“過(guò)濾裝置”之后，[65]歐洲人權法院的上述特點(diǎn)會(huì )在多大程度上存在。

　　四、是否構成公權干涉

　�。ㄒ唬┕珯喔缮娴脑�因

　　歐洲人權公約第10條所確認和保護的表達自由權，是不受“公權干涉”的自由權。假如此種權利沒(méi)有受到公權干涉，那么就不會(huì )發(fā)生是否違反人權公約的爭議。當然，按照該條第二款的規定，表達自由權的行使伴隨有“一定的義務(wù)和責任”，并“應當受制于一定的形式、條件、限制或刑罰”。假如跨越一定的界限，那么就是濫用表達自由，就應該受到國家公權的正當干涉。

　　在***社會(huì )的制度運作過(guò)程中，表達自由不僅對于個(gè)人和社會(huì )具有廣泛而深刻的影響，而且對于國家生活，對于政治權力的維持和行使有著(zhù)密切的關(guān)系。由于表達所涉及題目的敏感性，由于媒體既對政治進(jìn)程和權利的實(shí)現有重大影響、又可能由于其貿易化運作而致害[66]，還由于在表達自由權與公約所確認和保護的其他一些權利之間缺乏明確的界限、從而使交錯和沖突的發(fā)生在所難免，等等，都使得國家在有關(guān)表達自由題目上有充分的理由進(jìn)行治理。例如，在表達自由權與公平審判權、私生活受尊重權、以及思想、良心和宗教信仰自由權等之間，就經(jīng)常會(huì )發(fā)生各種復雜的沖突。這些沖突的存在，以及在沖突發(fā)生時(shí)如何權衡以決定孰先孰后、孰重孰輕的題目，為國家公權的參與提供了必要性和可能性。有研究表明：與人權公約其他領(lǐng)域的權利不同，在表達自由權題目上，對公約的違反往往產(chǎn)生于國家的能動(dòng)行為或故意行為，而非國家的消極和冷漠。[67]

　�。ǘ�）公權干涉的形式：法院的寬松態(tài)度

　　從歐洲人權法院的實(shí)踐看，法院在是否存在公權干涉的題目上采取的是一種寬松的態(tài)度。這一點(diǎn)最明顯地反映在法院所認定的干涉形式上。

　　歐洲人權法院的判例法中所認定的干涉形式是非常廣泛的。它既包括各種事前審查，也包括各種事后懲罰。諸如對媒體、記者頒發(fā)許可證，要求向官方提交有關(guān)報道的副本，以及由法院對有關(guān)報道活動(dòng)發(fā)出禁止令等一類(lèi)“防患于未然”的做法，皆屬事前審查。對于這樣一些審查措施盡管沒(méi)有任何界限明確的禁止，但在歐洲人權法院確立其必要性的證實(shí)責任是非常沉重的。事后懲罰包括刑事制裁（Baford案），民事處罰（Lingers案）和沒(méi)收（Muller案）等，它們都構成對已有表達的干涉。從成員國政府方面看，它們往往以為對表達自由的干涉僅限于事前審查，而針對表達自由行使的結果加置法律后果，則并不與公約第10條抵觸。但是，歐洲人權法院卻一貫反對這種對“公權干涉”的狹窄理解。此外，歐洲學(xué)者總結歐洲人權委員會(huì )和人權法院的實(shí)踐后以為：固然歐洲人權公約第10條第一款規定的是表達自由“不受公權干涉”，但是，由于對表達自由的重大威脅也可能來(lái)自民間方面，在這種情況下，國家還負有采取積極行動(dòng)的義務(wù)以保護表達自由。積極義務(wù)的價(jià)值在于它使國家有義務(wù)表明自己在這方面做了什么，盡管其正確內容仍然需要闡明。[68]

　　五、公權干涉的正當性證實(shí)

　　歐洲人權公約對權利的限制主要有以下四種類(lèi)型：[69]

　�。�1）在定義上作出排除，以便使有關(guān)權利的用語(yǔ)更正確。例如，第4條規定了“禁止奴役和強迫勞動(dòng)”，但在第三款中規定它“不包括”義務(wù)兵役等各種強制性勞作。（2）規定某種權利所不適用的情況。例如，第5條規定的“自由權”不適用于被正當定罪和羈押的人等一些情況。

　�。�3）某些群體的人因其“特殊的法律地位”而可能被規定不具有享有某些權利的資格。例如，第16條規定，公約第10條（表達自由）、第11條（集會(huì )和結社自由）和第14條（禁止歧 視）的規定不妨礙簽約國對外國人的政治活動(dòng)作出限制；第10條第一款答應簽約國對廣播、電視等影視實(shí)業(yè)進(jìn)行許可證限制；第11條第二款答應對軍警和文職職員的結社自由和和平集會(huì )自由作出正當限制。

