關(guān)于法律規范在行政訴訟中的地位和作用

　　內 容 提 要自從行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，眾多的效力等級各不相同的行政性的法律規范的地位、作用和效力問(wèn)題長(cháng)期困擾著(zhù)行政審判法官們。行政性法律規范在行政訴訟中地位和作用的準確界定，不僅直接影響著(zhù)行政訴訟中法律適用的正確性，而且關(guān)乎法制的統一，還涉及到司法與行政、司法與立法的關(guān)系問(wèn)題。因此，在行政訴訟中如何審查、確認行政性法律規范的效力并予以正確適用，既是一個(gè)重大的理論問(wèn)題，又是一個(gè)緊迫的現實(shí)問(wèn)題。筆者認為，行政性的法律規范在行政訴訟中的地位和作用具有雙重性，首先是法院司法審查的對象，其次才是審查行政行為是否合法的依據。

　　自從行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，眾多的效力等級各不相同的行政性的法律規范的地位、作用和效力問(wèn)題長(cháng)期困擾著(zhù)行政審判法官們。行政性法律規范在行政訴訟中地位和作用的準確界定，不僅直接影響著(zhù)行政訴訟中法律適用的正確性，而且關(guān)乎法制的統一，還涉及到司法與行政、司法與立法的關(guān)系問(wèn)題。因此，在行政訴訟中如何審查、確認行政性法律規范的效力并予以正確適用，既是一個(gè)重大的理論問(wèn)題，又是一個(gè)緊迫的現實(shí)問(wèn)題。筆者認為，行政性的法律規范在行政訴訟中的地位和作用具有雙重性，首先是法院司法審查的對象，其次才是審查行政行為是否合法的依據。

　　一、法律規范選擇適用分析

　　行政訴訟是司法制度的一種訴訟，因此，司法活動(dòng)的一般原理和規則，同樣適用于行政訴訟。

　　1、司法、司法權和法律適用

　　將國家權力分為立法、行政、司法三種并分別由三個(gè)機關(guān)行使，這是現代國家憲政體制的共性。在我國，人民法院是國家的審判機關(guān)，行使著(zhù)國家的司法權，承擔著(zhù)司法重任，“解決各種社會(huì )關(guān)系主體發(fā)生的法律爭議，從而維護社會(huì )關(guān)系的合法狀態(tài)，對法律的適用做出最終確立”。[1]司法是指國家機關(guān)依照法定職權和程序，具體適用法律處理各種案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。是國家為發(fā)生糾紛或對抗的當事人所提供的解決沖突的最佳方式，它消除了私力解決沖突可能付出的巨大代價(jià)和不公正，是國家以公力為后盾維護社會(huì )秩序的最后一道防線(xiàn)。審理和裁決各種訴訟案件是人民法院的主要功能和任務(wù)，也是行使司法權的形式。法律適用從本質(zhì)上說(shuō)是國家行使避開(kāi)法權的方式，法律適用權是司法權的固有組成部分。

　　2、法律適用的基本要求及規則

　　法律適用的一般過(guò)程是確認事實(shí)，確定適用的法律規范、做出適用法律規范的決定。適用法律的決定只能是書(shū)面的而不能是口頭的，必須有裁判文書(shū)，法律適用的基本要求是：準確、及時(shí)、合法。要做到準確適用法律，必須遵守法律適用的規則。

　　從我國憲法第五條和立法法第五章第七十八條至八十八條規定的法律規范的位階制度和適用規則來(lái)看，大致是從新從高，特別規范優(yōu)于一般規范。這一法律適用規則本身，就說(shuō)明，法律的適用主體在處理具體案件時(shí)，就必須要對眾多的相關(guān)法律規范的效力進(jìn)行辨析、判斷、說(shuō)明（評判）。無(wú)此前提，法律適用規則將無(wú)所依托。

　　法律規范的效力是和法律適用的正確與否緊密關(guān)聯(lián)的。不少學(xué)者在研究行政主體法律適用時(shí)，明確把“應適用效力層級高的法律規范卻適用了效力層級低的法律規范”列入法律適用錯誤的一種表現形式[2]。最高人民法院行政審判庭蔡小雪同志，將行政主體適用法律、法規錯誤歸納為五種情況：（1）適用法律、法規性質(zhì)錯誤；（2）適用法律、法規條文錯誤；（3）適用了沒(méi)有效力的法律規范；（4）未適用應當適用的法條；（5）沒(méi)有適用法條中必須適用的內容[3]。其對適用了沒(méi)有效力的法律規范下的定義是“指被訴具體行政行為適用的實(shí)體法律、法規、規章及其他規范性文件（包括法條）尚未生效，或者已經(jīng)失效，或者本身就不具有法律效力。法律規范的效力主要體現在其執行力上，沒(méi)有法律效力的法律規范不具有法院執行的效力，法院有權拒絕適用。實(shí)踐中，行政主體適用尚未生效的法律規范，而被法院認為適用法律錯誤，一般不會(huì )產(chǎn)生異議，而適用“已經(jīng)生效”和“根本就無(wú)法律效力”的法律規范被法院認定為適用法律錯誤，就會(huì )產(chǎn)生較大的歧義。

