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論當代西方比較法學(xué)的發(fā)展
比較法自19世紀中期在歐洲產(chǎn)生后，在一個(gè)多世紀里一直處于停滯不前的狀態(tài)，未能取得與其歷史相稱(chēng)的理論成就與學(xué)術(shù)地位。在眾多的法學(xué)學(xué)科中，比較法學(xué)往往被排斥于主流的法學(xué)學(xué)科之外，成了一位很少有人理睬的“灰姑娘”。從20世紀70年代以來(lái)，特別是進(jìn)入90年代以后，西方很多比較法學(xué)家開(kāi)始對傳統的比較法進(jìn)行深入的反思和批判，在此基礎上探尋比較法發(fā)展的新思路、新方向。西方比較法開(kāi)始煥發(fā)出蓬勃的生機和活力，呈現出一些令人感到欣喜和鼓舞的發(fā)展趨勢。本文介紹當代西方比較法學(xué)界三種有較大影響的比較方法，即規范比較、功能比較與文化比較。
在對法的理解上，規范比較方法比較接近分析實(shí)證主義法學(xué)的立場(chǎng)和觀(guān)點(diǎn)。規范比較方法認為，比較法就是對不同國家的規范體系的比較（宏觀(guān)比較）或具體法律規范的比較（微觀(guān)比較）。在規范比較中，比較的單位是法律規范或法律規范體系。規范比較的基本步驟是，首先在被比較的各個(gè)國家的法律淵源中尋找對應的或對等的法律規范，然后對這些對應的或對等的法律規范進(jìn)行比較。功能比較方法是德國學(xué)者茨威格特和科茲等人在批判規范比較方法的過(guò)程中提出來(lái)的一種新的比較方法。在對法的理解上，功能比較方法比較接近社會(huì )學(xué)法學(xué)的立場(chǎng)和觀(guān)點(diǎn)。功能比較方法認為，“在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的”。在功能比較中，比較的出發(fā)點(diǎn)和基礎是社會(huì )所面臨的各種問(wèn)題或社會(huì )需要。比較的基本步驟是，首先在所比較的國家中找出人們共同遇到的社會(huì )問(wèn)題或社會(huì )需要，然后是研究所比較的國家對這種社會(huì )問(wèn)題或社會(huì )需要所采取的法律解決方法，即有關(guān)法律規范、程序和制度，最后是這些法律解決辦法進(jìn)行比較。
在近一二十年，隨著(zhù)文化（包括法律文化）研究的不斷升溫，文化比較已成為越來(lái)越多的比較法學(xué)者所倡導或支持的比較方法。在對法律的理解上，文化比較方法把法律視為是一種文化現象。每一個(gè)民族的法律都反映著(zhù)該民族在世界、社會(huì )、秩序、正義等問(wèn)題上的看法、態(tài)度、情感、信仰、思想。一些從形式上或功能上看似乎相同或類(lèi)似的法律，可能實(shí)質(zhì)上隱含著(zhù)深刻的文化差異。因此，要理解一種法律體系，必須深入把握其背后的文化底蘊。從這種法律觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，文化比較方法認為，比較法就是法律文化的比較。
在比較法的發(fā)展過(guò)程中，早期的比較法學(xué)家大都具有強烈的普遍主義傾向。在1900年法國巴黎舉行的第一屆比較法國際大會(huì )上，這種普遍主義情緒達到了頂點(diǎn)。在這次大會(huì )上，很多學(xué)者都認為，比較法的目的是“從各種法制中尋求共同基礎或近似點(diǎn)，以便從各種不同的形式中找出世界法律生活的根本性質(zhì)”，比較法的任務(wù)在于發(fā)現或創(chuàng )立“文明社會(huì )的共同法”。近年來(lái)，一些比較法學(xué)家開(kāi)始對比較法中盛行的普遍主義傾向提出了質(zhì)疑，強調法律的多元性、特殊性和地方性。關(guān)注比較法研究的美國人類(lèi)學(xué)家吉爾茲指出，法律是地方性知識；地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級和各種問(wèn)題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。
比較法中的特殊主義思想與后現代主義思潮有著(zhù)密切的關(guān)系。后現代主義強調文化和社會(huì )領(lǐng)域的差異性、多元性、異質(zhì)性。特殊主義雖然在一定程度上能夠克服普遍主義的缺陷，但它在理論上和實(shí)踐上都存在著(zhù)一些難以解決的困難：首先同法律的可比性問(wèn)題。與此相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是世界法律的協(xié)調和統一問(wèn)題。事實(shí)上，無(wú)論是在全球的范圍內，還是在某些 區域（如歐洲）內，（自愿意義上的）法律協(xié)調或統一的趨勢表現得越來(lái)越明顯、強勁。
