完善行政確認判決之若干思考

自行政訴訟法頒行以來(lái)，學(xué)界一直呼吁將確認判決納進(jìn)立法；從《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》）施行以來(lái)，確認判決被司法實(shí)踐廣泛運用。固然、立法與實(shí)務(wù)皆對確認判決投注關(guān)切的目光，但這并不表明對其有清楚、完整、正確的洞悉。隨著(zhù)行政訴訟法修訂討論的不斷升溫，確認判決將由新的訴訟法典所規范已是必然。此時(shí)，對我國現行行政訴訟確認判決進(jìn)行反思、整合與重構不可或缺。本文擬通過(guò)對行政確認判決相關(guān)理論的，澄清當前存在的謬誤，一并指出現行規定之不足，以期引起對此題目的關(guān)注，并為行政訴訟法的修改建言�！　∫�、確認判決之再熟悉　　所謂確認判決，是指法院經(jīng)審理后，依法確認被訴之對象正當、有效、無(wú)效或違法的判決形式。盡管確認判決在我國行政訴訟制度中確立較晚，而且其賴(lài)以存續的法律基礎遠不及撤銷(xiāo)判決、履行判決和變更判決等其他判決形式深厚，但其被關(guān)注的程度卻超越其他判決形式。觀(guān)察當前有關(guān)確認判決的，固然不少為司法實(shí)踐提供了有益的，但較難發(fā)現對該判決的本質(zhì)有見(jiàn)地的觀(guān)點(diǎn)，這一現象的存在，在某種意義上造成司法實(shí)踐上，導致確認判決經(jīng)常被誤用，甚至被濫用。由此，對行政確認判決的再熟悉，或者說(shuō)重新熟悉，是展開(kāi)討論的條件�！　〈_認判決不同于確認之訴。確認判決是一種判決形式，是法院作出的具有法律拘束力的司法判定，而確認之訴則是一種訴訟類(lèi)型。通過(guò)確認判決，司法權對既已存在的行政行為的性質(zhì)是違法抑或無(wú)效予以宣告，對行政法律關(guān)系的成立或存在與否給予確認。它既不賦予權利、也不課予義務(wù)；既不創(chuàng )想法律關(guān)系，也不消滅事實(shí)，僅僅對發(fā)生的爭議加以澄清。透過(guò)此種判決形式，行政主體能夠熟悉到自身行為違反法律，并自覺(jué)糾正；借助此種判決，原告可以進(jìn)一步獲取行政賠償�！　≡谝黄�研究確認判決的文章中，作者指出，行政確認判決的法律效力主要體現為三個(gè)方面：消滅法律行為的效力；終局確定權益回屬；以及決定行政賠償責任的產(chǎn)生。[①]這一熟悉在我國行政訴訟界頗具有代表性，但明顯存在一些誤解。此種觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有把握確認判決的本質(zhì)特性，沒(méi)有意識確認判決的功用，而且無(wú)視確認判決存在的基礎，忽視確認判決與其他判決的差異�！　≥^之其他判決形式，確認判決有如下特征：　　第一，宣示性。撤銷(xiāo)或者變更判決使原有的法律關(guān)系發(fā)生變化，以達到消除違法行政行為造成的損害；履行判決責令被告履行法定職責，假如被告不履行或不完全履行，原告可以申請法院強制執行。而確認判決僅能對現有法律上的狀態(tài)予以確認、宣告，是對既有法律事實(shí)的澄清，不賦予權利，不給予身份，也不課予義務(wù)。它真正的目的在于防患未然，在于對行政的法律約束和促使行政機關(guān)遵法。[②]　　第二，既判力的對世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判決就成為規制雙方當事人今后法律關(guān)系的規范，當雙方當事人對同一事項再度發(fā)生爭執時(shí)，就不答應提出與此相矛盾的主張，而且當事人不能對該判定進(jìn)行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判定。簡(jiǎn)而言之，不答應對該判定再起爭執的效力就是既判力。[③]既判力作用的范圍包括主觀(guān)和客觀(guān)兩方面。前者指既判力對哪些人產(chǎn)生拘束力，后者則是指判決書(shū)中哪些有約束力。確認判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對案件確當事人和法院有拘束力，但確認判決對所有人都產(chǎn)生約束，具有對世性。[④]　　考慮到行政權涉及公共利益，行政判決所確認的權利或者法律關(guān)系不能必然阻止行政機關(guān)根據治理需要而進(jìn)行相應調整。例如，行政機關(guān)為推動(dòng)公務(wù)的需要，與某一相對人簽定了行政合同，并由法院判決確認正當有效。