　�。�4）各種公共利益和私人利益為國家干涉某些權利提供了理由。例如，第15條規定國家“在戰爭或其他危及國家生存的公共危急情況下”，假如情勢必須，可以暫停人們行使除那些盡對權利[70]以外的其他所有權利；第8、9、10和11條規定了國家可以基于由各種公共利益和私人利益構成的“正當目的”，對私生活和家庭生活受尊重權、思想、良心和宗教自由權、表達自由權以及集會(huì )和結社自由權作出限制。

　　由于歐洲人權公約第10條第二款中對表達自由權的行使作出了相應的限制，因此，即使在一種表達行為是否屬于表達自由，以及這種行為是否受到國家公權干涉這樣兩個(gè)方面作出了肯定的回答，也并不一定意味著(zhù)違反公約。由于，是否違反公約，關(guān)鍵要看干涉是否正當。而這恰正是歐洲人權法院監視或審查的用力所在。（一）干涉條件公共權力對表達自由的干涉行為要想被歐洲人權法院確以為正當正當，必須符合一定的條件條件。關(guān)于干涉的條件，歐洲人權法院在判決中往往運用非常固定的表述，這種表述顯然是對歐洲人權公約第10條第二款的有關(guān)規定的簡(jiǎn)潔概括。例如，在ObserverandGuardian案的判決中，法院寫(xiě)道：

　　被指控的限制明顯而無(wú)爭議地構成對控告者O.G行使第10條第一款所保護的表達自由的干涉。假如這樣的干涉不屬于第10條第二款規定的例外，那么必然導致違反歐洲人權公約。因此，法院必須轉而考察干涉是否“為法律所規定”，是否為了第10條第二款所說(shuō)的一個(gè)或多個(gè)正當目的，以及是否由于這樣的目的而“在***社會(huì )中所必須”。[71]

　　從以上表述看，公共權力對表達自由進(jìn)行正當干涉、或者說(shuō)歐洲人權法院審查干涉行為是否是正當的條件條件有三，這就是（1）干涉是“為法律所規定”（Prescribedbylaw），（2）干涉是為了第10條第二款提到的一個(gè)或多個(gè)正當目的（legitimateaims），以及（3）干涉是為了達到這樣的目的而屬于“***社會(huì )中的需要”（necessaryinademocraticsociety）。對于這三個(gè)條件，我想可以簡(jiǎn)單地稱(chēng)之為正當性、合目的性和合比例性。

　�。ǘ�）正當性

　　1.一般標準

　　干涉行為具有正當性的第一個(gè)條件是，它必須要“為法律所規定”。在歐洲人權公約及其議定書(shū)的一些條款中，“為法律所規定”一語(yǔ)又表達為“按照某法律”、“為法律所要求”和“按照法律”等，而在該公約的法文文本中，這些表達均為“Prevuesparlaloi”。對此歐洲人權法院以為：“它們具有同樣的權威，但又不完全一樣，法院必須盡可能以***而最恰當的方式解釋它們，以便實(shí)現和達到公約的目的和目標”。[72]

　　歐洲理事會(huì )及其歐洲人權公約的基本目的之一是法治。按照法治的要求對“為法律所規定”進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩�在歐洲人權法院的判例法中奠定理解這一要件基礎的案例是TheSundayTimes案。在該案的判決中，歐洲人權法院寫(xiě)道：

　　法院以為，“法律所規定”這一表述所提出的兩個(gè)基本要求是：第一，法律必須可充分獲知：公民必須能夠在法律規則所適用的一定案件的情況中獲得充分指引；第二，一項規范除非制定得足夠正確從而使公民能夠用于調整自己的行為，否則就不能被視為“法律”：他必須能夠-假如需要則借助適當的咨詢(xún)-在具體情形所許可的公道程度上預見(jiàn)一定行為所可能帶來(lái)的后果。這些后果不必盡對確定地可預見(jiàn)，由于經(jīng)驗表明這不可能達到。另外，盡管確定性被高度期待，但它會(huì )帶來(lái)過(guò)分的僵化，而法律卻必須跟上變化的情勢。因此，很多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用語(yǔ)加以表達，其解釋和適用是個(gè)實(shí)踐題目。[73]

　　在此后的判例中，歐洲人權法院對于審查“為法律所規定”這一要件的標準不斷地加以提煉和概括。[74]從迄今為止的情況看，這類(lèi)標準主要包括四個(gè)方面，即（1）干涉行為在國內法中有根據，（2）法律可充分獲知，（3）法律制定得足夠正確，以及（4）法律為防止任意干涉提供了有效保障。對此，該法院在TolstoyMiloslavsky案的判決中闡述道：