　　隨著(zhù)《行政處罰法》、《立法法》的頒布實(shí)施，行政訴訟中對行政主體適用的法律規范的效力如何審查和判斷，遇到的問(wèn)題更加突出。猶如有學(xué)者在《行政處罰法》制定后所言：“當人民法院今后審理不服行政處罰案件時(shí)，其判案依據將會(huì )有新的變化，突出表現為：當行政法規、地方性法規設定了無(wú)權設定的處罰種類(lèi)時(shí)，該類(lèi)法規的有關(guān)條款，就不能作為判案依據了。這使得人民法院對行政法規和地方性法規能否作為判案依據也有了取舍權�！盵4]這種分析是正確的，但是，理論上的認識并不深刻，認識也并不統一，實(shí)踐上更混亂。筆者認為，在《立法法》實(shí)施之后，這種狀況又發(fā)生了變化，即法院的這種取舍權又被收回。當然，行政訴訟中法官對眾多的法律規范的辨析、評判（包括效力）的權利并不能被駁回。否則，就不存在法律適用，司法也就不成為司法。

　　3、行政訴訟法律適用的特點(diǎn)

　　行政訴訟法律適用的特點(diǎn)是相對于刑事和民事訴訟而言的。民事訴訟和刑事訴訟不存在對適用的法律本身的爭議，對事實(shí)爭議由人民法院適用法律做出裁判即可，一般是一次性適用法律。但行政審判不同，除一次性適用法律外，還有二次適用的問(wèn)題。在訴訟程序方面全由法院一次性適用，但對作為行政行為合法性審查依據的法律規范來(lái)說(shuō)，則是第二次適用[5]。第一適用和和第二次適用的區別在于：（1）主體不同：第一次是行政主體，第二次則是人民法院。（2）時(shí)間階段不同：第一次是行政行為形成過(guò)程中，發(fā)生在行政爭議形成之前；第二次則是在訴訟過(guò)程中，發(fā)生在行政爭議形成之后。（3）性質(zhì)不同：法院的第二次適用是對行政主體第一次適用法律規范正確與否的驗證和審查，具有驗證性和審查性。（4）適用的法律規范的“范圍”從形式上來(lái)看不同；行政主體適用的法律規范，除法律、法規、規章之外，還有非行政法淵性質(zhì)的規范性文件，而人民法院適用的法律規范只是法律、法規，規章規范只能參照適用，非法淵規范性文件在法院判案依據上沒(méi)有法律地位。（5）行政主體法律規范適用的事實(shí)，與人民法院適用法律規范的事實(shí)不一樣。人民法院基于的事實(shí)是行政行為本身全部過(guò)程的事實(shí)，范圍要比行政機關(guān)適用法律規范所基于的事實(shí)寬廣。

　　從行政訴訟法律適用的表現形式來(lái)看，其適用的法律規范內容廣泛，表現形式多樣，數量龐廣，層級分明，效力等級各不相同。

　　對行政訴訟法律適用特點(diǎn)分析的意義，就在于對行政行為合法性的判斷上。刑事訴訟適的法律規范應由法律確定，民事訴訟適用的法律規匯聚絕大部分亦由法律確定，由行政法規確定的較少，而由地方性法規及規章和非法淵規范性文件確定的更少。行政訴訟則不然，由于法院行政訴訟是審查行政行為是否合法，而行政行為所依據的法律規范，不僅有法律、法規、規章乃至非法淵的規范性文件[6]，實(shí)際生活中，行政法規以下的法律規范文件確立的法律規范，被行政主體廣為適用；又由于行政訴訟中法院法律適用有二次性即驗證性和審查性適用的特點(diǎn)，使得行政訴訟必然要對行政主體適用的法律規范的效力進(jìn)行辨析、判斷。從邏輯上講，很難想象，一個(gè)依據與高位法律規范沖突不一致乃至抵觸的低位法律規范做出的行政行為是合法的。

　　4、法律適用的邏輯規則和判案的說(shuō)理要求

　　法官作為法律的專(zhuān)門(mén)家，其主要職責就是準確認定事實(shí)，正確適用法律。要做到正確適用法律，就必須十分強調判決書(shū)的說(shuō)理。判決書(shū)中的說(shuō)理是連接事實(shí)與法律規范之間的紐帶，是法律適用的靈魂。盡管“出于成文法的制度背景，由于法官不能創(chuàng )造有約束力的先例，因而其判決通常局限于對可適用法律條款的分析，而不必像英、美國家的法官一樣注重推理，但是，成文法的演繹推論的方法，決定了法官的判決及當事人的請求無(wú)法通過(guò)法律規范而只能借由判決書(shū)中的理由來(lái)闡述。加之成文法產(chǎn)生的歷史悠久，理論基礎深厚，法律規范體系編排嚴謹，這就更需要借助法官的判決，尤其是判決書(shū)中的理由，來(lái)達到活的、變動(dòng)不定的社會(huì )生活與死的、呆板固定的法條之間的溝通�！盵7]它對于保證司法公正、使當事人服判息訴、提高法官素質(zhì)、便于社會(huì )監督等方面都發(fā)揮著(zhù)十分重要的作用。只有講理透徹的判決，才能經(jīng)得起社會(huì )各界的評判。講理透徹，對案件所涉及法律規范的效力的辨析、評斷必不可少。

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