按照既判力原理，除非經(jīng)合同雙方當事人協(xié)商更改合同，任何當事人一方和法院都無(wú)權變更。但假如此時(shí)面臨重至公共利益的需要，行政機關(guān)有權單方面變更或終止行政合同，法院也有權支持行政機關(guān)的變更行為�？梢�(jiàn)，行政訴訟中，判決的既判力不是盡對的，而具有相對性。[⑤]　　第三，不具可執行性。與履行判決不同，確認判決僅對既存法律狀況的澄清，不賦予權利，不課予義務(wù)，沒(méi)有可以執行的內容，不能憑借司法強制力予以實(shí)現。透過(guò)司法權的宣示，一方面在于對爭議的事實(shí)予以證實(shí)，防爭訟于未然；另一方面在于借籍司法權監視行政職權行使，促使行政機關(guān)自覺(jué)依法行政�！　《�、我國行政確認判決制度之評析　　依據《若干解釋》第50條第3款、第57條和第58條的規定，可以把確認判決分成兩類(lèi)五種。兩類(lèi)是積極確認判決與消極確認判決；積極確認判決有兩種，即行政行為正當的確認判決、行政行為有效的確認判決；消極確認判決包括三種：行政行為違法的確認判決、行政行為無(wú)效的確認判決和行政行為不成立的確認判決�！　〈_認行政行為正當或有效的積極的判決形式，一般適用于行政行為正當，但存在不公道題目，且不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的案件�！　〈_認被訴行政行為違法、無(wú)效或者不成立的判決形式，主要適用于下列情形：第一、行政機關(guān)不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無(wú)實(shí)際意義的；第二、被訴行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內容的；第三、被訴行政行為依法不成立或者無(wú)效的；第四、被訴行政行為違法，但撤銷(xiāo)該行政行政行為將會(huì )給國家利益或者公共利益造成重大損失的，即適用情況判決的案件；第五、被告在訴訟進(jìn)程中改變被訴具體行政行為，原告不撤訴，法院經(jīng)審查以為原行為違法的；第六、不作為案件，訴訟中被告做出行政行為，原告不撤訴的�！　》治鲫P(guān)于確認判決的規范，不難發(fā)覺(jué)存在以下不足：　　1.確認判決的法律規范基礎薄弱，且確認對象僅限于具體行政行為。通過(guò)司法解釋對確認判決進(jìn)行規范，是法典制定之時(shí)理論滯后，以及法律穩定性與供給不足之矛盾的產(chǎn)物，但鑒于司法解釋在法制體系中的“曖昧”身份，修改法典時(shí)將其納進(jìn)加以規范已無(wú)可爭議�！　【唧w行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。我國行政訴訟法典第2條明確規定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說(shuō)事實(shí)行為、行政合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關(guān)注的是，《若干解釋》第1條第1款規定行政訴訟的對象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條卻規定確認判決適用情形使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋?zhuān)�作“行政行為”與“具體行政行為”的區分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過(guò)此措辭的轉換將抽象行政行為納進(jìn)審查對象，依然有大量的行政職權性非法律行為被拒盡在訴訟救濟之門(mén)外。修轉業(yè)政訴訟法時(shí)，不可不見(jiàn)。特別要指出的是，依據《國家賠償法》的規定，訴的對象并不限于具體行政行為，還包括事實(shí)行為。例如《國家賠償法》第3條第3、4項，就是關(guān)于事實(shí)行為賠償的規定，這也是確認判決適用的領(lǐng)域�！　�2.確認行政行為正當判決之規定違反訴訟法理�！度舾山忉尅返�57條第1款規定，法院以為被訴具體行政行為正當，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其正當的判決。此種積極確認判決并非針對原告訴訟請求而為之司法裁斷，而是法院積極主動(dòng)對行政行為正當所作之論斷。這一做法違反行政訴訟的目的，違反訴對審判權的制約。所謂訴對審判權的制約，是指審判權因訴以及訴的要素的具體的約束，其運作不能隨意背離或超越訴之范圍。