　　第10條第二款中“為法律所規定”這一用語(yǔ)必須按照一般原則加以解釋?zhuān)�……此�?lèi)原則在1992年2月25日MargaretaandRogerAndersonv.Sweden案的判決（SeriesAno.226-A，p.25，para.75）中被概括如下：“該用語(yǔ)-首先要求有關(guān)干涉措施應當有國內法根據。它還涉及有關(guān)法律的質(zhì)量，要求該法律能為所調控者充分獲知，并制定得足夠正確從而使他們能夠-假如需要則借助適當的咨詢(xún)-在具體情形所許可的公道程度上預見(jiàn)一定行為所可能帶來(lái)的后果。一項授予裁量權的法律本身與此要求并不矛盾，只要裁量權的范圍及其行使方式被充分明確地指明，并顧及相關(guān)的正當目的，以及給個(gè)人足夠的保障防止任意干涉�！盵75]

　　但是，“為法律所規定”的上述各項原則要求本身還需要更進(jìn)一步的解釋?zhuān)�而且正是基于在具體個(gè)案事實(shí)中這種更具體的解釋?zhuān)瑲W洲人權法院才作出了是否符合該要件要求的認定。

　　2.國內法根據

　　從歐洲人權法院的實(shí)踐看，對于“干涉行為在國內法中有根據”這一標準，主要面臨和要解決的題目是其中“法律”一詞的范圍題目。在歐洲學(xué)術(shù)界，對于這一題目素有爭論，有的以為“法律”僅僅指制定法，有的以為它廣泛地指涉所有被授予立法權的機構所作出的決定，包括判例法。[76]就歐洲人權法院的判決看，該法院顯然采取的是寬泛的態(tài)度，這種態(tài)度意味著(zhù)承認國內當局在這方面擁有廣泛的裁量余地。

　　歐洲人權法院的寬泛態(tài)度首先表現在，它以為國內“法律”既包括制定法，也包括以普通法國家為典型的法官造法或判例法。就此，該法院在TheSundayTimes案的判決中寫(xiě)道：

　　法院以為，“為法律所規定”一語(yǔ)中的“法律”一詞不僅包括制定法，也包括非制定法。因此，法院在此并不看重這樣一個(gè)事實(shí)，即藐視法庭是普通法而非立法的一個(gè)產(chǎn)物。以為按照普通法所給予的限制不屬于“為法律所規定”，而理由僅僅是它沒(méi)有在立法中被明確規定，這顯然違反公約起草者的意圖：這會(huì )使一個(gè)簽約的普通法國家脫離第10條第二款的保護，并動(dòng)搖該國法律制度的根基。[77]

　　同時(shí)要指出的是，該法院在判決中所論及的“判例法”并不限于普通法國家。它還包括大陸法國家的“判例法”。例如，在Kruslin案的判決中，該法院廣泛地討論了法國的判例法[78]；在Barthold案和MarktIntern案的判決中，該法院討論了德國的判例法[79]；在Muller案中，該法院討論了瑞士的判例法[80].在這些討論中，該法院所持的觀(guān)點(diǎn)均是：既然法律無(wú)法盡對正確地加以制定，它就給法院的解釋和適用留下了廣泛的裁量余地；而由于在有關(guān)案件中存在若干連貫一致的判例法，這些判例法由于公然出版并為下級法院所遵行，或者由于其清楚詳盡并成為人們廣泛注釋評論的主題，使得它們可以被有關(guān)當事人及其顧問(wèn)所獲知，并用于調整自己的行為，因而它們構成對有關(guān)制定法規定的補充。歐洲人權法院的寬泛態(tài)度還表現在，它所確認的國內“法律”同時(shí)包括可在國內適用的國際法規則，以及其他各種基于立法授權而產(chǎn)生的法律淵源，如政府法令、規章等。例如，按照Barthold案和CasadoCoca案的判決，通過(guò)一般法將規則制定權授予專(zhuān)門(mén)的職業(yè)團體，并不防礙職業(yè)規則在歐洲人權公約第10條第二款的考量中成為“法律”。在Groppera案和AutronicAG案的判決中，該法院許可國家依據可在國內適用的《國際電信公約》的有關(guān)規定來(lái)滿(mǎn)足此標準。

　　由于歐洲人權法院的寬泛態(tài)度，可以說(shuō)，“干涉行為在國內法中有根據”這一要求對于國家方面來(lái)說(shuō)

【歐洲人權法院判例法中的表達自由】相關(guān)文章：

論自由裁量權在消防行政中的運用03-21

我國推行判例法可行性之研究03-18

論人格權法在民法典中的地位03-10

德國著(zhù)作權法中的私人復制與反復制問(wèn)題03-18

自由心證與法官自由裁量權的關(guān)系05-16

我國著(zhù)作權法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)探究03-16

試論法官刑事自由裁量權03-24

論行政自由裁量權的司法審查02-25

法社會(huì )學(xué)視野中的法官造法03-19