在傳統的比較法中，比較法通常被理解為是一種純粹的法律比較活動(dòng)。按照這種比較法概念，只有對各種法律體系及其規則的比較活動(dòng)（以及對此種比較活動(dòng)中的方法論問(wèn)題的探討）屬于比較法的范疇。而探討法律的性質(zhì)等基本問(wèn)題、建立法律的一般理論等，都不屬于比較法的范疇。比較法被認為沒(méi)有自己獨立的研究目的，只是一門(mén)工具性的、輔助性的學(xué)科，其存在價(jià)值在于為其他學(xué)科法律實(shí)踐服務(wù)。這種工具導向、技術(shù)導向的學(xué)科定位，導致傳統的比較法一直處于一種理論匱乏的局面。
在認識到傳統比較法在理論上的種種缺陷后，一些比較法學(xué)者開(kāi)始積極地尋找比較法的理論發(fā)展之路。美國佐治亞洲大學(xué)教授沃森通過(guò)對法律移植問(wèn)題的研究提出了一種法律發(fā)展理論。他認為，法律是自主發(fā)展的，法律與社會(huì )的其他因素（如政治、經(jīng)濟、文化）沒(méi)有必然的聯(lián)系。意大利都靈大學(xué)法律教授薩科提出了“法律共振峰”理論。薩科把包含著(zhù)不同法律規則的立法機關(guān)的成文法、學(xué)者的學(xué)理解釋、法官的判決等法律表現形式以及立法者、學(xué)者、法官為了對規則進(jìn)行抽象的闡釋和論證而提出的其他成份稱(chēng)為“法律共振峰”。在同一個(gè)法律體系中，法律共振峰并不一定是一致的，而是有可能發(fā)生沖突。英國肯特大學(xué)法學(xué)教授薩繆爾提出了“作為認識論的比較法”，以取代傳統的“作為方法論的比較法”。薩繆爾主張建立一種以認識論研究為特色的比較法，把比較法研究、法律理論、法律推理和法律史結合起來(lái)，既為比較法提供理論基礎，同時(shí)也為法理學(xué)提供法律認識論的基礎。這種比較法的目的是揭示法律知識的內在結構或模式，即能夠從法律范疇、制度和觀(guān)念的歷史中抽象出來(lái)的結構或模式。這種結構或模式在法律中具有至關(guān)重要的意義。
傳統的比較法追求純粹的法律比較研究，不關(guān)心這種純粹比較之外的其他事情，因而表現為一種封閉式的研究。在20世紀下半期，整個(gè)科學(xué)領(lǐng)域普遍興起多學(xué)科、跨學(xué)科的研究，一些橫斷性、交叉性的學(xué)科或研究領(lǐng)域產(chǎn)生。但是，比較法學(xué)家對這種趨勢的反應相當遲鈍。直到近些年，一些比較法學(xué)家才明確提出比較法的跨學(xué)科研究問(wèn)題。美國加利福尼亞大學(xué)國際法與比較法教授馬太是這種跨學(xué)科研究的積極倡導者與嘗試者。馬太認為，比較法的命運取決于它能否充當聯(lián)系法與其他社會(huì )科學(xué)的領(lǐng)域，跨學(xué)科研究是比較法生存下去、走向成功的唯一機會(huì )。近些年來(lái)，馬太一直在從事以“比較法與經(jīng)濟學(xué)”為主題的跨學(xué)科研究。他認為，比較法與經(jīng)濟學(xué)（包括法律與經(jīng)濟學(xué)）是兩門(mén)可以相互促進(jìn)的學(xué)科。在比較法研究中引入經(jīng)濟分析能極大地豐富比較法的理論觀(guān)�？鐚W(xué)科研究對比較法的發(fā)展的確具有非常重要的意義，是值得大力提倡和踐行的研究模式。
傳統的比較法學(xué)主要關(guān)心對各種不同法律體系及其規則進(jìn)行比較研究。20世紀70年代以來(lái)，比較法學(xué)家逐步從單一的、純粹的法律比較研究中擺脫出來(lái)，嘗試利用比較法的學(xué)術(shù)優(yōu)勢和方法，對法學(xué)理論和法律實(shí)踐中的一些重大問(wèn)題，如法律移植、法律文化、法律全球化等問(wèn)題，進(jìn)行深入研究。比較法研究主題的多樣性標志著(zhù)當代西方比較法開(kāi)始擺脫理論困境、開(kāi)始走向繁榮局面。
自從沃森在1970年代明確提出法律移植的理論后，法律移植開(kāi)始成為西方比較法學(xué)研究的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。一些學(xué)者不僅觀(guān)察正在發(fā)生的移植現象，而且將這一理論推向前進(jìn)。到80年代，法律移植已成為比較法學(xué)術(shù)中的經(jīng)典主題。1990年，國際比較法學(xué)科學(xué)院第十三屆大會(huì )將其確定為主題之一。法律文化問(wèn)題傳統上是法理學(xué)（法哲學(xué)）、法社會(huì )學(xué)的研究主題。近30年來(lái)，比較法學(xué)家逐步認識到文化問(wèn)題對于比較法研究的重要意義，而開(kāi)始深入探討
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