訴對審判權的制約主要表現為訴訟請求對法院審判的制約，可以概括為：凡當事人依法提出的訴訟請求，法院不得拒盡，都應審理，法院對訴訟請求必須作出判決；凡當事人未納進(jìn)訴訟請求的事項，除另有規定外，法院不得作出判決。也就是說(shuō)“無(wú)訴訟請求即無(wú)判決”。此類(lèi)確認判決的設立在于達致維護行政權之目的，但置原告的訴訟請求于不顧，顯然缺乏存在的正當性基礎，且不利于訴權保障，有悖訴訟理念，應當廢除�！　�3.行政行為無(wú)效與不成立沒(méi)有適用之空間。固然《若干解釋》第57條第2款第3項對確認行政行為無(wú)效和成立的判決作出規定，有些單行法律法規也規定某些特定行政行為無(wú)效。[⑥]但是，單行法律法規規定的行政行為無(wú)效是否與大陸法系行政行為理論上的無(wú)效、以及《若干解釋》中指出的無(wú)效屬于同一內涵，值得深進(jìn)推敲。[⑦]而且在行政立法上沒(méi)有行政行為無(wú)效、行政行為成立以及行政行為可撤銷(xiāo)的系統規定，僅規定行政行為違法可撤銷(xiāo)的五種表現形式，[⑧]況且當前我國理論界對行政行為成立、無(wú)效、瑕疵等也沒(méi)有清楚同一的熟悉，爭執較大。故法官審理此類(lèi)案件時(shí)，一方面缺乏可操縱的法律依據，另一方面欠缺理論指導，以至造成法官濫用或拒盡適用此類(lèi)判決的現象�！　∪�、完善確認判決之建言　　修轉業(yè)政訴訟法典時(shí)，將確認判決加以規定已是毋庸贅述之共叫�？M繞或者困惑立法者的將是如何重建確認判決？為了避免重構確認判決時(shí)，上述再次出現；為了給其設置營(yíng)造良好的環(huán)境，對行政法與行政訴訟法的相涉理論進(jìn)行重新審閱亦不可不為。例如行政訴訟受案范圍的再次定位，行政訴訟類(lèi)型化進(jìn)進(jìn)法典，訴對審判權制約理念的引進(jìn)，以及行政行為理論的重新建構等�！　』�于以上熟悉，我國重構確認判決可以如下著(zhù)手：　　1.確立行政確認之訴。所謂行政確認之訴，是指原告請求法院確認行政行為違法、無(wú)效，或者行政法律關(guān)系存在與否的一種訴訟形式，是按訴訟請求將訴訟進(jìn)行的分類(lèi)。確認判決與確認之訴相對應，是確認之訴被支持的司法結果。確認之訴為確認判決存在的基礎，假如確認之訴缺位，確認判決必然缺少存續的條件與適用的余地。忽略?xún)烧咧�間的此層關(guān)系，冒然規定確認判決，將導致判決形式的混用。我國現行行政訴訟司法實(shí)踐便是最好的佐證�！　�2.舍棄已有的積極確認判決，并對此類(lèi)判決重新定性�，F有的積極確認判決是維護行政權的產(chǎn)物，是無(wú)視原告訴權的極端表現，廢止乃不爭之事實(shí)。但這并不表明，行政訴訟中沒(méi)有積極確認判決之可能性。當原告請求確認行政法律上某一事實(shí)存在或者請求確認行政合同成立，法院經(jīng)審理查明，訴訟請求應被支持時(shí)，法院便可以做出積極確認判決，確認法律關(guān)系存在或行政合同成立，支持原告的請求。由此可見(jiàn)，積極確認判決應該是針對原告的積極性請求而為的判決，并非針對給予行政職權活動(dòng)積極肯定而為的。修訂行政訴訟法時(shí)，這一點(diǎn)不可不察�！　�3.重新整合確認判決適用之情形�，F行司法解釋關(guān)于確認判決適用案件的規定過(guò)于具體，范圍較窄，不能滿(mǎn)足實(shí)踐之需求，也不能彰顯確認判決之功效�；丶{、和我國行政訴訟司法實(shí)踐的現實(shí)狀況，并鑒戒德國、日本以及我國地區立法，建議將確認判決的適用情形回化為五類(lèi)：行政行為無(wú)效的案件、特殊行政行為違法的案件、行政法律關(guān)系存在與否的案件、其他行政職權行為違法的案件、以及預防性確認的案件�！　“创箨懛ㄏ敌姓�行為理論，以是否重大明顯違法，將違反法律的行政行為分為：無(wú)效的行政行為與可撤銷(xiāo)的行政行為。無(wú)效的行政行為，自始當然無(wú)效，不生法律效力，因此類(lèi)行為而起之爭端，只能做出確認判決。由可撤銷(xiāo)的行政行為引發(fā)的訴訟，一般適用撤銷(xiāo)判決，但出現以下例外則應作出確認判決：情況判決、行為已履行完畢不具備可撤銷(xiāo)之內容、信賴(lài)保護的案件、訴訟中被訴行為已被更改的案件等。至于其他行政職權行為，是指除行政行為之外，行政主體實(shí)現行政治理的其他活動(dòng)，主要包括事實(shí)行為、準行政行為等，此類(lèi)行為引起的訴訟，確認判決也可適用。

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