行政合同之我見(jiàn)

摘　要：中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論，因為按照中國法的通說(shuō)，它關(guān)于確定行政合同的標準，在中國法上均存在著(zhù)問(wèn)題；它認為屬于行政合同的類(lèi)型，在中國法多屬于民商合同的范疇。

　　關(guān)鍵詞：法國法；行政合同；判斷標準；民商合同

　　法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達，我國有的學(xué)者自覺(jué)不自覺(jué)地予以接受，并試圖以之為標準區分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見(jiàn)，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類(lèi)型化，然后對各個(gè)特定類(lèi)型加以定位。

　　一、關(guān)于行政合同的概念與判斷標準及其類(lèi)型化

　�。ㄒ唬╆P(guān)于行政合同的概念與判斷標準。

　　行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法調整，而是適用行政法的規則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關(guān)于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準：合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執行公務(wù)（或者是當事人直接參加公務(wù)的執行，或者是合同本身是執行公務(wù)的一種方式），合同超越私法規則。甚至那些只與執行公務(wù)有關(guān)但并未直接執行公務(wù)的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無(wú)關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規則也成為行政合同[1].

　�。ǘ�）關(guān)于所謂行政合同的類(lèi)型化。

　　在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣(mài)國有不動(dòng)產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進(jìn)行公共工程建設的合同。其性質(zhì)有：捐助是自愿的，是無(wú)償的，捐助的目的是進(jìn)行公共工程建設，捐助的對象是行政主體[2].所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實(shí)施某項工程，前者對后者支付一定價(jià)金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是實(shí)施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價(jià)金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時(shí)援用民法上的規定[3].所謂公共工程特許合同，又稱(chēng)為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進(jìn)行工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經(jīng)營(yíng)管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建設投資[4].所謂公務(wù)特許合同，是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費用和報酬來(lái)自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過(guò)去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務(wù)特許建立在雙方互相信任的關(guān)系上[5].所謂獨占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產(chǎn)的權利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如許可那樣的單獨行為[6].這些種類(lèi)的合同相互之間盡管存在著(zhù)這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關(guān)與財政機關(guān)之間關(guān)于罰沒(méi)款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7].

　　二、關(guān)于所謂行政合同的法律定位

　　首先聲明，法國法已經(jīng)規定上述合同適用行政法律規范而非民法規范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場(chǎng)，應據此對合同進(jìn)行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問(wèn)題在于，我們現在所做的工作最終是落實(shí)到中國法如何區分行政合同與民商合同、如何構建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場(chǎng)，探詢(xún)在法國法上，在中國法上，它們應該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應該屬于民商法上的合同，還是應該成為行政法上的合同。

　　確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標準。全面考察法國行政法院和中國某些學(xué)者所歸納的標準，大致有四個(gè)最為重要：其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執行公務(wù)（或者是當事人直接參加公務(wù)的執行，或者是合同本身是執行公務(wù)的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實(shí)際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁[8]；其四，合同超越私法規則。應該承認，上述各種合同均符合這些標準。但問(wèn)題是，這些標準是正確區分行政合同與民商合同的尺度嗎？對此須作具體分析。

　�。ㄒ唬┤绾握J識第一個(gè)判斷標準？

　　行政主體的身份或者說(shuō)法律地位如何認定？政府部門(mén)參加到合同中來(lái)，就一定具有行政主體的身份嗎？回答是否定的。實(shí)際上，每個(gè)人生活在一定社會(huì )中，都具有不同的身份，扮演著(zhù)多重角色。即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份。對其具體身份的認定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實(shí)到具體法律關(guān)系中，才能確定出該人的具體身份。萬(wàn)不可將它們混淆，誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份[9].例如，某個(gè)特定的政府部門(mén)，在行使國家賦予的行政管理權限時(shí)具有行政主體的身份，在它到超市購買(mǎi)辦公用品時(shí)則只是顯現民商法主體的資格，于此場(chǎng)合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權限在該買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系中消逝殆盡，呈現給出賣(mài)人的只是一個(gè)普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒(méi)什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同和出賣(mài)國有不動(dòng)產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門(mén)到超市購買(mǎi)辦公用品的合同相比有何差別呢？應當說(shuō)大部分相同，例如雙方是處于平等地位進(jìn)行洽商、締約的，雙方的絕大多數權利義務(wù)是對等的，行政主體的身份隱退其后�！暗诙�次世界大戰后，行政合同廣泛應用于經(jīng)濟發(fā)展和資源開(kāi)發(fā)方面。政府在執行經(jīng)濟計劃的時(shí)候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務(wù)。法國稱(chēng)這種執行計劃方式為政府的合同政策，是對傳統的執行計劃方式的一大改進(jìn)�！盵10]這不正表明政府部門(mén)是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎？通過(guò)合同方式執行計劃，該合同不就相當于中國過(guò)去的經(jīng)濟合同法上的經(jīng)濟合同嗎？按照20世紀90年代中國法學(xué)界的通說(shuō)，經(jīng)濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說(shuō)的理由不充分。

　　在這里，簡(jiǎn)要考察普通法系和德國法的規定及其理論，對于科學(xué)地理解這個(gè)問(wèn)題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫做政府合同（governmentcontract），或者稱(chēng)之為采購合同（procurementcontract）。它們

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